Kroniek Vennootschapsrecht - Het Advocatenblad

Deze Kroniek beslaat de periode februari 2017 tot en met maart 2018. Allereerst wordt aandacht besteed aan het conceptwetsvoorstel ter implementatie van de EU-richtlijn langetermijnbetrokkenheid aandeelhouders waarvoor de internetconsultatie onlangs werd afgesloten. Daarna komt aan de orde dat enkele andere wetgevingsprojecten op het gebied van vennootschapsrecht het afgelopen jaar stil hebben gelegen. Vervolgens wordt ingegaan op interessante uitspraken van de Hoge Raad over bestuurdersaansprakelijkheid, de intrekking van de 403-verklaring en de rol van de advocaat die optreedt voor een cv waarvan de beherend vennoot een tegenstrijdig belang heeft. Tot slot wordt ingegaan op bescherming van vennootschappen, een onderwerp dat het afgelopen jaar de gemoederen sterk bezighield en dat ook volgend jaar ongetwijfeld voor veel beroering zal zorgen. Immers, er zit voor het komend jaar belangrijke rechtspraak en wetgeving over dit onderwerp in de pijplijn.

Door / Bas Visée en Rik Analbers

Richtlijn aandeelhoudersbetrokkenheid

Aan het einde van de vorige Kroniek noemden wij al het richtlijnvoorstel bevordering aandeelhoudersbetrokkenheid. Deze Europese richtlijn is inmiddels vastgesteld en moet op 10 juni 2019 zijn omgezet in Nederlands recht.[1] De nieuwe richtlijn wijzigt enkele artikelen in de huidige aandeelhoudersrichtlijn[2] en voegt enige bepalingen in om de betrokkenheid van aandeelhouders bij de corporate governance van beursvennootschappen verder te vergroten en de transparantie tussen beursvennootschappen en beleggers te bevorderen. Op 27 maart jl. is een internetconsultatie afgesloten over een voorontwerp ter implementatie van de richtlijn langetermijnbetrokkenheid aandeelhouders.[3]

De nieuwe richtlijn regelt onder meer dat beursvennootschappen een bezoldigingsbeleid hebben waarover wordt gestemd door de algemene vergadering. De verplichting om een bezoldigingsbeleid te hebben dat is vastgesteld door de algemene vergadering en dat in acht wordt genomen bij het vaststellen van de bezoldiging van bestuurders, vloeit al voort uit de leden 1 en 4 van het huidige artikel 2:135 Burgerlijk Wetboek (BW) dat geldt voor alle nv’s. Op dit moment bestaat er onduidelijkheid over de vraag of een besluit tot bezoldiging van een bestuurder nietig is, indien een vastgesteld bezoldigingsbeleid ontbreekt. Om een einde te maken aan deze onzekerheid, legt het voorgestelde lid 9 van artikel 2:135 BW vast dat dit niet het geval is. Als het nieuwe beleid niet is vastgesteld, kan de nv bestuurders bezoldigen conform het bestaande bezoldigingsbeleid of de bestaande praktijk. Dit is in lijn met de nieuwe richtlijn en in overeenstemming met de wijze waarop in de praktijk met afwijkingen van het bezoldigingsbeleid wordt omgegaan.

De nieuwe richtlijn stelt vele gedetailleerde vereisten aan de inhoud van het bezoldigingsbeleid; deze worden geïmplementeerd in het voorgestelde artikel 2:135a BW dat (alleen) gaat gelden voor beursvennootschappen. In deze nieuwe bepaling wordt ook de richtlijnverplichting opgenomen om ten minste elke vier jaar het bezoldigingsbeleid te laten vaststellen door de algemene vergadering.

De nieuwe richtlijn verplicht beursvennootschappen tot het opstellen van een afzonderlijk bezoldigingsverslag. Deze verplichting wordt geïmplementeerd in het voorgestelde artikel 2:135b lid 1 BW. Op dit moment schrijft de Corporate Governance Code al een remuneratierapport voor waarin de raad van commissarissen verantwoording aflegt over de beloning van bestuurders.[4] Op basis van de huidige wettelijke regeling bevat het bestuursverslag informatie over de wijze waarop het bezoldigingsbeleid in het verslagjaar in de praktijk is gebracht[5] en geeft de toelichting bij de jaarrekening informatie over de bezoldiging.[6]

Volgens de nieuwe richtlijn heeft de jaarlijkse algemene vergadering het recht om een adviserende stemming te houden over het bezoldigingsverslag voor het meest recente boekjaar. De beursvennootschap legt in het volgende bezoldigingsverslag uit hoe rekening is gehouden met de stemming van de algemene vergadering. Voorgesteld wordt om een en ander te implementeren in het nieuwe artikel 2:135b lid 2 BW waarbij de term ‘raadgevende stemming’ wordt gebruikt. Een negatieve raadgevende stem van de algemene vergadering heeft geen gevolg voor de geldigheid van het bezoldigingsbesluit of het bezoldigingsverslag.

Overigens is de definitie van bestuurder in de richtlijn zodanig ruim dat de nieuwe bepalingen over het bezoldigingsbeleid en bezoldigingsverslag ook op commissarissen van toepassing zijn. Voorgesteld wordt om in een nieuw lid 2 van artikel 2:145 BW een schakelbepaling te introduceren die de voorgestelde artikelen 2:135a en 2:135b BW van overeenkomstige toepassing verklaart op de bezoldiging van commissarissen van beursvennootschappen.

