Dit is de eerste Kroniek Tuchtrecht, verzorgd door de leden van de Commissie Disciplinaire Rechtspraak van de Nederlandse orde van advocaten. Aanleiding voor het samenstellen hiervan vormen de wijzigingen die hebben plaatsgevonden op het terrein van het advocatentuchtrecht, in het bijzonder de grondige aanpassing van de Advocatenwet per 1 januari 2015 en de herijking van de gedragsregels, begin 2018. Die laatste ontwikkeling zal zich in de tuchtrechtspraak naar verwachting niet eerder dan volgend jaar laten opmerken.
Door / Carel Gaaf, Jan de Bie Leuveling Tjeenk, Tjitske Cieremans, Han Jahae en Robert Sanders
Deze Kroniek is dan ook vooral bedoeld om de huidige stand van zaken weer te geven ten aanzien van een aantal gedragsregels en tuchtrechtelijke leerstukken. Die stand van zaken ziet op de jurisprudentie in de periode 2015 tot eind 2017. Het is de bedoeling dat de Kroniek Tuchtrecht voortaan jaarlijks de ontwikkelingen zal signaleren naar aanleiding van de toepassing door de tuchtrechter van de Gedragsregels 2018.
Kernwaarden
Onafhankelijkheid, partijdigheid, deskundigheid, integriteit en vertrouwelijkheid. Waarden die van oudsher – en ook vandaag de dag – worden geacht in het bewustzijn van de advocaat aanwezig te zijn. Zij strekken niet slechts tot het neerzetten van een professionele standaard voor advocaten, maar dienen boven alles de waarborging van een goede rechtsbedeling in Nederland. Advocaten dienen zich te allen tijde ervan te vergewissen dat (hun toegang tot) het beroep en de daarmee verbonden privileges hierdoor worden bepaald en dienstig zijn aan dit ‘kerndoel’. Waar nodig brengt de tuchtrechter dit opnieuw onder de aandacht van de advocatuur in het algemeen en de advocaat in het bijzonder. Veruit de meeste aandacht krijgt de kernwaarde integriteit, door het Hof van Discipline (‘hof’) bestempeld als een belangrijke, zo niet de belangrijkste kernwaarde van de advocatuur.
De tuchtrechter was vroeger vooral begaan met het hooghouden van ‘de eer van de stand’. In zijn huidige redactie zet artikel 46 Advocatenwet (‘Aw’) met name de zorg voor de cliënt en het handelen zoals een behoorlijk advocaat betaamt centraal. Deze open normen werden al geconcretiseerd door de Gedragsregels 1992 en andere regels voor de advocatuur. In ‘de moderne tijd’, waarin veel zaken vluchtig zijn en ontwikkelingen zeer snel gaan, achtte de wetgever het desalniettemin wenselijk, overigens met steun uit de praktijk, de bestaande waarden, normen en (tucht)rechtspraak expliciet tot uitdrukking te brengen. Per 1 januari 2015 moet artikel 10 Aw en de daarin opgenomen ‘kernwaarden van de advocatuur’ de tuchtrechter, naast het kerndoel, een toetsingskader bieden bij de uitoefening van de toezichts- en handhavingsfunctie.
Ook de kernwaarden neergelegd in artikel 10a Aw zijn open normen. Het is aan de tuchtrechter tot een nadere uitwerking hiervan te komen. Met de uitspraken die hierna worden behandeld wordt getracht een beeld te scheppen van welke betekenis de tuchtrechter geeft aan de kernwaarden in concrete gevallen bij het tuchtrechtelijk beoordelen van gedragingen van individuele advocaten en de eventuele op te leggen maatregel. De kernwaarde vertrouwelijkheid kwam in deze uitspraken niet aan de orde en zal in deze Kroniek niet aan bod komen.
Uitleg
Onafhankelijkheid
De kernwaarde onafhankelijkheid is zowel een gedragsnorm als een beschermingsnorm. Laatstgenoemde dient ter bescherming van de advocaat en hiervan ligt een tuchtrechtelijk verwijt, alsmede de behandeling in deze kroniek, niet (snel) in de rede. Onafhankelijkheid betekent onafhankelijkheid tegenover derden (rechters, wederpartij, betrokkenen, werkgever, media), de cliënt en de zaak.
De onafhankelijkheid van een advocaat komt volgens het hof in het geding wanneer een advocaat aan zijn cliënt een hypothecaire lening verstrekt waarmee de cliënt onder andere declaraties van diezelfde advocaat betaalt. Dit wordt verergerd door de omstandigheid dat de hypotheek gevestigd wordt op de onroerende zaak die voorwerp is van de procedure die de advocaat voor de cliënt behandelt. Het hof overweegt dat het in beginsel ontoelaatbaar is dat een advocaat aan een cliënt voor wie hij zaken behandelt, een (aanzienlijk) geldbedrag leent. Een dergelijke handelwijze kan er immers toe leiden dat tussen de advocaat en zijn client belangentegenstellingen ontstaan die afbreuk doen aan de voor een behoorlijke beroepsuitoefening tussen hen noodzakelijke vertrouwensbasis. Door zich ten opzichte van een client in de positie van schuldeiser te plaatsen wordt de kernwaarde onafhankelijkheid van de advocaat aangetast (Hof van Discipline 10 april 2015, ECLI:NL:TAHVD:2015:115). De Commissie Gedragsregels 2017 noemt deze uitspraak als schoolvoorbeeld van onaanvaardbare beperking van de onafhankelijkheid.
In een andere zaak kreeg een advocaat in de loop van de procedure een relatie met zijn cliënte. De advocaat verzocht de rechtsbijstandverzekeraar van zijn cliënte de cliënte 3.000 euro te betalen waartegenover de advocaat zou afzien van zijn einddeclaratie. Door over de relatie te zwijgen, kon de rechtsbijstandverzekeraar het voorstel van de advocaat niet volledig op zijn merites beoordelen en handelde de advocaat tuchtrechtelijk verwijtbaar. Belangen die gescheiden behoorden te blijven, liepen door elkaar. In dit geval zijn de kernwaarden onafhankelijkheid en partijdigheid complementair en beide in gevaar. Volgens het hof was voorts de kernwaarde integriteit in het geding (Hof van Discipline 11 juli 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:138).
Partijdigheid
Voorop staat dat aan advocaten in de behartiging van belangen van een cliënt een grote mate van vrijheid toekomt. Deze vrijheid vindt onder meer haar begrenzing in de plicht van de advocaat zich te onthouden van (feitelijke) stellingen waarvan hij de onjuistheid kent of redelijkerwijs kan kennen. Of en in hoeverre een advocaat die grens overtreedt en in strijd handelt met de op hem rustende zorgvuldigheid bij het poneren van feiten of stellingen in processtukken is, mede gezien de door hem in acht te nemen kernwaarde partijdigheid, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, de ernst en omvang van zijn mededelingen, de mate van waarschijnlijkheid dat de rechter de mededeling in een processtuk als doorslaggevend aanmerkt en de mate van waarschijnlijkheid dat de tegenpartij hier op bedacht had kunnen zijn (Hof van Discipline 18 januari 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:1). Met dit oordeel sluit het hof aan bij de memorie van toelichting. Een advocaat is dan wel partijdig, en mag zeker het standpunt van zijn cliënt naar zijn beste vermogen tot uitdrukking brengen, maar hij mag zich daarbij alleen van rechtmatige middelen bedienen.
Een advocaat is niet alleen als hij de belangen van zijn cliënt behartigt, maar ook wanneer hij zelf partij is in een tuchtprocedure gehouden de norm van het zorgvuldig poneren van feiten en stellingen na te leven. Het hof plaatst dit in de sleutel van de kernwaarde integriteit (Hof van Discipline 7 maart 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:42).
