Sinds enkele jaren toetst de tuchtrechter voor de advocatuur de kwaliteit van het werk van de advocaat niet meer marginaal, maar inhoudelijk. Het betreft een toetsing in volle omvang, maar bij die beoordeling dient rekening te worden gehouden met de vrijheid die de advocaat dient te hebben bij de wijze waarop hij een zaak behandelt en met de keuzes waarvoor een advocaat bij de behandeling daarvan kan komen te staan (dominus litis). Die vrijheid en die keuze zijn echter niet onbeperkt, maar worden begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van de opdracht mogen worden gesteld en de professionele standaard. Die professionele standaard veronderstelt een handelen met een zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht, aldus het hof van discipline in een uitspraak van 25 april 2016 (ECLI:NL:TAHVD:​2016:86). 

Daarmee is de vroeger bestaande marginale toetsing verdwenen. Wat betekent dat voor de advocaat die zich beweegt op het terrein van het arbeidsrecht? In 2015 is de Wet werk en zekerheid (Wwz in werking getreden. Dit brengt met zich dat de afgelopen twee jaar een groot aantal zaken zijn behandeld en in toenemende mate ook het hof als appelrechter (en in enkele gevallen de Hoge Raad) heeft bereikt. Hoewel de Wwz mede bedoeld was om het arbeidsrecht te vereenvoudigen, kan inmiddels worden geconstateerd dat dit doel niet echt is bereikt. De Wwz is soms lastig te doorgronden en te hanteren. Bepaalde regels zijn in vergelijking met het verleden fundamenteel gewijzigd, wat een andere aanpak vergt. 

Verzoek in hoger beroep

Met enige regelmaat zien rechters, naast het gebruikelijke verzoek tot vernietiging, een copy-paste van het eerste aanleg-verzoek of louter een verwijzing naar de verzoeken in eerste aanleg. Maar in artikel 7:683 Burgerlijk Wetboek (BW) heeft de wetgever nauwkeurig bepaald wat de appelrechter mag en kan beslissen. De betekenis van deze bepaling is nog niet helemaal doorgedrongen tot de advocatuur. Dat leidt tot problemen met de formulering (door advocaten) van de verzoeken in hoger beroep (de petita), waaraan het hof in beginsel gebonden is. 

Het gerechtshof kan in het geval het van oordeel is dat het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen of dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, op grond van het derde lid van artikel 7:683 BW alleen de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. Vernietiging van de opzegging, zoals wel aan de orde kan zijn in eerste aanleg, is in hoger beroep dus niet mogelijk. Het Gerechtshof Arnhem- Leeuwarden heeft in 2016 gewaarschuwd dat de coulante lezing van processtukken niet langdurig verwacht mag worden.[1] Het moge duidelijk zijn dat de advocaat die nu nog met zo’n petitum aankomt, een serieus probleem heeft.[2] In elk geval en op zijn best zal hij het nodige aan zijn cliënt hebben uit te leggen. 

Ook lid 5 van artikel 7:683 BW zorgt met enige regelmaat voor problemen. Indien het gerechtshof oordeelt dat het verzoek van de werkgever of de werknemer om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt, zegt de bepaling. Dit betekent dat dit tijdstip van ontbinding altijd in de toekomst gelegen zal zijn. Met terugwerkende kracht ontbinden, is niet aan de orde.[3] Iets vergelijkbaars doet zich voor bij lid 6. Indien het gerechtshof oordeelt dat het verzoek van de werknemer om vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, bepaalt het op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt, luidt deze bepaling. Ook dat kan alleen in de toekomst zijn gelegen.[4] 