In het jaarrekeningrecht[7] bestaat reeds de verplichting om van betekenis zijnde transacties met verbonden partijen die niet volgens marktvoorwaarden zijn aangegaan te vermelden in de toelichting bij de jaarrekening. Daarnaast bepaalt de Corporate Governance Code[8] dat bestuurders, commissarissen en aandeelhouders met een belang in de beursvennootschap van ten minste tien procent alleen transacties mogen aangaan met de vennootschap tegen op de markt gebruikelijke condities. Verder dienen besluiten tot het aangaan van dergelijke transacties te worden goedgekeurd door de raad van commissarissen en te worden vermeld in het bestuursverslag.

De nieuwe richtlijn noopt tot implementatie van iets verdergaande wettelijke bepalingen. Volgens het voorgestelde artikel 2:168 BW maakt de beursvennootschap van betekenis zijnde transacties die niet in het kader van de normale bedrijfsvoering of niet onder normale marktvoorwaarden met een verbonden partij zijn aangegaan, openbaar op het moment dat de transactie is aangegaan. Ook zijn zulke transacties op grond van het nieuwe artikel 2:169 BW onderworpen aan de goedkeuring van de raad van commissarissen (of de one-tier board).

De regels in de nieuwe richtlijn omtrent de bezoldiging van bestuurders en commissarissen en transacties met verbonden partijen zijn van toepassing op beursvennootschappen. De richtlijn wordt geïmplementeerd in artikelen die onderdeel uitmaken van titel 4 van Boek 2 BW over nv’s. Om die reden wordt voorgesteld om in artikel 2:187, dat onderdeel is van titel 5 van Boek 2 BW over bv’s, een schakelbepaling te introduceren waarin die artikelen van overeenkomstige toepassing worden verklaard op besloten beursvennootschappen. Het voorgestelde artikel 2:187 verklaart ook de bepalingen uit titel 4, die de huidige aandeelhoudersrichtlijn implementeren, van overeenkomstige toepassing op besloten beursvennootschappen.

Wetsvoorstellen

Vorig jaar schreven wij over het wetsvoorstel bestuur en toezicht rechtspersonen. De behandeling van dit met name voor andere rechtspersonen dan nv’s en bv’s belangrijke wetsvoorstel ligt al meer dan een jaar stil.[9] Wel verscheen er het afgelopen jaar een opbouwend kritisch themanummer van Ondernemingsrecht over dit wetsvoorstel.[10] Hopelijk leidt zulks tot hernieuwde aandacht voor dit voorstel bij de wetgever en tot verbetering ervan. Zo zou de zware sanctie voor bestuurders bij niet-naleving van de openbaarmakingsplicht van de jaarrekening in het voorgestelde artikel 2:9c BW moeten worden versoepeld. Dit nieuwe artikel komt overeen met de huidige artikelen 2:138 en 2:248 BW en gaat gelden voor alle rechtspersonen. Er was altijd al heel veel kritiek op de koppeling van de bewijsvermoedens in deze artikelen aan schending van de publicatieplicht.[11] Nu wordt voorgesteld om deze koppeling uit te breiden, moet op zijn minst worden stilgestaan bij alle kritiek.

Zoals in de vorige Kroniek gemeld, kondigde de minister van Veiligheid en Justitie in december 2016 aan te zullen werken aan een voorontwerp van een wettelijke regeling voor de personenvennootschap. Tot op heden is echter nog geen voorontwerp van wet ter internetconsultatie voorgelegd. Het lijkt er op dat het ministerie from scratch gestart is met het ontwerpen van een nieuwe regeling. Dat zou zonde zijn want er is al heel veel voorwerk gedaan door de commissie-Van Olffen; haar rapport Modernisering personenvennootschappen bevatte al een evenwichtig en weinig controversieel ontwerpvoorstel van wet. Het is te hopen dat het komende jaar echt werk wordt gemaakt van de broodnodige vernieuwing van de regels betreffende personenvennootschappen.

Reikwijdte en bewijslastverdeling bij artikel 2:11 BW

Artikel 2:11 BW maakt het mogelijk om in het geval een rechtspersoon in zijn hoedanigheid van bestuurder van een andere rechtspersoon (de eerstegraads bestuurder) aansprakelijk is, ook de (uiteindelijke) natuurlijke personen die indirect bestuurder zijn (de tweedegraads bestuurders) hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de geleden schade. In een eerdere Kroniek hebben wij het arrest van de Hoge Raad behandeld waarin is bepaald dat artikel 2:11 toepassing mist als in de keten van vennootschappen-bestuurders een buitenlandse vennootschap is opgenomen.[12]

In het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:275, JOR 2017/121 m.nt. Leijten) komt de vraag aan de orde of artikel 2:11 BW ook onverkort van toepassing is indien de eerstegraads bestuurder op basis van artikel 6:162 BW aansprakelijk wordt gesteld. In de literatuur werd in overwegende mate en onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis reeds aangenomen dat dit het geval was.[13]

Hoewel het gerechtshof in zijn arrest van 15 oktober 2013[14] ook van mening is dat artikel 2:11 BW van toepassing is bij externe bestuurdersaansprakelijkheid, heeft deze een opmerkelijke beperking aangebracht op de wijze van toepassing van artikel 2:11 BW. De reden voor deze beperking is dat het volgens het gerechtshof niet de bedoeling van artikel 2:11 BW kan zijn dat álle tweedegraads bestuurders zonder meer aansprakelijk zijn op de enkele grond dat één van hun collega-bestuurders persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Volgens het gerechtshof is een tweedegraads bestuurder slechts aansprakelijk als wordt vastgesteld dat hem persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit vereiste brengt met zich dat het aan de schuldeiser is om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat de tweedegraads bestuurder persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het spreekt voor zich dat het voor een schuldeiser niet altijd even eenvoudig zal zijn om dat bewijs te leveren, in het bijzonder omdat de exacte rol en wetenschap van de tweedegraads bestuurders voor een schuldeiser vaak niet inzichtelijk zullen zijn.