Deskundigheid
De kernwaarde deskundigheid kwam aan de orde in een geval waarin van een advocaat werd vastgesteld dat zijn kennis op het gebied van het erfrecht en het burgerlijk procesrecht gebrekkig en ontoereikend was. Hij had een procedure opgezet en vervolgd die niet had kunnen slagen. Dit was te wijten aan het feit dat de advocaat eerst een gebrekkige dagvaarding had uitgebracht, hoofdzakelijk ter stuiting van de verjaring, en vervolgens pas kort voor de comparitie van partijen een zeer omvangrijke eiswijziging had ingediend. Het risico dat een dergelijk processtuk wordt geweigerd, verwezenlijkte zich en daarmee werd, volgens het hof, in dit geval het belang van de cliënt geschaad (Hof van Discipline 16 januari 2017, ECLI:NL:TAHVD:2017:13).
Integriteit
Het hof heeft in een geval waarin een advocaat een groot aantal keer een tolkenbriefje welbewust onjuist had ingevuld, overwogen dat integriteit een belangrijke, zo niet de belangrijkste kernwaarde van de advocatuur is. Integriteit is inherent aan het beroep en resoneert door in de andere kernwaarden en (gedrags)regels voor advocaten, met name gedragsregel 1 (Hof van Discipline 1 februari 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:24).
In een andere zaak was naar het oordeel van het hof de kernwaarde integriteit geschonden doordat hij de professionele standaard dat een advocaat behoort te handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht, niet had gehaald (Hof van Discipline 26 juni 2017, ECLI:NL:TAHVD:2017:128). Volgens de memorie van toelichting wordt de professionele standaard gevormd door de vijf kernwaarden gezamenlijk. In een andere uitspraak had een advocaat volgens het hof de professionele standaard niet gehaald door de kernwaarde deskundigheid te schenden (Hof van Discipline 16 januari 2017, ECLI:NL:TAHVD:13).
In een tweetal andere uitspraken (ECLI:NL:TAHVD:2017:131 en ECLI:NL:TAHVD:2016:138) werd de kernwaarde integriteit gelijkgeschakeld met artikel 46 Aw. Het hof bedoelt daarmee dat een schending van artikel 46 Aw, althans een handelen anders dan een behoorlijk advocaat betaamt, een schending van de kernwaarde integriteit oplevert. De Commissie Gedragsregels 2017 gaat ook uit van deze parallel. Dit betekent dat in wezen zo goed als elk tuchtrechtelijk verwijtbare gedraging kan worden gekwalificeerd als schending van de kernwaarde integriteit. Het hof lijkt dit ook voor ogen te hebben in ECLI:NL:TAHVD:2016:138:
‘De kernwaarde integriteit houdt onder andere in dat de advocaat zich gedraagt in overeenstemming met de professionele normen voor de advocatuur, zoals die zijn samengevat in art. 46 Advocatenwet. Het gaat er dus niet alleen om (…) of een rechtsregel iets ge- of verbiedt, maar of de advocaat handelt volgens die professionele normen.’
Het komt ook voor dat integriteit genoemd wordt in samenhang met een andere kernwaarde, of dat, bijvoorbeeld, handelen zonder toestemming van de cliënt in de ene uitspraak als schending van de integriteit en in de andere uitspraak als schending van deskundigheid wordt aangemerkt.
Ten slotte heeft financiële integriteit in het bijzonder de aandacht van het hof. Het betreft met name gevallen waarin de advocaat onjuist omgaat met gelden van en naar zijn cliënt, zoals bijvoorbeeld het onjuist verrekenen van declaraties, (Hof van Discipline 26 juni 2017, ECLI:NL:TAHVD:2017:131) of onverantwoord beheer van hun eigen financiële gestie (Hof van Discipline, 4 december 2015, ECLI:NL:TAHVD:2015:330).
Maatregel bij schending kernwaarden
Wanneer het aankomt op het al dan niet opleggen van een maatregel, lijkt het hof bijzondere betekenis toe te kennen aan de kernwaarden van artikel 10a Aw. Het eerste voorbeeld hiervan is in een geval waarin drie parallelle tuchtprocedures tegen een advocaat liepen, die elk op zichzelf stonden. Het hof achtte het van belang te expliciteren dat in één van deze zaken nog een rol speelde dat sprake was van een overtreding van een kernwaarde (ECLI:NL:TAHVD:2015:115).
In een ander geval merkte het hof schending van de kernwaarde integriteit gedurende de tuchtrechtprocedure aan als een tuchtrechtelijk verzwarende omstandigheid, een die bijdroeg aan de beslissing tot schrapping van het tableau (ECLI:NL:TAHVD:2016:42).
Het hof heeft in twee uitspraken overwogen dat, wegens schending van een kernwaarde, een zwaardere dan door de raad van discipline opgelegde maatregel geboden was (ECLI:NL:TAHVD:2017:13 en ECLI:NL:TAHVD:2017:128). De ernst van de overtreding droeg in deze gevallen mede bij aan het opleggen van een relatief strenge maatregel door het hof. De in deze paragraaf aangehaalde uitspraken laten zien dat een schending van een of meer van de kernwaarden van artikel 10a Aw aanleiding geeft tot het opleggen van relatief zwaardere maatregelen.
Een mogelijke verklaring hiervoor zou kunnen zijn dat artikel 10a Aw, anders dan de zeer open norm van artikel 46 Aw of de juist veel preciezere Gedragsregels 1992, in zich herbergt de professionele standaard van advocaten, een basisnorm die het handelen van de advocaat weerspiegelt. Schending van een kernwaarde raakt tevens aan het kerndoel, een goede rechtsbedeling, terwijl de advocaat nu juist een belangrijke medeverantwoordelijkheid heeft in de waarborging daarvan.
Een andere verklaring zou kunnen worden gevonden in de aanleiding voor het invoeren van artikel 10a Aw: de moderne tijd. De beroepsuitoefening wordt steeds complexer en de ontwikkeling van het beroep versnelt alleen maar, dit terwijl de kwaliteits- en integriteitseisen zwaarder worden. Daarnaast geniet de advocatuur niet (meer) vanzelfsprekend het vertrouwen van de maatschappij, dat moet worden (terug)verdiend. De advocatuur, maar ook de accountancy en financieel dienstverleners, ligt onder een vergrootglas. Scherp toezicht en strenge handhaving zijn noodzakelijk om het vertrouwen in en de legitimatie van de advocatuur te waarborgen en te versterken, en dit alles moet vooral ook zichtbaar zijn voor de maatschappij.
Confraternele correspondentie
Uitgangspunt van gedragsregel 12 (oud) is dat geen beroep in rechte mag worden gedaan op correspondentie tussen advocaten, tenzij het belang van de cliënt dit bepaaldelijk vordert, maar dan niet zonder voorafgaand overleg met de advocaat van de wederpartij. Indien dit overleg niet tot een oplossing leidt, dient advies van de deken te worden ingewonnen voordat in rechte een beroep op een brief of mededeling wordt gedaan. De ratio van gedragsregel 12 (oud) is dat advocaten onderling vertrouwelijk over een zaak moeten kunnen overleggen en corresponderen zonder het risico te lopen dat in rechte een beroep wordt gedaan op gedane mededelingen.
Regel 12 is in de nieuwe gedragsregels vervangen door regel 26 en vernieuwd. Verwarring over de vraag of correspondentie tussen advocaten als confraterneel moet worden beschouwd zou tot het verleden moeten gaan behoren. De nieuwe regel 26 schrijft voor dat een advocaat die iets vertrouwelijk wil mededelen aan een andere advocaat, vooraf moet vragen of die advocaat bereid is die mededeling te ontvangen (en aldus vertrouwelijk te behandelen). Is die vertrouwelijkheid eenmaal afgesproken, dan geldt het ‘oude’ regime: geen mededelingen naar buiten, tenzij toestemming van de advocaat van de wederpartij of, als dat niet lukt, overleg met de deken.
