In beide uitspraken wordt niet alleen voortgeborduurd op de Mediant-zaak[1], waarin het bewijsrecht van toepassing werd verklaard, maar tevens uitgelegd hoe bewijslevering van een gestelde grondslag dient plaats te vinden. 

Behoudens uitzonderingen[2] is in het burgerlijk procesrecht de negende afdeling van de tweede titel van Boek 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), ook wel aangeduid als ‘het bewijsrecht’, van toepassing. Waar partijen op grond van artikel 24 Rv de grondslag van hun vordering moeten stellen en de rechter daarbinnen beslist, bepaalt artikel 149 Rv dat de rechter die feiten vaststelt die niet of niet voldoende zijn betwist. Zijn de gestelde feiten wel voldoende betwist, dan is van belang of een voldoende gespecificeerd en ter zake dienend bewijsaanbod is gedaan. Tot zover niets nieuws onder de zon. De vraag die in de twee beschikkingen aan de orde was, is of het hof een ingeroepen rechtsgevolg aannemelijk mocht achten en wanneer een partij iets heeft bewezen. Anders gezegd, wat is ervoor nodig om bijvoorbeeld een verstoorde arbeidsrelatie of disfunctioneren aan te nemen? 

Aannemelijk maken vs. bewijzen

Vooropgesteld zij dat van oudsher tegenover het ‘bewijzen’ van artikel 150 Rv de aanduiding ‘aannemelijk maken’ stond voor die procedures waarin het bewijsrecht niet van toepassing is. Partijen hebben dan over en weer wel stelplichten, maar die gaan in beginsel niet langs de lat van artikel 149 Rv en aan bewijslevering op grond van artikel 150 Rv komt de rechter in beginsel niet toe. De rechter bepaalt dan aan de hand van hetgeen aan schriftelijke stukken is gewisseld en aan de hand van de mondelinge behandeling of het ingeroepen rechtsgevolg voldoende aannemelijk is geworden. Aan het horen van getuigen komt men dan niet toe (al is dat ook niet uitgesloten of verboden). 

Bewijsrecht van toepassing en tóch aannemelijk maken?

Soms oordeelt de rechter echter in zaken waarin het bewijsrecht wél van toepassing is toch dat een ingeroepen grondslag aannemelijk is geworden. Zo oordeelde het hof in de zaak-Decor[3] dat de werkgever voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van ongeschiktheid voor de functie en dat de werknemer voldoende in de gelegenheid is gesteld om zich te verbeteren. In de zaak-B&C[4] oordeelde het hof dat voldoende aannemelijk is geworden dat zowel de samenwerking met collega’s als de verhouding met leidinggevenden en de directie in de loop van de tijd zodanig is verslechterd dat sprake is van een arbeidsverhouding die ernstig en duurzaam is verstoord. In beide hier behandelde beschikkingen van de Hoge Raad werd onder meer de vraag voorgelegd of het hof daarmee het bewijsrecht had miskend. 

De mening van A-G De Bock

In de zaak-B&C schrijft A-G De Bock in haar conclusie[5] daarover dat de toepasselijkheid van het wettelijke bewijsrecht onder meer meebrengt dat het niet voldoende is dat feiten aannemelijk zijn, maar dat feiten moeten zijn bewezen. Dit volgt uit artikel 149 lid 1, eerste volzin, Rv, waarin staat dat de rechter slechts die feiten of rechten aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen (…) die overeenkomstig de voorschriften van afdeling I.2.9 Rv (bewijs) zijn komen vast te staan. Het ‘komen vast te staan overeenkomstig de voorschriften van afdeling I.2.9’ houdt enerzijds in dat betwiste feiten moeten worden bewezen, en anderzijds dat de rechter niet-betwiste feiten (op grond van art. 149 lid 1, tweede volzin, Rv) als vaststaand moet beschouwen, aldus De Bock.[6] Het oordeel dat een feit ‘aannemelijk’ is, kan erop duiden dat de rechter vanwege de aard van de procedure geen nadere bewijslevering toestaat, maar uitspraak doet op de door partijen aangereikte informatie. De beslissing berust dan op de processtukken, de bijgevoegde bewijsmiddelen en het verhandelde ter zitting. 