Hoewel het gerechtshof heeft geoordeeld dat de schuldeiser in de op haar rustende bewijslast was geslaagd, heeft de schuldeiser toch (incidenteel) cassatieberoep tegen het oordeel van het hof ingesteld. Ondanks dat A-G Timmerman oordeelt dat de schuldeiser geen belang bij de cassatieklacht heeft, wordt deze door de Hoge Raad toch behandeld en terecht bevonden. In een heldere uiteenzetting geeft de Hoge Raad aan dat het gerechtshof miskend heeft dat als de eerstegraads bestuurder aansprakelijk is op basis van artikel 6:162 BW, artikel 2:11 met zich brengt dat alle tweedegraads bestuurders ook aansprakelijk zijn, tenzij een tweedegraads bestuurder zich op een disculpatiegrond kan beroepen. Dat laatste blijkt volgens de Hoge Raad duidelijk uit de wetsgeschiedenis.[15]

Het gevolg van dit (in de woorden van annotator Leijten) reeds als ‘standaard’ aan te merken arrest voor de bewijslastverdeling is groot. Het is dus niet aan de schuldeiser om te stellen en te bewijzen dat de tweedegraads bestuurder persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt, maar aan die tweedegraads bestuurder om te stellen en bewijzen dat een dergelijk verwijt hem niet kan worden gemaakt. Die bewijslastverdeling doet volgens de Hoge Raad recht aan zowel de ratio van artikel 2:11 BW als aan de vereisten voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW.

Aansprakelijkheid bestuurder projectvennootschap

Ten behoeve van de aankoop van kantoorruimte in het nieuw te bouwen voetbalstadion de Euroborg in Groningen sluiten Hanzevast Beleggingen III B.V. (Hanzevast III) en Ontwikkelingsmaatschappij G4 CV (G4) een koopovereenkomst. Er ontstaat onenigheid tussen partijen, hetgeen er uiteindelijk toe leidt dat Hanzevast III de koopovereenkomst buitengerechtelijk probeert te ontbinden. Deze ontbinding blijkt onrechtmatig en G4 heeft recht op betaling van schadevergoeding. Omdat Hanzevast III een lege projectvennootschap is die uitsluitend was opgericht om de kantoorruimte aan te kopen, heeft G4 tevens de bestuurder (en enig aandeelhouder) van Hanzevast III, Hanzevast Beleggingen B.V. (Hanzevast Beleggingen) gedagvaard. G4 heeft daarbij – onder verwijzing naar het Ontvanger/Roelofsen-arrest van de Hoge Raad[16] – gevorderd dat voor zover Hanzevast III niet door Hanzevast Beleggingen in staat wordt gesteld de schadevergoeding te voldoen, Hanzevast Beleggingen zelf voor de schade van G4 aansprakelijk is.

In het Ontvanger/Roelofsen-arrest zijn twee gevallen van benadeling van schuldeisers van een rechtspersoon onderscheiden die leiden tot aansprakelijkheid van de bestuurders van die rechtspersoon. In het eerste geval gaat het om het door de bestuurder aangaan van een verbintenis namens de rechtspersoon, waarbij de bestuurder wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de rechtspersoon niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden (de zogenoemde ‘Beklamel-norm’[17]). In het tweede geval gaat het om de situatie waarin de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten (of ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid) dat de rechtspersoon haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet zou nakomen.

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (na een eerdere vernietiging en verwijzing in cassatie)[18] wijst de vordering van G4 tegen Hanzevast Beleggingen toe. Het hof heeft daartoe overwogen dat het bij vastgoedprojecten niet ongebruikelijk is dat een lege projectvennootschap wordt opgericht die als koper zal optreden en door de moedervennootschap van middelen zal worden voorzien op het moment dat het vastgoed wordt geleverd. Door de partijen was ook overeengekomen dat Hanzevast de projectvennootschap Hanzevast III van geld zou voorzien op het moment van levering en er op deze manier voor zou zorgen dat de koper de met G4 gesloten overeenkomst zou kunnen nakomen. Onder deze voorwaarden heeft de bestuurder van Hanzevast III namens Hanzevast III de overeenkomst met G4 ondertekend. Bij het aangaan van de overeenkomst zijn partijen er dus beide van uitgegaan dat de projectvennootschap Hanzevast III de koopovereenkomst zou kunnen nakomen omdat zij dan van voldoende financiële middelen zou zijn voorzien. De verantwoordelijkheid van de bestuurder lag er volgens het hof daardoor in Hanzevast III tijdig van geld te (laten) voorzien zodat zij in staat zou zijn de overeenkomst met G4 na te komen. Voor het hof was daarbij ook van belang dat G4 geen zekerheden had bedongen, dit omdat zij ervan uitging dat Hanzevast (destijds de grootste kantorenbelegger in Nederland) aan de projectvennootschap de aankoopsom c.a. zou verstrekken op het moment van levering. Daar mocht G4 destijds ook van uitgaan volgens het hof.