Ruim begrip
Niet alleen correspondentie tussen de direct bij het geding betrokken advocaten is confraterneel. Het hof oordeelde op 1 juni 2015 dat de regel ook geldt als het een brief betreft van (of aan) de advocaat van een partij, die niet aan de advocaat is gericht maar aan een andere advocaat van een andere wederpartij in een andere zaak. Gezien de ratio van gedragsregel 12 (oud) moet de advocaat er namelijk op kunnen vertrouwen dat ook advocaten die niet bij de procedure tussen zijn cliënt en een andere wederpartij zijn betrokken, in de procedure zonder overleg geen beroep doen op confraternele correspondentie. Als een advocaat in zo’n geval toch een beroep wil doen op de inhoud van voormelde confraternele correspondentie, zal hij de in gedragsregel 12 (oud) voorgeschreven weg dienen te volgen (Hof van Discipline 1 juni 2015, ECLI:NL:TAHVD:2015:179). Het hof heeft zich op 7 juli 2014 uitgelaten over het in het geding brengen van correspondentie tussen de advocaat van de wederpartij en de wederpartij zelf. Dergelijke correspondentie is in beginsel vertrouwelijk. De omstandigheid dat een advocaat deze correspondentie van zijn cliënt heeft ontvangen, neemt de onrechtmatigheid van het bezit van deze correspondentie door de advocaat niet weg, aldus het hof. De advocaat dient bij de advocaat van de wederpartij te verifiëren of de correspondentie rechtmatig in het bezit van zijn cliënt is gekomen. Maar ook als kan worden vastgesteld dat de correspondentie op rechtmatige wijze in het bezit van zijn cliënt is gekomen, dan is dit nog geen rechtvaardiging voor gebruik in rechte, gezien de vertrouwelijke aard van het stuk. Bij overlegging van stukken in rechte is niet alleen het belang van de cliënt bepalend. De advocaat mag in beginsel geen kennisnemen of gebruikmaken van dergelijke vertrouwelijke correspondentie, behoudens uitdrukkelijke en ondubbelzinnige toestemming of bijzondere omstandigheden. Het hof geeft aan dat de plicht om deze vertrouwelijkheid te respecteren een zwaarder drukkende verplichting is dan die geldt voor confraternele correspondentie. Schending van deze vertrouwelijkheid is alleen toegestaan in zeer bijzondere omstandigheden, zoals wanneer er een conflict van belangen bestaat en de waarheidsvinding tot het overleggen van dergelijke correspondentie daartoe dringend noopt. Of die uitzondering zich voordoet, kan in beginsel eerst in overweging worden genomen als de advocaat, voorafgaand aan het in het geding brengen van de correspondentie, de advocaat van de wederpartij van dit voornemen op de hoogte stelt en toestemming vraagt. Bij dit overleg dient de omvang van deze correspondentie die aan de rechter wordt voorgelegd, betrokken te worden. Vervolgens dient te worden onderzocht of niet kan worden volstaan met het weergeven van een zakelijke vermelding van de correspondentie of van relevante passages uit de correspondentie. Voor het citeren van correspondentie of het overleggen van kopieën van de correspondentie kan pas plaats zijn als de inhoud daarvan (in eigen woorden uitgedrukt) door de advocaat van de wederpartij als onjuist wordt aangemerkt. Dan komt de zaak namelijk in de bewijsfase. Indien het overleg niet tot een oplossing leidt, dan zal de deken geraadpleegd moeten worden (Hof van Discipline 7 juli 2014, ECLI:NL:TAHVD:2014:214).
Onbeduidend
De advocaat die confraternele correspondentie overlegt en na verzoek van de advocaat van de wederpartij die correspondentie weer terugtrekt, schendt niet de in gedragsregel 12 (oud) besloten liggende belangen, aldus het hof in zijn uitspraak van 25 april 2016. Het verwijt is volgens het hof van een te geringe betekenis en van onvoldoende gewicht om enige tuchtrechtelijke gevolgen daaraan te verbinden (Hof van Discipline 25 april 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:121).
Op 15 mei 2017 liet het hof zich uit over een zaak waarin een Spaanse advocaat een Nederlandse advocaat verwijt correspondentie te hebben gedeeld met zijn cliënt, terwijl de Spaanse advocaat had gevraagd of de correspondentie ‘privileged and without prejudice’ was. Het hof oordeelt dat de Nederlandse advocaat de vraag niet diende op te vatten als een verzoek om de correspondentie niet met zijn cliënt te delen. Wanneer de buitenlandse advocaat een dergelijke expliciete toezegging had willen hebben, dan had het op zijn weg gelegen hiernaar te vragen (zie ook artikel 5.3 CCBE, Gedragscode voor Europese advocaten). Ook kon de Nederlandse advocaat niet worden verweten dat in een procedure door de nieuwe advocaat van de voormalig cliënt de correspondentie die de Nederlandse advocaat had gedeeld met zijn cliënt, werd overgelegd. Het overleggen van de correspondentie was de eigen verantwoordelijkheid van de nieuwe advocaat (Hof van Discipline 15 mei 2017, ECLI:NL:TAHVD:2017:87).
Schikkingsonderhandelingen
Het doel van gedragsregel 13 (oud) is het vergemakkelijken van onderling overleg tussen advocaten, onderhandelingen en het zoeken naar oplossingen buiten rechte. Advocaten moeten zich vrij voelen om te overleggen zonder het risico te lopen dat een standpunt later voor de rechter door de wederpartij wordt tegengeworpen. Hiermee wordt vermeden dat de schikkingsonderhandelingen een rol kunnen spelen in de oordeelsvorming van de rechter. Regel 13 is in de nieuwe gedragsregels hetzelfde gebleven en is nu regel 27.
Afbakening
Ook de inhoud van voorafgaande onderhandelingen om tot verdere onderhandelingen te komen, wordt beheerst door gedragsregel 13 (oud), aldus het hof in een uitspraak van 18 januari 2016 (Hof van Discipline 18 januari 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:22). Gedragsregel 13 (oud) richt zich op het niet-mededelen van schikkingsonderhandelingen aan de rechter aan wiens oordeel de zaak is onderworpen. Een mededeling door de advocaat die betrekking heeft op schikkingsonderhandelingen in een eerdere zaak met een andere vordering tussen dezelfde partijen mag derhalve kenbaar worden gemaakt aan de rechter. Dat de procedure voortvloeit uit een arbeidsovereenkomst ter zake waarvan in een eerdere procedure is geprocedeerd, maakt dat niet anders volgens het hof (Hof van Discipline 23 november 2015, ECLI:NL:TAHVD:2015:296).