Een klassieke fout is een zelfstandig tegenverzoek voor het eerst in hoger beroep (bijvoorbeeld een verzoek tot ontbinding of een hoge ontslagvergoeding). Artikel 362 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) staat dat simpelweg niet toe.[5] Nog een klassieker: de werknemer grieft tegen de onjuiste ontbindingsgrond maar verbindt daaraan geen rechtsgevolg in zijn petitum.[6] En in de categorie ‘verzin een list’ het geval dat ter zitting van de kantonrechter het verzoek tot vernietiging van de opzegging door de (de advocaat van) werknemer wordt ingetrokken, waarop de kantonrechter de loondoorbetalingsvordering afwijst, omdat niet sprake is geweest van een vernietiging van de opzegging waarmee het ontslag onaantastbaar is geworden. In hoger beroep faalt de poging tot reparatie. Weliswaar vermeerdert de werknemer zijn eis met een verzoek tot vernietiging van de opzegging en stelt dat de kantonrechter de wisselbepaling van artikel 69 Rv had moeten toepassen, maar het hof oordeelt dat die stelling faalt omdat de werknemer zijn verzoek tot vernietiging in eerste aanleg heeft ingetrokken. Toepassing van de wisselbepaling door het hof kan de werknemer niet baten omdat de vordering in hoger beroep te laat (buiten de vervaltermijn van twee maanden van artikel 7:686a lid 4 BW) is ingesteld. En, overweegt het hof fijntjes, onder de Wwz is buitengerechtelijke ontbinding niet meer mogelijk…[7] 

Soms is ook een proactieve houding nuttig en mogelijk zelfs vereist. In een zaak uit 2016 kende het hof een lagere billijke vergoeding toe dan de kantonrechter had toegewezen (die daarmee uitging boven het verzoek van de werknemer); er is immers geen hogere vergoeding toewijsbaar dan door werknemer is verzocht, oordeelde het hof.[8] Wellicht was dat anders afgelopen als de werknemer zijn vordering in hoger beroep zou hebben gewijzigd tot het door de kantonrechter toegewezen bedrag. 

Een ander probleem is de vraag naar welk moment de beoordeling in een ontbindingsprocedure moet plaatsvinden, ex nunc of ex tunc en op wie de bewijslast ligt. Zo oordeelde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat bij de beantwoording van de vraag of de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat herplaatsing binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of in de rede ligt, vooropgesteld moet worden dat het daarbij gaat om een ex tunc-beoordeling en de bewijslast bij de werkgever ligt.[9] 

Dan is er de arbeidsrechtelijke positie van de directeur. Deze kan, kort gezegd, niet dezelfde vorderingen instellen als een ‘gewone’ werknemer, herstel van dienstbetrekking is niet mogelijk (artikel 7:671 lid 1 aanhef en sub e).[10] De advocaat van de directeur/werknemer (én die van de werkgever) moet daarop letten. 

Wat ook vaak misgaat, is een verzoek dat ten tijde van de behandeling (althans de daarop volgende beslissing) in hoger beroep geen belang meer heeft omdat de arbeidsovereenkomst om een andere reden, zoals wanneer sprake is van een inmiddels afgelopen tijdelijk contract, tot een einde is gekomen (of juist niet).[11] Een verzoek tot herstel van de dienstbetrekking is op dat moment niet meer toewijsbaar en daarmee dus ook niet zinvol meer. 

Voorwaardelijke ontbinding

Laat ik afsluiten met een heet hangijzer, de voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst: onder het oude recht een beproefde methode voor advocaten aan de zijde van de werkgever om het risico van een lang doorlopende loonvordering na het mislukken van een ontslag op staande voet te beperken. De vraag was of deze voorwaardelijke ontbinding onder de Wwz mogelijk bleef. In de praktijk zag je nu sinds 2015 in een procedure van een werknemer met een verzoek tot vernietiging van bijvoorbeeld een ontslag op staande voet vaak een zelfstandig tegenverzoek van de werkgever waarbij (meestal: voorwaardelijk) ontbinding van de arbeidsovereenkomst werd verzocht. De vraag was of dat mogelijk was en zo wanneer. De Hoge Raad heeft in twee uitspraken duidelijkheid verschaft.[12] Voorwaardelijke ontbindingsverzoeken zijn nog steeds mogelijk, ook in hoger beroep. Voor de diverse varianten die mogelijk zijn, verwijs ik kortheidshalve naar het artikel ‘Voorwaardelijke ontbinding in hoger beroep in zeven scenario’s’.[13] Dit kan dus ook gevolgen hebben voor de formulering van het verzoek in hoger beroep. 