Hanzevast III is echter de overeenkomst niet nagekomen maar heeft de ontbinding van de overeenkomst ingeroepen. Die ontbinding bleek later onrechtmatig te zijn. G4 heeft daardoor volgens het hof in beginsel recht op vergoeding van het positief contractsbelang dat in zoverre in plaats komt van de nakoming van Hanzevast III. Daar komt volgens het hof bij dat het als onrechtmatig moet worden geoordeeld wanneer Hanzevast als bestuurder in weerwil van de overeenkomst Hanzevast III op het moment van levering niet zou hebben voorzien van de financiële middelen om haar in staat te stellen de overeenkomst met G4 na te komen. In het verlengde daarvan ligt volgens het hof dat niet kan worden aanvaard dat de bestuurder de projectvennootschap niet van financiële middelen voorziet indien de projectvennootschap door een ongegronde ontbinding niet nakomt, haar verzuim niet zuivert en daarom gehouden is het positief contractsbelang aan haar wederpartij te voldoen.

Hanzevast Beleggingen kan zich niet in het oordeel van het hof vinden en stelt cassatieberoep in. Hanzevast Beleggingen voert daartoe – samengevat – aan dat G4 er niet op mocht vertrouwen dat Hanzevast Beleggingen ervoor zou zorgen dat Hanzevast III een eventuele schadevergoeding zou kunnen betalen. Daarnaast stelt Hanzevast Beleggingen dat haar beslissing als bestuurder van Hanzevast III om de koopovereenkomst te ontbinden achteraf hooguit als een inschattingsfout kan worden gezien. Zowel A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2016:1237) als de Hoge Raad in het arrest van 14 maart 2017 (ECLI:NL:HR:2017:484, JOR 2018/60 m.nt. Borrius) maakt korte metten met de cassatieklachten van Hanzevast Beleggingen. Zij menen dat het gerechtshof terecht heeft geoordeeld dat (hoewel het gerechtshof dat niet met zoveel woorden heeft gezegd) sprake is van een situatie van ‘verhaalsfrustratie’ als omschreven in het eerdergenoemde Ontvanger/Roelofsen-arrest.

Het is alleszins begrijpelijk dat de Hoge Raad het oordeel van het gerechtshof onverminderd in stand laat. Hanzevast Beleggingen heeft als bestuurder van Hanzevast III besloten om de koopovereenkomst te ontbinden, maar moet zich op dat moment gerealiseerd hebben dat als zou blijken dat die ontbinding onrechtmatig zou zijn, Hanzevast III geen enkel verhaal zou bieden voor eventuele schade van G4 als Hanzevast Belleggingen haar daartoe niet in staat zou stellen. Het valt moeilijk in te zien waarom onder deze omstandigheden G4 op zou moeten draaien voor de ‘inschattingsfout’ van Hanzevast Beleggingen ten aanzien van de ontbinding.

Intrekking 403-verklaring

Begin dit jaar heeft de intrekking door Shell Nederland van de 403-verklaring ten behoeve van de NAM voor de nodige onrust en media-aandacht gezorgd. De topvrouw van Shell Nederland moest zelfs in de Tweede Kamer uitleg komen geven over de intrekking van de 403-verklaring.[19]

De intrekking door SNS Bank N.V. (SNS Bank) respectievelijk SNS Reaal N.V. (SNS Reaal) van de 403-verklaringen ten behoeve van Propertize B.V. (Propertize) respectievelijk diens dochtervennootschap PRPZ Financiering Participaties B.V. (PRPZ), die aan de orde kwam in de beschikking van de Hoge Raad van 31 maart 2017 (ECLI:NL:HR:2017:546) heeft beduidend minder aandacht in de media gekregen.

Op 1 februari 2013 is het besluit van de Minister van Financiën tot onteigening van de aandelen en andere effecten die door SNS Bank en SNS Reaal waren uitgegeven in werking getreden. Vervolgens hebben beide entiteiten op 31 december 2013 de door hen afgegeven 403-verklaringen ingetrokken. Op diezelfde datum hebben SNS Bank en SNS Reaal elk een mededeling gedaan in de zin van artikel 2:403 lid 3 onder b BW, waarin zij hun voornemen tot de beëindiging van de aansprakelijkheid voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van Propertize en PRPZ die zijn verricht vóór 1 januari 2014 kenbaar hebben gemaakt. Een beëindiging van de zogenaamde overblijvende aansprakelijkheid is mogelijk indien aan de vier voorwaarden is voldaan die het derde lid van artikel 2:404 BW stelt.

Op 1 januari 2014 zijn Propertize en PRPZ afgesplitst van SNS Reaal en SNS Bank door een overdracht van de aandelen aan de Nederlandse Staat. Daarop heeft Propertize een 403-verklaring ten behoeve van PRPZ afgegeven.

Door twee partijen, die in de beschikking worden aangemerkt als curatoren en CRI, wordt vervolgens verzet ingesteld tegen de intrekkingen van de 403-verklaringen. Voor gegrondverklaring van het verzet dient op basis van artikel 2:404 lid 4 BW aan twee vereisten voldaan te zijn. In de eerste plaats moeten de curatoren en CRI aangemerkt worden als ‘een schuldeiser voor wie de aansprakelijkheid nog loopt’. Op basis van lagere rechtspraak werd daarbij reeds aangenomen dat het bestaan van een vordering niet vast hoeft te staan, maar dat het bestaan van de vordering in voldoende mate aannemelijk is.[20] In de tweede plaats moet aangetoond worden dat door de intrekking van de 403-verklaring onvoldoende waarborgen bestaan dat de vorderingen van de schuldeisers zullen worden voldaan.