Hoedanigheid
De advocaat die van curatoren een opdracht krijgt en in dat kader schikkingsonderhandelingen voert met de advocaat van de wederpartij, blijft volgens het hof onderworpen aan het advocatentuchtrecht. De gedragsregels geven dan aan waaraan hij zich in het confraternele verkeer te houden heeft. Dit is slechts anders als de advocaat ondubbelzinnig aan de advocaat van de wederpartij kenbaar maakt dat hij in dezen niet als advocaat optreedt. Onvoldoende daarvoor is dat correspondentie wordt ondertekend ‘namens curatoren’. Het hof achtte van belang dat de advocaat een visitekaartje gebruikte waarop stond vermeld dat hij advocaat was, hij briefpapier gebruikte van het advocatenkantoor waar hij werkte en hij de aanhef ‘Geachte confrère’ gebruikte. De advocaat van de wederpartij mag er dan vanuit gaan dat de contacten met de advocaat binnen de confraternele verhoudingen vallen. De schikkingsonderhandelingen mogen dan niet door de advocaat kenbaar worden gemaakt (Hof van Discipline 8 januari 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:114). Het hof liet zich op 10 maart 2017 uit over twee samenhangende zaken waarin een advocaat een op zijn kantoor werkzame advocaat inschakelt om namens hem op te treden in een geschil. Tegen beide advocaten wordt geklaagd. Nu de eerstgenoemde advocaat de facto zelf als advocaat optreedt in het geschil, dient hij de voor advocaten geldende regels in acht te nemen. De advocaat mag derhalve niet uit confraternele correspondentie inzake schikkingsonderhandelingen citeren tijdens de comparitie. In de onderhavige zaak speelde een rol dat de ingeschakelde advocaat een ondergeschikte van de advocaat was en de advocaat tijdens de comparitie zelf vaak het woord voerde. Ook wist de advocaat dat de wederpartijen er niet mee instemden dat de brief waaruit hij tijdens de comparitie citeerde als productie aan de rechter werd overhandigd en dus er ook niet mee instemden dat ter zitting uit de brief geciteerd zou worden. Het hof oordeelde in de samenhangende zaak tegen de ingeschakelde advocaat dat hij niet in strijd heeft gehandeld met de gedragsregels. Hiervoor was redengevend dat deze advocaat feitelijk niet in staat was om de gewraakte voorlezing uit de confraternele correspondentie te voorkomen voordat deze door de comparitierechter werd beëindigd. Daarnaast bleek niet dat de ingeschakelde advocaat met zijn cliënt had afgesproken dat zijn cliënt de correspondentie zou voorlezen (Hof van Discipline 10 maart 2017, ECLI:NL:TAHVD:2017:46 en ECLI:NL:TAHVD:2017:47).
Tijdnood
De advocaat mag zich, zonder voorafgaand overleg met de advocaat van de wederpartij en het eventuele opvolgend advies van de deken, niet beroepen op het tussen hem en de advocaat van de wederpartij gevoerde telefoongesprek. Dat er weinig tijd is voor overleg met de advocaat van de wederpartij of overleg met de deken, doet daar volgens het hof niet aan af. De advocaat kan namelijk volstaan met een mededeling aan de rechter dat volgens zijn cliënt sprake is van overeenstemming en dat hij zich daarover nog nader wil uitlaten (Hof van Discipline 23 januari 2015, ECLI:NL:TAHVD:2015:23).
Financiële regels
Opdrachtbevestiging en vastlegging financiële afspraken
Het is vaste rechtspraak van het Hof van Discipline dat een advocaat gehouden is om een aan hem verleende opdracht, alsmede de daarvoor geldende (financiële) voorwaarden, schriftelijk vast te leggen (vgl. bijv. Hof van Discipline 21 november 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:216). Een verzuim op dit punt betekent volgens het hof echter niet automatisch dat de advocaat dus de kosten van zijn werkzaamheden niet in rekening mag brengen. Staat vast dat de cliënt aan de advocaat opdracht heeft gegeven om werkzaamheden te verrichten, dan mogen deze werkzaamheden in rekening worden gebracht, mits dit tegen een redelijk uurtarief gebeurt (Hof van Discipline 30 oktober 2017, ECLI:NL:TAHVD:2017:205).
Komen de kosten voor de werkzaamheden van de advocaat ten laste van (geërfd) privévermogen van een derde of derden, dan moet ook een opdrachtbevestiging aan deze derde(n) worden gestuurd. Enkel een opdrachtbevestiging aan de bewindvoerder-executeur volstaat in zo’n geval dus niet (Hof van Discipline 9 december 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:230).
In het verlengde van de verplichting tot het opstellen van een schriftelijke opdrachtbevestiging ligt de verplichting om eveneens duidelijk vast te leggen wie de cliënt is. Een advocaat die hier onduidelijkheid over laat bestaan, handelt niet zorgvuldig. Is sprake van meerdere betrokkenen (denk aan bijvoorbeeld de nabestaanden bij overlijden van een familielid) dan ligt het op de weg van de advocaat om bij aanvang van de opdracht duidelijk vast te stellen wie van deze betrokken zijn cliënt is of cliënten zijn. Voor deze cliënt(en) dient de advocaat ook na te gaan (en vast te leggen) of recht bestaat op een toevoeging (Hof van Discipline 8 januari 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:9).
Ook als de advocaat eerst op een later moment voor meerdere betrokkenen gaat optreden, dienen financiële afspraken goed te worden vastgelegd. Onvoldoende is dat de oorspronkelijke cliënt per e-mail aan de advocaat heeft laten weten dat ook de nieuwe cliënt akkoord is met de financiële afspraken. De advocaat moet dus zelf bij de nieuwe cliënt verifiëren of deze inderdaad op de hoogte is van de financiële afspraken en daarmee instemt. Dit geldt te meer in een echtscheidingssituatie; in casu ging het om twee ex-echtgenoten (Hof van Discipline 11 juli 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:153).
In de opdrachtbevestiging of op een later moment, maar in elk geval tijdig, dient de advocaat zijn cliënt genoegzaam te informeren over de kosten van zijn optreden. Voorziet de advocaat dat zijn declaratie aanzienlijk hoger zal worden dan hij aanvankelijk had ingeschat, dan moet de cliënt tijdig op de hoogte worden gesteld (Hof van Discipline 9 december 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:230; vgl. ook gedragsregel 26, tweede lid (oud); gedragsregel 17, vijfde lid (nieuw)).
Financiële afspraken met cliënten
De kernwaarde van onafhankelijkheid kan ook in het gedrang komen door financiële afspraken met de cliënt. Zo is het volgens het Hof van Discipline in beginsel ontoelaatbaar dat een advocaat een (aanzienlijk) geldbedrag leent aan een cliënt voor wie hij zaken in behandeling heeft. Een dergelijke handelwijze kan, aldus het hof, er immers toe leiden dat tussen de advocaat en zijn cliënt belangentegenstellingen ontstaan, die afbreuk doen aan de voor een behoorlijke beroepsuitoefening noodzakelijke vertrouwensbasis (Hof van Discipline 10 april 2015, ECLI:NL:TAHVD:2015:115 en Hof van Discipline 21 maart 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:54). Het effect van een dergelijke belangenverstrengeling wordt nog versterkt indien de advocaat bovendien (hypothecaire) zekerheden bedingt op de onroerende zaak die voorwerp is van de procedure die hij voor zijn cliënt behartigt. Ook dat is een advocaat dus tuchtrechtelijk niet toegestaan (ECLI:NL:TAHVD:2015:115), zoals hiervoor onder ‘Kernwaarden’ ook aan de orde kwam.
Resultaatgerichte beloning
Op grond van artikel 7.7 Verordening op de advocatuur (‘Voda’) is een resultaatgerichte beloning (zowel ‘no cure, no pay’ als ‘quota pars litis’) niet toegestaan. Hierop is een uitzondering gemaakt voor een incassotarief en, onder strenge voorwaarden, voor een experiment in letselschade- en overlijdensschadezaken. Volgens het Hof van Discipline zijn deze voorwaarden tuchtrechtelijk van aard. De advocaat die daaraan niet voldoet (bijvoorbeeld door niet voorafgaand de deken te informeren, niet schriftelijk vast te leggen waarom aan de voorwaarden is voldaan enzovoort) handelt dan ook klachtwaardig (Hof van Discipline 10 juli 2017, ECLI:NL:TAHVD:2017:151).
Toevoeging
Op grond van gedragsregel 24 (oud) en gedragsregel 18 (nieuw) is een advocaat verplicht de mogelijkheden van gefinancierde rechtsbijstand te bespreken met de cliënt. Dit is slechts anders als de advocaat goede gronden heeft om aan te nemen dat de cliënt niet voor een toevoeging in aanmerking komt. Of de mogelijkheden van gefinancierde rechtsbijstand zijn besproken, mag een advocaat volgens het Hof van Discipline niet (zonder meer) afleiden uit het feit dat een kantoorgenoot het intakegesprek heeft gevoerd. Te meer niet als uit de van dit gesprek gemaakte aantekeningen niet duidelijk blijkt dat over gefinancierde rechtsbijstand is gesproken en ook een schriftelijke vastlegging richting de cliënt ontbreekt (Hof van Discipline 11 juli 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:147).