Let dus op de formulering van de ontbindende voorwaarde: dat kan alleen in dezelfde instantie en dus niet tot onherroepelijk is beslist,[14] zoals advocaten vaak hun verzoek in hoger beroep formuleren. Zoals hiervóór aan de orde kwam, is ook het hof aan die formulering gebonden, met alle gevolgen (voor de werkgever) van dien. Een verzoek van de werkgever om de arbeidsovereenkomst te ontbinden voor het geval deze ooit hersteld zou worden, is zeker niet toewijsbaar.[15] 

In zijn algemeenheid geldt dat nu de oude variant in een nieuw jasje mogelijk is, van een advocaat mag worden verwacht dat hij de risico’s voor een werkgever na een mogelijk onregelmatig of nietig ontslag (al dan niet op staande voet) beperkt door het instellen van een voorwaardelijk tegenverzoek. Het nalaten daarvan zal al snel onder de maat zijn. En dan waarschijnlijk niet alleen voor de arbeidsrechtspecialist maar ook voor de advocaat die zo nu en dan een arbeidszaak doet. Optredend voor de werknemer dient de advocaat de werknemer te wijzen op dit scenario en de daaraan verbonden risico’s en kosten. De cliënt moet immers bij wege van informed consent kunnen beslissen of een procedure wordt gestart dan wel een schikkingsvoorstel al dan niet moet worden aanvaard. 

Kwaliteit

Kortom, er gaat weleens wat mis. En het uitgangspunt voor de tuchtrechter is de kernwaarde kwaliteit van artikel 10a van de Advocatenwet. Cliënten wenden zich tot een advocaat omdat deze geacht moet worden deskundig te zijn en in elk geval de spelregels van het procederen kent. Als de advocaat dat niet waarmaakt, gloort aan de horizon een tuchtklacht en vaak ook: even Apeldoorn bellen.[16] 

Dus: voorkomen is beter dan genezen. Ga als advocaat goed/beter voorbereid op ‘pad’ zodat er onderweg niet gestruikeld wordt, met alle gevolgen van dien. 

Tijn van Osch is senior raadsheer in het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en voorzitter van de raad van discipline in dat ressort.

Deze opinie is ook verschenen in Advocatenblad 2018-04. De hele editie is hier te bekijken.


NOTEN

[1] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 september 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:7301.
[2] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 augustus 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:11463.
[3] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 januari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:511. 
[4] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 8 juni 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:4550. 
[5] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 december 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:10176. 
[6] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4 maart 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:1715.
[7] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 2 augustus 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6262.
[8] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 november 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:9402.
[9] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 14 december 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:10148.
[10] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17 maart 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:2283.
[11] Gerechtshof Arnhem Leeuwarden 19 april 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:3494 (zie in het bijzonder rechtsoverweging 5.5).
[12] Mediantbeschikking (HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998) en Vliscobeschikking (HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:571).
[13] F.M. Dekker, ‘Voorwaardelijke ontbinding in hoger beroep in zeven scenario’s’, Tijdschrift voor de arbeidsrechtpraktijk, juli 2017, jaargang 10 nummer 5, pagina 11-19.
[14] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 28 augustus 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:7587.
[15] Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 12 augustus 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6518.
[16] Zie voor een overzicht van de rechtspraak van de civiele en de tuchtrechter: mr. M.F.J.N. van Osch: ‘Tussen de Scylla en Charybdis van het tuchtrecht en de beroepsaansprakelijkheid’, Tijdschrift Tuchtrecht, Sdu, 2017, nummer 1, december 2017.