Zowel de Rechtbank Midden-Nederland in diens eindbeschikking van 14  januari 2015 als de Ondernemingskamer in diens beschikking van 9 december 2015[21] verklaart het verzet gegrond. De Ondernemingskamer overweegt over de aannemelijkheid van het bestaan van de vorderingen van de curatoren[22] het volgende:

‘De vraag naar de “hardheid” van de vorderingen van curatoren is lastiger te beantwoorden; of deze toewijsbaar zijn en zo ja tot welk bedrag is thans vanzelfsprekend onzeker. Mede gelet op gemelde dagvaarding, waarin de vordering ampel is toegelicht, acht de Ondernemingskamer de kans dat de vordering (tenminste deels) wordt toegewezen op voorhand niet zeer klein en daarmee reëel. Hoewel in het kader van dit deel van de beoordeling de omvang niet van belang is moet het algemene uitgangspunt zijn dat de schuldeiser met de mogelijke beëindiging van de hoofdelijke aansprakelijkheid niet in een ongunstigere positie mag komen te verkeren dan die waarin hij verkeerde uit hoofde van de 403-verklaring. Om aan die positie geen afbreuk te doen is de Ondernemingskamer van oordeel dat, als eenmaal is vastgesteld dat een niet zeer kleine kans bestaat dat de schuldeiser een vordering heeft die onder het bereik van de 403-verklaring valt, het bedrag waarvoor de waarborg dient te worden gegeven in beginsel moet worden gesteld op het maximaal gevorderde bedrag aan schadevergoeding. De oppervlakkige toets die thans moet worden aangelegd en het kader waarin deze discussie gevoerd wordt – welk kader in de weg staat aan uitvoerig debat en bewijslevering zoals wel mogelijk is in de inmiddels ingeleide bodemprocedure – laat ook geen fijnzinnige beoordeling van de hoogte van de vordering toe. Een uitzondering op dit beginsel is slechts aan de orde als het gevorderde bedrag evident onrealistisch hoog is. Dat laatste is hier, naar het oordeel van de Ondernemingskamer, gelet op de dagvaarding, niet het geval.’

Volgens de Ondernemingskamer moet aan de hand van een oppervlakkige toets beoordeeld worden of de kans van toewijzing van de vordering niet zeer klein is. De omvang van de vordering is daarbij niet van belang, omdat dit slechts relevant is voor de vraag of er na intrekking van de 403-verklaring nog voldoende waarborgen zijn dat de vordering voldaan zal worden.

SNS Reaal en SNS Bank stellen cassatieberoep in tegen de beschikking van de Ondernemingskamer. Daarbij worden met name klachten gericht tegen de door de Ondernemingskamer gehanteerde maatstaf voor het bepalen van de ‘hardheid’ van de vordering en de omvang van die vordering.

Na een uitvoerige uiteenzetting over de regeling van de intrekking van de 403-verklaring oordeelt de Hoge Raad over de te hanteren maatstaf bij het bepalen van de ‘hardheid’ van de vordering dat de rechter, in een geval waarin het bestaan en de omvang van de vordering zijn betwist, het verzet gegrond zal moeten verklaren, tenzij en voor zover hij de vordering onmiskenbaar ongegrond acht. Volgens de Hoge Raad hoeven aan dit oordeel slechts beperkte motiveringseisen gesteld te worden.

De Hoge Raad lijkt daarmee een nog iets strengere maatstaf te hanteren dan de Ondernemingskamer. Slechts wanneer er geen enkele twijfel bestaat dat de vordering niet bestaat, mag de rechter het verzet ongegrond verklaren. Volgens de Hoge Raad dient het oordeel van de Ondernemingskamer zo begrepen te worden dat zij geoordeeld heeft dat de vorderingen van de curatoren niet onmiskenbaar ongegrond zijn te achten. De rechtsklachten van SNS Reaal en SNS Bank worden daarom door de Hoge Raad verworpen. Dit geldt ook voor de motiveringsklacht, hetgeen niet verrassend is gelet op het eerdere oordeel van de Hoge Raad dat aan de motivering van het oordeel over het bestaan van de vordering slechts beperkte motiveringseisen gesteld mogen worden.

De Haan wijst er in zijn noot bij de beschikking van de Hoge Raad op dat schuldeisers zich met dit voor hen gunstige oordeel niet te rijk moeten rekenen (HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:546, JOR 2017/221 m.nt. De Haan en NJ 2018/26 m.nt. Van Schilfgaarde). Zijns inziens moeten deze schuldeisers er nog meer dan voorheen rekening mee houden dat moedermaatschappijen die voornemens zijn hun overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen, daaraan zo weinig mogelijk ruchtbaarheid zullen geven om het risico van succesvol verzet door schuldeisers te minimaliseren. Schuldeisers zouden er daarom verstandig aan doen om regelmatig in de gaten te houden of aan een of meer van de voorwaarden voor intrekking van de overblijvende aansprakelijkheid is voldaan of contractueel te bedingen bij de moedermaatschappij dat een 403-verklaring niet mag worden ingetrokken zonder hen daarover vooraf te informeren. Dat laatste zal echter niet voor alle schuldeisers een realistische optie zijn.