Overigens is het onder omstandigheden niet genoeg om de mogelijkheid van een toevoeging uitsluitend bij het innemen van de zaak te bespreken. Ook daarna dient een advocaat zijn cliënt te wijzen op deze mogelijkheden als de financiële omstandigheden van de cliënt daartoe aanleiding geven (Hof van Discipline 21 november 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:213; vgl. ook gedragsregel 24 (oud): ‘en verder telkens wanneer daartoe aanleiding bestaat’/gedragsregel 18, eerste lid (nieuw) ‘en verder steeds tussentijds wanneer daartoe aanleiding bestaat’).
Toevoegingen aanvragen en declareren voor zaken waarin de advocaat geen daadwerkelijke rechtsbijstand heeft verricht zijn uiteraard tuchtrechtelijk verwijtbaar. Datzelfde geldt voor het vragen van een vergoeding voor werkzaamheden in zaken waarin een toevoeging is verleend (Hof van Discipline 21 november 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:216).
Eigen bijdrage
In een spraakmakende en principiële zaak verwierp het Hof van Discipline twee dekenbezwaren omtrent het structureel niet-innen van de door de Raad voor Rechtsbijstand (RvR) opgelegde eigen bijdrage. Volgens het hof blijkt uit de inschrijvingsvoorwaarden van de RvR niet dat de advocaat verplicht is deze eigen bijdrage te innen. Die verplichting ligt ook niet besloten in doel en strekking van de Wet op de rechtsbijstand (Wrb). Voor zover al sprake zou zijn van een concurrentieverstorend effect – het hof liet dat expliciet in het midden – geldt dat het een advocaat niet kan worden ontzegd te concurreren door de kosten voor de cliënt te matigen. Ook de Wrb strekt er niet toe om de concurrentieverhouding tussen advocaten te regelen. De enkele omstandigheid dat een advocaat de eigen bijdrage niet int, leidt volgens het hof dan ook niet tot de conclusie dat het vertrouwen in de advocatuur wordt geschaad. Ook kwalificeert het niet als onbehoorlijk handelen jegens collega’s (Hof van Discipline 10 april 2015, ECLI:NL:TAHVD:2015:109).
Excessief declareren
Ook (vermeend) excessief declareren was in de afgelopen periode regelmatig onderwerp van tuchtklachten. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Discipline beoordeelt de tuchtrechter geen declaratiegeschillen maar waakt deze wel voor excessief declareren. Of een declaratie als excessief moet worden aangemerkt, hangt af van alle omstandigheden van het geval (Hof van Discipline 9 december 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:230).
In elk geval is sprake van excessief declareren als het in rekening gebrachte bedrag in geen enkele verhouding staat tot de door de advocaat verrichte werkzaamheden (Hof van Discipline 24 november 2017, ECLI:NL:TAHVD:2017:220). Ook declareren in afwijking van een gemaakte afspraak (bijvoorbeeld hoger uurtarief) is in strijd met de zorgvuldigheid die een advocaat dient te betrachten in de financiële betrekking tot zijn cliënt (Hof van Discipline 16 november 2015, ECLI:NL:TAHVD:2015:289).
Is sprake van een lange zakenreis dan is een businessclass ticket volgens het Hof van Discipline niet buitensporig. Datzelfde geldt voor verblijf in hotels. Het doorbelasten van tijdens een zakenreis naar Thailand gemaakte kosten voor luxe privéuitgaven zoals wijnen en massages vond in de ogen van het hof echter geen genade (ECLI:NL:TAHVD:2016:230).
Derdengelden
Volgens het Hof van Discipline is het advocatentuchtrecht ook van toepassing op een advocaat die bestuurder is van een derdengeldenstichting. De hoedanigheid van bestuurder van een dergelijke stichting is immers onverbrekelijk verbonden met de verplichtingen die een advocaat in acht moet nemen. Dat de betreffende advocaat slechts tweede ondertekenaar is, maakt in dit verband geen verschil (Hof van Discipline 10 april 2017, ECLI:NL:TAHVD:2017:65). In deze uitspraak oordeelde het hof ook dat een advocaat klachtwaardig handelt als die meewerkt aan het doorsluizen van gelden naar de kantoorrekening, wetende dat deze gelden ten onrechte zijn verrekend en vervolgens geen stappen onderneemt om die ten onrechte verrichte betalingen terug te halen. Dat geldt uiteraard ook als deze advocaat de stichting opheft zodra deze door de cliënt aansprakelijk wordt gesteld en vervolgens een beroep op verjaring doet. De essentie van een stichting derdengelden is volgens het hof immers gelegen in het feit dat op een rekening van een dergelijke stichting aan de cliënt toekomende gelden apart worden gezet onder de verplichting van de advocaat ervoor zorg te dragen dat deze gelden aan deze cliënt worden overgemaakt zodra de gelegenheid zich voordoet. Een advocaat die dat miskent, maakt zich schuldig aan een ernstige schending van de kernwaarde (financiële) integriteit, aldus het hof.
Op grond van gedragsregel 23, eerste lid (oud) en gedragsregel 16, derde lid (nieuw) is een advocaat gehouden tot nauwgezetheid en zorgvuldigheid in financiële aangelegenheden. Die verplichting geldt volgens het Hof van Discipline ook ten aanzien van de omgang met op de derdengeldenrekening gestorte gelden (ECLI:NL:TAHVD:2016:230). Ook gedragsregel 8 (oud) en gedragsregel 16, eerste lid (nieuw) (vastlegging belangrijke afspraken) geldt volgens het Hof van Discipline ten aanzien van de derdengeldenrekening. Het ontvangen van bedragen op de derdenrekening en overboekingen naar de kantoorrekening dienen daarom schriftelijk te worden vastgelegd (ECLI:NL:TAHVD:2016:54). Uiteraard dient vervolgens ook in overeenstemming met deze afspraken te worden gehandeld. De advocaat die te vroeg en aan een verkeerde rechtspersoon een betaling laat doen vanaf zijn derdenrekening handelt dus tuchtrechtelijk verwijtbaar (ECLI:NL:TAHVD:2016:230).
Op grond van artikel 6.19, lid 5 Voda kan een advocaat met de rechthebbende overeenkomen dat derdengelden worden aangewend ter voldoening van een eigen declaratie. Vereist is dan wel dat de advocaat deze overeenkomst schriftelijk vastlegt met verwijzing naar het bedrag en de specifieke declaratie. Daaruit volgt dat een bij aanvang van de belangenbehartiging ondertekende algemene machtiging om te verrekenen onvoldoende is. Deze ziet immers niet op een specifieke declaratie en bedrag (vgl. ECLI:NL:TAHVD:2015:289 en ECLI:NL:TAHVD:2017:151).
Vanzelfsprekend dient de derdengeldenrekening gebruikt te worden waar deze voor bedoeld is. Gebruik voor andere doeleinden is tuchtrechtelijk verwijtbaar evenals aanwending van gelden op de derdenrekening voor andere doeleinden dan afgesproken (ECLI:NL:TAHVD:2016:54; ECLI:NL:TAHVD:2017:65).
Urenspecificatie
Op grond van gedragsregel 26 (oud) en gedragsregel 17, vierde lid (nieuw) en vaste rechtspraak van het Hof van Discipline dient een advocaat zijn declaraties te onderbouwen met een zorgvuldige en nauwkeurige urenspecificatie. Hier is niet aan voldaan indien (voor een groot aantal uren) slechts een zeer globale omschrijving van de werkzaamheden is gegeven (ECLI:NL:TAHVD:2016:230).
Ook indien sprake is van een toevoeging dient de advocaat de cliënt periodiek een urenspecificatie en kostenopgave te verstrekken zodat deze de gelegenheid krijgt om zijn eigen afweging te maken omtrent de financiële risico’s bij het doorzetten van de zaak; de toevoeging kan immers worden ingetrokken (ECLI:NL:TAHVD:2016:213).
Maakt de advocaat terecht aanspraak op een resultaat gerelateerde beloning dan blijft hij jegens de cliënt gehouden tot specificatie van zijn declaratie (ECLI:NL:TAHVD:2017:151).
Neerleggen van de rechtsbijstand
Het komt in de praktijk (regelmatig) voor dat een cliënt niet aan zijn financiële verplichtingen voldoet of toch niet in aanmerking blijkt te komen voor een toevoeging. In beginsel staat het een advocaat dan vrij om zijn rechtsbijstand te staken mits dit zorgvuldig gebeurt. Of hiervan sprake is geweest, hangt sterk af van de omstandigheden van het geval. In strafzaken kan het echter al onbehoorlijk zijn als de verdediging eerst negen dagen voor de zitting wordt neergelegd (Hof van Discipline 7 maart 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:45).
Aanvragen faillissement van de cliënt
Ingevolge gedragsregel 27, zesde lid (oud) en gedragsregel 17, zesde lid (nieuw) mag een advocaat ter zake van nog niet in rechte vastgestelde vorderingen het faillissement van zijn cliënt niet aanvragen dan na overleg met de deken. Aan deze regel ligt volgens het Hof van Discipline de gedachte ten grondslag dat de vertrouwensrelatie tussen de advocaat en de cliënt meebrengt dat de advocaat ter zake van zodanige vorderingen extra behoedzaamheid betracht bij het hanteren van een zo zwaar middel als het aanvragen van het faillissement. Die ratio kan onder omstandigheden meebrengen dat het laten bezigen van een dergelijke vordering als steunvordering een behoorlijk advocaat niet betaamt. Blijkens de toelichting op deze gedragsregel bestaat er volgens het hof dan ook geen aanleiding om bij de inning van een vordering extra behoedzaamheid te betrachten als de wettelijk voorgeschreven procedures zijn gevolgd en de declaratie vaststaat. Het hof leidde hieruit af dat de deken ook niet behoeft te worden geconsulteerd als er geen procedures zijn te verwachten omdat de declaratie vaststaat en als onbetwist heeft te gelden (Hof van Discipline 19 december 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:257).
Indien een advocaat aan een derde mededeling doet van een (steun)vordering op een cliënt zodat deze derde het faillissement kan aanvragen, levert dit volgens het Hof van Discipline geen schending op van de geheimhoudingsplicht. Dit betekent dat een advocaat in zo’n geval ook niet tuchtrechtelijk verwijtbaar handelt. Wel lijkt daarbij van belang voor het hof dat de advocaat geen verdere informatie verschaft, in het bijzonder informatie over de inhoud van het door hem behandelde geschil (ECLI:NL:TAHVD:2016:257).
Belangenconflicten
Gedragsregel 7 strekte ertoe te voorkomen dat de advocaat kans loopt in een belangenconflict terecht te komen. Na herijking is deze gedragsregel met een geringe aanpassing vervangen door regel 15 (belangenverstrengeling).
Deze regel belet een advocaat niet om voor twee of meer cliënten in dezelfde zaak op te treden, zolang er geen sprake is van een belangenconflict en er evenmin sprake is van een aanzienlijk risico dat een dergelijk conflict kan ontstaan.
Al in Hof van Discipline 27 augustus 1990, nr. 1355 is beslist dat deze regel dient ter bescherming van de cliënten van de advocaat. Deze bescherming is in het geding omdat de advocaat immers beschikt over vertrouwelijke informatie van de cliënt ten aanzien waarvan de advocaat verplicht is tot geheimhouding. Die vertrouwensband, en daarmee het vertrouwen in de advocatuur in het algemeen, zou geschaad worden als de advocaat later tegen zijn cliënt zou kunnen gaan optreden. Hetzelfde geldt voor een kantoorgenoot van de advocaat.
Twee of meer partijen
De advocaat, die de belangen van twee of meer partijen behartigt, is in het algemeen verplicht zich geheel uit de zaak terug te trekken, zodra een niet aanstonds overbrugbaar belangenconflict ontstaat (gedragsregel 7, lid 2 (oud), thans gedragsregel 15, lid 2). Deze regel geldt ook bij een belangenconflict, waarin de advocaat het beter acht voor zijn cliënt voor hem te blijven optreden, zo blijkt uit Hof van Discipline 6 februari 2015, ECLI:NL:TAHVD:2015:38 en ECLI:NL:TAHVD:2015:39, waarin de advocaat partijen bijstond, waartussen inmiddels een ernstig conflict was ontstaan. Een van de partijen had de opdracht aan de advocaat ingetrokken.
In dat geval is er geen enkele basis meer om voor (een van) deze partijen op te treden. Dat een advocaat soms wijzer moet zijn dan zijn cliënt heeft betrekking op de omvang en de inhoud van de opdracht, aangezien de advocaat vanwege zijn kennis en ervaring soms beter kan overzien wat de gevolgen van het wel of juist niet innemen van een bepaalde positie kunnen zijn, en hij zijn cliënt daarover moet inlichten en waarschuwen.
Maar de regel dat de advocaat soms wijzer moet zijn dan zijn cliënt heeft geen betrekking op de omstandigheid dat de advocaat, als een cliënt nadrukkelijk de opdracht beëindigt, zelf zou mogen beslissen of dat wenselijk is en zelf zou mogen beoordelen wat volgens hem het belang van de cliënt meebrengt. Dat bepaalt de cliënt zelf, eventueel nadat de advocaat hem (nog eens) op bepaalde gevolgen heeft gewezen.
Dat de taak van een advocaat verder kan reiken dan de specifieke opdracht van zijn cliënt, kan zich wellicht voordoen in een spoedeisende situatie, waarin de advocaat na opzegging nog een ‘noodverband’ aanlegt.
Niet bedoeld voor de wederpartij
Het is vaste rechtspraak dat een wederpartij zich niet op gedragsregel 7 (oud) (nieuw: gedragsregel 15) kan beroepen. Dit is nog eens bevestigd in Hof van Discipline 11 april 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:77. De cliënt behoort geheel vrij te zijn in de keuze van zijn advocaat zonder inmenging van zijn wederpartij daarin.
Een beroep op gedragsregel 7 (oud) komt een partij evenmin toe als hij stelt een belang te hebben bij het (niet) optreden door de advocaat voor één of verschillende cliënten. Dit is slechts anders als die wederpartij er in die zin bij betrokken is dat de wederpartij zelf een voormalige cliënt van de advocaat (of een kantoorgenoot van een advocaat) is.
Blijkens Hof van Discipline 14 november 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:210 is gedragsregel 7 (oud) evenmin bedoeld voor de klager, die wordt bijgestaan door een advocaat wiens kantoor zes jaar voor de echtscheidingszaak van klager, een socialezekerheidszaak voor de ex-echtgenote van klager heeft behandeld.
Redelijke termijn
Ook voor klachten op grond van gedragsregel 7 (oud), thans gedragsregel 15, geldt de verjaringstermijn van drie jaar (artikel 46 g, lid 1 sub a Advocatenwet).
Bij klachten waarop het oude recht van toepassing is, hanteert de tuchtrechter als redelijke termijn waarbinnen de klacht moet zijn ingediend, in beginsel een termijn van drie jaar. In Hof van Discipline 11 juli 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:158 wordt deze termijn strikt toegepast. Het hof acht de redelijke termijn, waarbinnen had kunnen worden geklaagd, overschreden. Dit is omdat de klagers, die reeds op 17 november 2011 aan de orde hadden gesteld dat de advocaat zich wegens conflicterende belangen zou moeten terugtrekken, hierover eerst bij brief van 24 november 2014 klaagden bij de deken. Het argument van de klagers dat zij een klacht niet eerder zouden hebben kunnen onderbouwen, wordt verworpen, omdat zij reeds op 17 november 2011 het belangenconflict aan de orde hebben gesteld.