Advisering bij tegenstrijdig belang CV

Een situatie die menig advocaat weleens heeft meegemaakt, is de situatie waarin hij of zij door de bestuurder van een rechtspersoon wordt gevraagd om te adviseren over de juridische gevolgen van (rechts)handelingen van de rechtspersoon die veroorzaakt zijn door die bestuurder. Tijdens de advisering kan duidelijk worden dat de bestuurder mogelijk aansprakelijk is jegens de rechtspersoon of jegens een derde, zoals een aandeelhouder van de rechtspersoon (in geval van een vennootschap). Het behoeft weinig betoog dat een dergelijke constatering de advocaat in een lastige situatie kan brengen. Het belang van de rechtspersoon die de advocaat als klant adviseert, loopt dan immers niet meer (geheel) parallel met het eigen belang van de bestuurder die de advocaat namens diezelfde klant instrueert.

Het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2017 (ECLI:NL:HR:2017:2444, JOR 2017/285 m.nt. Blanco Fernández) toont aan dat van de advocaat in kwestie wordt verwacht dat deze kritisch staat tegenover de desbetreffende bestuurder. In de casus die ten grondslag lag aan dit arrest ging het om een advocatenkantoor (Lexence) dat aansprakelijk werd gesteld door de voormalige vennoten van een commanditaire vennootschap genaamd Euro American Warmond CV (de CV). De enige beherend vennoot van de CV was Euro American Warmond B.V. (EAW). De CV en EAW waren opgericht teneinde het voor particulieren mogelijk te maken te participeren in een vastgoedproject. Om die particulieren te interesseren en te informeren over de participaties is door de CV een prospectus uitgebracht. Dit prospectus was opgesteld door Euro American Investment Group B.V. (EAIG) – de enig bestuurder en aandeelhouder van EAW.

Nadat door de CV met geld van (onder meer) de participanten de grond voor het vastgoedproject was gekocht en al een voorlopige bouwvergunning was afgegeven, bleek dat het bouwplan niet voldeed aan het bestemmingsplan, en is de bouwvergunning door de gemeente herroepen. Vanwege die herroeping schakelt de CV Lexence in. Het advocatenkantoor concludeert in een eerste advies dat de bouwvergunning terecht is ingetrokken. Verder wijst Lexence erop dat participanten EAIG mogelijk aansprakelijk kunnen stellen omdat het prospectus onjuiste informatie bevat. Vervolgens worden – ondanks negatieve adviezen van Lexence – door de CV bestuursrechtelijke procedures ingesteld. Daarnaast wordt een strategie ten opzichte van de participanten als commanditaire vennoten ontwikkeld die gericht is op het zo min mogelijk verstrekken van informatie en het verzwijgen van de onjuistheid in het prospectus.

Uiteindelijk wordt met een aangepast bouwplan alsnog een vergunning verkregen. De CV kan slechts met aanvullende externe financiering het project afronden en verkopen, waarna de verkoopopbrengst volledig ten goede komt aan de externe financier. De participanten in de CV krijgen niets van hun inleg terug. EAIG was inmiddels failliet verklaard en de participanten spreken (via een stichting) Lexence aan voor de door hen geleden schade. Daarbij maken zij Lexence – kort gezegd – het verwijt dat zij deze schade hebben geleden als gevolg van de onjuiste advisering aan de CV door daarbij in strijd te handelen met artikel 7 van de (destijds geldende) gedragsregels omtrent tegenstrijdige belangen. Zowel de rechtbank als het gerechtshof[23] heeft de vorderingen afgewezen.

Volgens het gerechtshof is denkbaar dat de belangen van de CV en haar beherend vennoot op enig moment zodanig uiteen gaan lopen, dat van de – voor de CV optredende – advocaat maatregelen gevergd kunnen worden. Echter daarvan was naar zijn oordeel geen sprake ten tijde van de advisering door Lexence. De strategie die het advocatenkantoor adviseerde, was erop gericht om de waarde van de aangekochte grond te herstellen en te proberen alsnog een profijtelijke ontwikkeling van die grond te bewerkstelligen. Naar het oordeel van het gerechtshof kon Lexence in redelijkheid menen dat zij hiermee zowel in het belang van de CV als in het belang van de beherend vennoot handelde.

De participanten stellen vervolgens cassatieberoep in. Volgens de Hoge Raad klagen de participanten samengevat dat het hof heeft miskend dat het belang van een commanditaire vennootschap mede wordt bepaald door de belangen van de commanditaire vennoten, en dat daarom van Lexence verwacht had mogen worden dat zij de belangen van de commanditaire vennoten mede in aanmerking zou nemen. Daaraan zou niet afdoen dat een commanditaire vennootschap slechts door haar beherend vennoot aan het rechtsverkeer deelneemt. Verder heeft het hof volgens de participanten miskend dat Lexence, hoewel zij wist dat de beherend vennoot EAW een tegenstrijdig belang had met dat van de CV en de beherend vennoten, een koers heeft geadviseerd die in strijd was met het belang van de CV en de commanditaire vennoten. Door de participanten is daarbij dat een advocaat in zo’n geval behoort te adviseren over (de wijze waarop binnen de commanditaire vennootschap zorgvuldig kan worden omgegaan met) die tegenstrijdige belangen en dat hij, zonder waarborgen voor een zorgvuldige omgang met die tegenstrijdige belangen, de beherend vennoot niet langer als (enige) gesprekspartner namens de commanditaire vennootschap mag aanvaarden.