De afwezigheid van een afdoende reden om dermate lang te wachten, brengt met zich dat de rechtszekerheid zwaarder weegt dan het belang van klagers om na een periode van meer dan drie jaar een klacht in te dienen.
Niet optreden tegen (voormalige) cliënten
Uit gedragsregel 7, lid 4 (oud) (gedragsregel 15, lid 1 onder b nieuw) volgt dat het de advocaat niet is toegestaan tegen een (voormalig) cliënt van hem of van een kantoorgenoot op te treden zoals de kernwaarden vertrouwelijkheid en partijdigheid ook voorschrijven.
In Hof van Discipline 13 februari 2017, ECLI:NL:TAHVD:2017:27, overweegt het hof dat de ratio van deze gedragsregel is dat klager erop moet kunnen vertrouwen dat informatie die hij vertrouwelijk aan zijn advocaat heeft meegedeeld, niet later tegen hem wordt gebruikt. Of (achteraf) al dan niet gebruik is gemaakt van zulke informatie in een procedure waarin de advocaat optreedt tegen zijn voormalige cliënt, is dan niet relevant.
De advocaat droeg uit de eerdere zaak, waarin hij optrad voor klager, kennis over de zaken en de persoon van klager. De advocaat had behoren te begrijpen dat het voor klager zeer onaangenaam is dat degene die eerst zijn belangen diende, hem kort nadien gaat bestrijden, en dan nog wel in een nauw verwante aangelegenheid.
Uitzonderingen
Gedragsregel 7, lid 4 (oud), gedragsregel 15 lid 1 onder b (nieuw), lijdt uitzondering als is voldaan aan de drie cumulatieve voorwaarden, genoemd in gedragsregel 7, lid 5 (oud), gedragsregel 15 lid 3 (nieuw).
Een van deze voorwaarden luidt dat ook overigens niet van redelijke bezwaren mag zijn gebleken aan de zijde van de (voormalige) cliënt of aan de zijde van de partij die zich met het verzoek tot behartiging van zijn belangen tot de advocaat heeft gewend. In Hof van Discipline 31 oktober 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:191, overweegt het hof in dat verband dat als uitgangspunt heeft te gelden dat klager zou moeten stellen welke redelijke bezwaren aan zijn zijde bestaan.
Nu klager zich al eerder tevergeefs bij de tuchtrechter had beklaagd over het feit dat de advocaat de belangen van de wederpartij behartigde, had het op de weg van klager gelegen (nieuwe) feiten en/of omstandigheden te stellen waaruit zou kunnen blijken dat de situatie is gewijzigd ten opzichte van de eerder door de tuchtrechter beoordeelde situatie.
Optreden in een andere hoedanigheid
De aanpassing van de Advocatenwet in 2015 heeft geen wijziging gebracht in de vaste tuchtrechtspraak met betrekking tot het in een andere hoedanigheid optreden dan die van advocaat, zoals curator, mediator, klachtenfunctionaris of deken. Als uitgangspunt neemt het Hof van Discipline dat het in de artikelen 46 en volgende van de Advocatenwet geregelde tuchtrecht betrekking heeft op het handelen en nalaten van advocaten als zodanig en beoogt een behoorlijke beroepsuitoefening te waarborgen. Maar ook wanneer een advocaat optreedt in een andere hoedanigheid dan die van advocaat, blijft voor hem het advocatentuchtrecht gelden. Als hij zich bij de vervulling van die andere functie zodanig gedraagt dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur wordt geschaad, zal in het algemeen sprake zijn van handelen of nalaten in strijd met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt waarvan hem een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt.
Curator
Als de advocaat zich bij de vervulling van zijn taak als curator zodanig gedraagt dat daardoor het vertrouwen in de advocatuur wordt geschaad, zal in het algemeen sprake zijn van een handelen of nalaten in strijd met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt.
Over de klacht dat een advocaat in zijn hoedanigheid van curator gelden uit de boedel had verduisterd (ondanks herhaald verzoek kon de curator geen verklaring geven voor het nadelig verschil in opbrengst) komt het hof tot de slotsom dat de advocaat-curator derhalve onduidelijkheid heeft laten bestaan over een tweetal bedragen en dat hij het nadelige verschil voor de boedel niet heeft kunnen verklaren of verantwoorden. Het hof is van oordeel dat de curator in de gegeven omstandigheden het vertrouwen in de advocatuur heeft geschaad, nu hij ten opzichte van klager onzorgvuldig heeft gehandeld en zijn handelen zijn financiële integriteit betreft. Dat de door hem afgelegde rekening en verantwoording door de rechter-commissaris waren goedgekeurd, deed aan de beoordeling van de tuchtrechtelijke verwijtbaarheid niet af, nu dit immers een andere toetsing van zijn handelen betreft (Hof van Discipline 8 januari 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:113).
Bij die toetsing van het gedrag van een curator is de tuchtrechter overigens niet gebonden aan de gedragsregels, maar die gedragsregels kunnen, gezien ook het open karakter van de wettelijke normen, daarbij wel van belang zijn. Of het niet naleven van bepaalde gedragsregels, bijvoorbeeld de regels 12, 13 en 29 (oud), tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen oplevert, hangt af van de feitelijke omstandigheden en moet dan ook van geval tot geval worden beoordeeld (Hof van Discipline 8 januari 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:114).
Wel heeft het hof geoordeeld dat de gangbare praktijk is dat een curator in een faillissement zich met betrekking tot juridische kwesties wendt tot de (hem bekende) advocaat van de gefailleerde, althans van haar bestuurder en wanneer het gaat om aangelegenheden van feitelijke aard, de advocaat rechtstreeks met de gefailleerde, althans met haar bestuurder communiceert. Deze praktijk wijkt enigszins af van die bij civielrechtelijke geschillen tussen partijen. In dat geval schrijft gedragsregel 18 (oud) voor dat een advocaat die weet dat de wederpartij wordt bijgestaan door een eigen advocaat zich uitsluitend door tussenkomst van die advocaat tot de wederpartij wendt. Die afwijking houdt volgens het hof verband met het feit dat in een faillissement niet alleen sprake is c.q. kan zijn van een belangentegenstelling tussen de gefailleerde en de curator als behartiger van voornamelijk de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde, maar ook van de in artikel 105 lid 1 van de Faillissementswet verankerde verplichting van de gefailleerde om alle voor een behoorlijke afwikkeling van het faillissement noodzakelijke inlichtingen te verschaffen. Dit laatste brengt naar het oordeel van het hof mee dat de curator zich zonder tussenkomst van derden tot de gefailleerde, althans tot haar bestuurder, moet kunnen wenden. Hem kan in dat geval dus geen tuchtrechtelijk verwijt worden gemaakt (Hof van Discipline 26 juni 2017, ECLI:NL:TAHVD:2017:137).
Bestuurder stichting derdengelden
Bij de beoordeling van het optreden in een andere hoedanigheid kan een rol spelen dat dergelijk optreden gerelateerd is aan de advocatenpraktijk van de desbetreffende advocaat. In de zaak Hof van Discipline 26 juni 2017, ECLI:NL:TAHVD:2017:131, had de advocaat tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld nu zij in haar hoedanigheid van bestuurder van de stichting beheer derdengelden deze stichting had opgeheven terwijl zij wist, althans behoorde te weten, dat die stichting aanmerkelijke schulden had. Anders dan de advocaat had bepleit, volgde er bij het hof een volle toets naar de vraag of het vertrouwen in de advocatuur was geschaad en, bij positieve beantwoording, of is gehandeld in strijd met de norm van artikel 46 Advocatenwet. Het hof stelde voorop dat de hoedanigheid van bestuurder van een stichting beheer derdengelden onverbrekelijk samenhangt met de verplichtingen die als advocaat in acht moeten worden genomen. Op grond van (thans) de Verordening op de advocatuur is een advocaat verplicht een stichting beheer derdengelden ter beschikking te hebben en de advocaat/bestuurder is gehouden erop toe te zien dat de derdengelden die worden gehouden door deze stichting worden overgemaakt naar de rechthebbende zodra de gelegenheid zich voordoet. De betrokken advocaat heeft in haar hoedanigheid van bestuurder van deze stichting door medeondertekening goedkeuring gegeven dat bedragen die de stichting ten behoeve van klager houdt, zijn overgemaakt naar een rekeningnummer van haar (voormalig) kantoorgenoot. Op die manier werden de derdengelden aangewend voor het voldoen van de facturen van deze kantoorgenoot die betrekking hadden op voor klager verrichte advocaatwerkzaamheden. De advocaat heeft daarna deze stichting opgeheven en vervolgens een nieuwe stichting in het leven geroepen omdat ze verplicht is er een te hebben. Deze aspecten brengen mee dat in geval van schending van de kernwaarde (financiële) integriteit gepleegd door een bestuurder van de stichting beheer derdengelden, nu die stichting gerelateerd is aan de advocatenpraktijk van de bestuurder, al snel sprake zal zijn van schade in het vertrouwen in de advocatuur en daarmee in strijd met de in artikel 46 Advocatenwet omschreven betamelijkheidsnorm, aldus het hof.
Klare wijn
Via gedragsregel 29 (inmiddels vervangen door de nieuwe gedragsregel 9 lid 1) draagt het gedragsrecht een advocaat ook op om misverstand te vermijden over de hoedanigheid waarin hij optreedt in zijn contacten met derden (en volgens de nieuwe regel ook tegenover zijn cliënt).
Als niet steeds op ondubbelzinnige wijze af te leiden valt wanneer een advocaat in de ene hoedanigheid is opgetreden en wanneer in de andere, kan onduidelijkheid bestaan over zijn hoedanigheid en is de advocaat gehouden een dergelijke onduidelijkheid te voorkomen. Een andere opvatting hieromtrent zou er volgens het hof toe leiden dat een advocaat afhankelijk van de omstandigheden een hoedanigheid zou kunnen aannemen die hem op dat moment het best uitkomt (Hof van Discipline 15 december 2017, ECLI:NL:TAHVD:2017:264).
De ratio van gedragsregel 29 (oud) vraagt een actief optreden van de advocaat. Door zich te beperken tot de mededeling dat hij juridisch geschoold is, heeft verweerder onduidelijkheid over zijn hoedanigheid van advocaat laten bestaan. Daarmee heeft hij het risico op het ontstaan van verwarring daarover in het leven geroepen (Hof van Discipline 26 januari 2018, ECLI:NL:TAHVD:2018:5). In deze zaak was een advocaat onder meer betrokken bij onderhandelingen, zonder aanvankelijk duidelijk te maken dat hij advocaat was. Desgevraagd gaf hij de wederpartij aan op te treden ‘in de familiesfeer’ van een van de betrokken partijen. Een advocaat die in onderhandelingen betrokken is en actief meewerkt aan het verzamelen van informatie, dient dit, om het vertrouwen in de advocatuur niet te schaden, met open vizier te doen. De raad van discipline oordeelde dat verwacht mag worden dat de advocaat duidelijkheid had verschaft over zijn hoedanigheid van advocaat. Verder had hij in dit verband duidelijk moeten maken dat hij een van partijen op dat moment niet bijstond als advocaat, maar in de persoonlijke sfeer. Volgens het hof heeft hij tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld doordat hij met de wederpartij gedurende vier maanden heeft gecorrespondeerd en gesproken zonder dat hij kenbaar heeft gemaakt dat hij als advocaat van de andere partij optrad. Het hof wilde wel aannemen dat hier bij de advocaat geen opzet in het spel is geweest, maar dat nam de overtreding van de norm niet weg.
Hoewel – zoals hiervoor is gebleken – zijn de gedragsregels 12 (oud) en 13 (oud) niet zonder meer van toepassing op de taakvervulling. Als curator betekent dat echter niet dat een curator vervolgens de vrijheid heeft om nu eens zijn rol als curator te benadrukken en dan weer (al of niet stilzwijgend) te gaan optreden als advocaat in dezelfde zaak. Voor een door de curator ingeschakelde advocaat in de behandeling van een faillissement die stelt op te treden namens curatoren geldt dit evenzeer, tenzij die rolwisseling vooraf aan zijn wederpartij ondubbelzinnig bekend is gemaakt en deze in staat werd gesteld daar tijdig op te anticiperen (Hof van Discipline 8 januari 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:114, zie ook hiervoor onder ‘Gedragsregel 13 (oud)’). Deze advocaat stelde zich op het standpunt dat nu hij in opdracht handelde van twee curatoren/kantoorgenoten, dit hem een andere hoedanigheid zou geven. Daardoor zou het hem vrij staan stukken, tussen partijen gewisseld, zonder toestemming van de wederpartij in het geding te brengen en informatie te verschaffen over de inhoud van schikkingsonderhandelingen. Het hof oordeelde dat als een advocaat in opdracht van curatoren contact krijgt met een advocaat die optreedt namens een tegenpartij en daarmee overleg voert, hij dan geheel blijft onderworpen aan het advocatentuchtrecht. De gedragsregels geven aan waaraan hij zich in dat (confraternele) verkeer te houden heeft, tenzij hij op een voor zijn wederpartij ondubbelzinnige wijze heeft kenbaar gemaakt dat hij in dezen niet als advocaat optreedt.
Ook binnen de context van de kantoororganisatie dient misverstand te worden vermeden. Door de opgezette constructie met diverse door een advocaat (feitelijk) bestuurde vennootschappen, was voor rechtzoekenden die zich tot hem wendden de relatie van de advocaat tot deze vennootschappen onduidelijk. De vennootschappen hebben een resultaatafhankelijke honorariumafspraak gemaakt en de advocaat had aan deze voor advocaten niet toegestane resultaatafhankelijke beloningsafspraak geen medewerking mogen verlenen, wetende dat hij binnen het raam van die overeenkomst in zijn hoedanigheid van advocaat belangen van de cliënten zou behartigen (Hof van Discipline 26 januari 2018, ECLI:NL:TAHVD:2018:6). Het hof stelde voorop dat de advocaat gehouden is in zijn optreden naar buiten een onjuiste, misleidende of onvolledige voorstelling van zaken te vermijden omtrent de wijze van praktijkuitoefening en omtrent enige vorm van samenwerking. Voorts is de verweerder in zijn hoedanigheid van advocaat gehouden om een opdrachtbevestiging aan de cliënt te zenden. Verder is de advocaat gehouden om bij het aangaan van de overeenkomst van opdracht de cliënt te informeren over de persoon, het samenwerkingsverband of de rechtspersoon met wie de cliënt de overeenkomst sluit. Dit volgt uit de op de Advocatenwet gebaseerde Verordening op de advocatuur, meer in het bijzonder de artikelen 7.4 en 7.5, waarin de advocaat onder meer wordt opgedragen juiste informatie te verstrekken over de wijze van praktijkuitoefening en de vorm van samenwerking.
Carel Gaaf is advocaat bij JPR Advocaten in Deventer, Jan de Bie Leuveling Tjeenk is advocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek in Amsterdam, Tjitske Cieremans is advocaat bij Van Niekerk Cieremans in Rotterdam, Han Jahae is advocaat bij JahaeRaymakers in Amsterdam en Robert Sanders is advocaat bij De Clercq Advocaten Notariaat in Leiden.
Deze kroniek is ook verschenen in Advocatenblad 2018-03.