De Hoge Raad volgt de participanten vrijwel geheel in hun klacht en oordeelt na een korte uiteenzetting over de rechten van commanditaire vennoten dat het belang van een commanditaire vennootschap bestaat in het gezamenlijke belang van alle vennoten. Dat brengt volgens de Hoge Raad met zich dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat die een commanditaire vennootschap adviseert, zich dient te richten naar het (gezamenlijke) belang van de vennoten. Als voor de advocaat kenbaar is dat bij (het onderwerp van) zijn advies tegenstrijdige belangen van de vennoten betrokken zijn, dient hij bij zijn advisering met deze tegenstrijdigheid rekening te houden op een manier die met de aard van de commanditaire vennootschap in overeenstemming is. Dit zal onder bepaalde omstandigheden meebrengen dat hij op de tegenstrijdigheid van belangen wijst en adviseert hoe daarmee om te gaan, dan wel meebrengen dat hij zijn werkzaamheden voor de vennootschap dient te beëindigen.

De Hoge Raad merkt ook nog op dat de belangen van de participanten als commanditaire vennoten nauw waren betrokken bij (het belang van) de CV. Om die reden diende Lexence als advocaat van de CV mede op de belangen van de participanten acht te slaan en levert een tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst jegens de CV in beginsel tevens een onrechtmatige daad op jegens de participanten.[24]

Het arrest van de Hoge Raad laat zien dat een advocaat die een personenvennootschap adviseert in elk geval rekening dient te houden met de belangen van de gezamenlijke vennoten. Als die belangen tegenstrijdig zijn aan het belang van de instruerende vennoot zijn voorzichtigheid en zorgvuldigheid geboden.

Bescherming

Het afgelopen jaar was er volop aandacht voor bescherming van vennootschappen tegen ongewenste overnames.[25] Een dreigend vijandig bod van PPG op AkzoNobel leidde tot interessante rechtspraak. Zeer kort gezegd bestaat er volgens de Ondernemingskamer geen algemene rechtsregel die een doelvennootschap ertoe verplicht inhoudelijke besprekingen te voeren met een serieuze potentiële bieder die ongevraagd een serieus overname voorstel doet (Gerechtshof Amsterdam, 29 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1965, JOR 2017/261 m.nt. Bulten). De voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam wees het verzoek van aandeelhouders van AkzoNobel af om hen machtiging te verlenen het ontslag van Burgmans als lid en voorzitter van de raad van commissarissen te agenderen op een bijeen te roepen buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders (Rb. Amsterdam, 10 augustus 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5845, JOR 2017/260 m.nt. Nowak).

Begin dit jaar concludeerde A-G Timmerman in de zaak waarin Boskalis ageerde tegen een van de beschermingsconstructies van Fugro (ECLI:NL:PHR:2018:14). Boskalis wilde op de algemene vergadering van Fugro een aanbeveling aan de raad van bestuur en de raad van commissarissen van Fugro in stemming brengen om al hetgeen te doen dat nodig is om te komen tot een onmiddellijke beëindiging van deze beschermingsconstructie. Fugro was slechts bereid het onderwerp ter bespreking te agenderen en niet ter stemming. Volgens A-G Timmerman kan de agenderingsbevoegde aandeelhouder ook onderwerpen op de agenda doen plaatsen waarvoor de algemene vergadering geen wettelijke of statutaire bevoegdheid tot het nemen van een besluit heeft. Een stemming over een aanbeveling voor een door een aandeelhouder gewenste beslissing over een dergelijk onderwerp is echter niet afdwingbaar. Evenmin kan de agendering van een dergelijke stemming worden afgedwongen. De conclusie strekte tot verwerping van het cassatieberoep van Boskalis. Zeer binnenkort zal de Hoge Raad arrest wijzen.

Niet alleen de rechter maar ook de wetgever heeft zich geroerd in de discussie over bescherming van vennootschappen. In de politiek speelt de vraag of buitenlandse investeringen tevens een bedreiging kunnen vormen voor Nederlandse publieke belangen. Dit speelde bijvoorbeeld in 2013 bij een publiek overnamebod van het Mexicaanse América Móvil op KPN en bij de private overname van Fox-IT door een Britse partij in 2015. Fox-IT leverde encryptiediensten aan de overheid. De politieke verontwaardiging over de Britse overname van Fox-IT doet vreemd aan. Volgens het contract van Fox-IT met het ministerie van Defensie hoefde een wijziging van zeggenschap alleen achteraf gemeld te worden. Als de veiligheidsbelangen zo groot waren, had het ministerie van Defensie bij het aangaan van het contract moeten bedingen dat wijzigingen in de zeggenschap over Fox-IT haar voorafgaande goedkeuring behoefden.

Wat daar ook van zij, zaken als die van KPN en Fox-IT waren voor de overheid aanleiding om onderzoek te laten doen naar bescherming van vitale vennootschappen (kort gezegd: vennootschappen waarbij nationale veiligheidsbelangen spelen).[26] Daaruit kwam de aanbeveling aan de wetgever om een publiekrechtelijk, sectorspecifiek instrumentarium te ontwikkelen waarmee ongewenst (buitenlands) aandeelhouderschap in vitale vennootschappen kan worden tegengegaan. In februari 2017 is een voorontwerp van de wet voorkoming ongewenste zeggenschap telecommunicatie ter consultatie voorgelegd.[27] Dit conceptwetsvoorstel zou weleens een blauwdruk voor wetsontwerpen kunnen zijn die nog komen voor andere vitale sectoren. Dit wordt ook gesuggereerd in de tekst van het regeerakkoord van het kabinet-Rutte III. Volgens het voorontwerp van wet krijgt de minister van Economische Zaken de bevoegdheid om het houden of verkrijgen van overwegende zeggenschap in een telecommunicatiepartij te verbieden als dit leidt tot relevante invloed in de telecommunicatiesector, waardoor de nationale veiligheid of openbare orde in gevaar kan komen. De consultatie is inmiddels afgesloten. Binnenkort wordt een wetsvoorstel verwacht.

In maart 2017 riep captain of industry Jan Hommen op om beursovernames van alle ‘hijgerigheid’ te ontdoen. Zijn oproep werd als snel gesteund door ander topmensen uit het bedrijfsleven en politici. De wettelijke bedenktijd waarover Hommen dacht ‘om over overnamevoorstellen na te denken, varianten te overwegen en alle belangen evenwichtig en naar behoren af te wegen’[28] is uiteindelijk in het regeerakkoord terechtgekomen. De bedenktijd is geïnspireerd door de responstijd uit de Corporate Governance Code.[29] Volgens het regeerakkoord zou de wettelijke bedenktijd maximaal 250 dagen duren. Achter de schermen wordt nu gewerkt aan een conceptwetsvoorstel dat ter internetconsultatie zal worden voorgelegd. Hoe het ontwerp van wet eruit zal gaan zien, is nog helemaal niet duidelijk. Wel is bekend dat het conceptwetsvoorstel binnenkort zal worden gepubliceerd. In onze Kroniek van volgend jaar zullen wij er aandacht aan besteden.

Deze Kroniek is ook verschenen in Advocatenblad 2018-04. De hele editie is hier te bekijken.

NOTEN

[1] Richtlijn 2017/828/EU van het Europees Parlement en de Raad van 17 mei 2017 tot wijziging van Richtlijn 2007/36/EG wat het bevorderen van de langetermijnbetrokkenheid van aandeelhouders betreft (PbEU 2017, L132).
[2] Richtlijn 2007/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende de uitoefening van bepaalde rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen (PbEU 2007, L184).
[3] https://www.internetconsultatie.nl/langetermijnbetrokkenheidaandeelhouders.
[4] Principe 3.4 en best practice bepaling 3.4.1.
[5] Artikel 2:391 lid 2 BW.
[6] Artikelen 2:383c tot en met 2:383e BW.
[7] Artikel 2:381 lid 3 BW.
[8] Best practice bepalingen 2.7.4 en 2.7.5.
[9] Het laatste wapenfeit is het op 9 september 2016 vastgestelde verslag van de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie van de Tweede Kamer (Kamerstukken II 2015/16, 34 491, 5). Sindsdien is het wachten op de nota naar aanleiding van het verslag van de minister.
[10] Ondernemingsrecht, aflevering 13, september 2017.
[11] Vergelijk C.M. Harmsen, ‘Artikel 2:9c: aansprakelijkheid van bestuurders in geval van faillissement van de rechtspersoon’, Ondernemingsrecht 2017/104, p. 589.
[12] HR 21 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3958, JOR 2013/238, m.nt. Verhagen (Van der Meer q.q./Pieper).
[13] Zie bijvoorbeeld Asser/Maeijer & Kroeze, 2-I* 2015/212.
[14] Hof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2013, JOR 2014/3, m.nt. Bartman/Van Leeuwen, r.o. 4.3.
[15] Kamerstukken II 1983-1984, 16 631, nr. 6, p. 18 en nr. 9, p. 15-16.
[16] HR 8 december 2006, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen).
[17] Zie hierover meer recent HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015/22 m.nt. P. van Schilfgaarde (RCI Financial Services).
[18] HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1684, NJ 2012/684.
[19] Zie hierover: Eva Nass, ‘Shell staat achter, maar niet (meer) naast NAM’, Ondernemingsrecht 2018/28.
[20] Rb. Rotterdam 29 september 2015, JOR 2015/295. ECLI:NL:RBROT:2015:7610 (Iemants c.s./Hertel c.s.).
[21] Gerechtshof Amsterdam (OK) 9 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5141, JOR 2016/7 m.nt. Bartman.
[22] Over de ‘hardheid’ van de (voorwaardelijke) vordering van CRI bestond in de procedure bij de Ondernemingskamer geen discussie omdat dit een contractueel vastgelegde vordering betrof.
[23] Hof Amsterdam 23 februari 2016, JOR 2016/93, mnt. Stokkermans.
[24] HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:A09069, NJ 2008/587 (Vleesmeesters/Alog).
[25] Zie uitgebreid over bescherming van vennootschappen het themanummer van Ondernemingsrecht, aflevering 2 van februari 2018.
[26] C.D.J. Bulten e.a., Vitale vennootschappen in veilige handen (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, nr. 142), Deventer: Wolters Kluwer 2017.
[27] https://www.internetconsultatie.nl/telecommunicatie/details.
[28] Het Financieele Dagblad, 28 maart 2017, Hommen: ‘Ontdoe een overname van alle hijgerigheid.’
[29] Best practice bepaling 4.1.7.