Maar het ‘aannemelijk’ zijn van feiten kan er volgens De Bock ook op duiden dat het gaat om feiten die naar hun aard sterk verweven zijn met oordelen of interpretaties. Dergelijke feiten kunnen slechts worden bewezen door aannemelijk te maken dat zij redelijkerwijs zijn af te leiden uit andere, meer ‘harde’ feiten. Het feit heeft dan meer het karakter van een conclusie of een gevolgtrekking. Dit is de reden dat bewijsopdrachten in rechterlijke uitspraken vaak inhouden dat ‘bewijs wordt opgedragen van feiten of omstandigheden waaruit volgt dat … ’(waarna het ‘feit’ wordt omschreven waarvan bewijs moet worden geleverd). Met deze formulering wordt tot uitdrukking gebracht dat het te bewijzen feit een gevolgtrekking behelst, die bewezen kan worden door feiten of omstandigheden te bewijzen waaruit het feit kan worden afgeleid. Omdat het te bewijzen feit een gevolgtrekking is, is het, aldus De Bock, onontkoombaar dat daarover altijd discussie en onzekerheid kunnen blijven bestaan. Het maximaal haalbare is dan dat feiten en omstandigheden worden bewezen, waaruit redelijkerwijs de gevolgtrekking te maken is dat het te bewijzen feit zich heeft voorgedaan. Ook in een dergelijke situatie wordt wel gezegd dat het te bewijzen feit ‘(voldoende) aannemelijk’ is gemaakt. Bij de beoordeling of dat het geval is, komt het ook hier uiteindelijk aan op een waardering en afweging van de argumenten die in het processuele debat door partijen over en weer zijn aangevoerd, aldus De Bock in haar conclusie voor de beschikking B&C. 

Hieruit volgt dus dat het ‘aannemelijk zijn’ van een (rechts)feit in de visie van De Bock twee betekenissen kan hebben. Enerzijds ziet dat op de situatie waarin het bewijsrecht niet van toepassing is en waarbij een gesteld rechtsfeit aannemelijk is gemaakt. Anderzijds wordt daarvan ook gesproken indien het ingeroepen rechtsgevolg wordt afgeleid uit bewezen geachte of ex artikel 149 Rv vastgestelde feiten. Daarbij is dan bovendien van belang dat niet in alle omstandigheden een rechtsfeit met absolute zekerheid kan worden vastgesteld. 

Het oordeel van de Hoge Raad

De Hoge Raad volgt de A-G hierin en oordeelt in de zaak-B&C in rov. 3.4.3 dat de toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregels onder meer meebrengt dat de werkgever de aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag liggende feiten en omstandigheden zal moeten stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, zal moeten bewijzen. Daarbij verdient, volgens de Hoge Raad, opmerking dat voor bewijs in het burgerlijk procesrecht niet steeds is vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar dat kan volstaan dat deze voldoende aannemelijk zijn geworden. Het vorenstaande is niet anders in het geval dat de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt. In rov. 3.4.3 van de Decor-beschikking oordeelt de Hoge Raad gelijkluidend.

De Hoge Raad legt het uit met een voorbeeld

In de zaak-B&C werkt de Hoge Raad in rov. 3.4.4 en 3.4.5 dat verder uit. Hij oordeelt dat de in rov. 3.4.2-3.4.3 bedoelde toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregels moet worden onderscheiden van de vraag of is voldaan aan de maatstaf van artikel 7:669 lid 3, onder g, BW dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De rechter zal moeten onderzoeken of, uitgaande van de feiten en omstandigheden die – zo nodig na bewijslevering – zijn komen vast te staan, in redelijkheid kan worden geoordeeld dat sprake is van deze door de werkgever aangevoerde ontslaggrond (zie HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182 (Decor), rov. 3.4.2-3.4.4). Het hof heeft in rov. 5.6 uit de vaststaande feiten afgeleid dat voldoende aannemelijk is geworden dat zowel de samenwerking met collega’s als de verhouding met leidinggevenden en de directie in de loop van de tijd zodanig is verslechterd dat sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onder g, BW, aldus de Hoge Raad. 

Wat betekent dit nu concreet voor de stelplicht en bewijslast?

Daarvoor moeten we nog even terug naar artikel 24 Rv. Dat artikel bepaalt dat de rechter beslist op de grondslag die een partij aan haar vordering, verzoek of verweer ten gronde heeft gelegd. De grondslag, in het voorbeeld van de Hoge Raad de ontslaggrond artikel 7:669 lid 3, onder g, BW, verstoring van de arbeidsverhouding, moet in het kader van de stelplicht door de werkgever worden onderbouwd met rechtsfeiten. Dat zijn feiten waaruit het ingeroepen rechtsgevolg kan worden afgeleid. Worden die rechtsfeiten betwist, dan rust krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast in beginsel op de partij die deze feiten heeft gesteld. Dat is alleen anders indien uit een rechtsregel of uit de redelijkheid en billijkheid een andere bewijslastverdeling voortvloeit. 

De uitspraken van de Hoge Raad laten zich als volgt samenvatten: 1) de rechtsfeiten waarop een rechtsgevolg wordt gebaseerd dienen (voldoende) gesteld en bij betwisting bewezen te worden, 2) voor bewijzen is niet noodzakelijk dat de bewijzen feiten ook onomstotelijk komen vast te staan en 3) uit die vaststaande feiten mag de rechter het ingeroepen rechtsgevolg afleiden en oordelen dat dit ingeroepen rechtsgevolg voldoende aannemelijk is gemaakt. 

Concluderend

Aannemelijk maken is iets anders dan bewijzen, maar bewezen rechtsfeiten kunnen wel een rechtsgevolg voldoende aannemelijk maken. Dat betekent dat een partij die zich op een rechtsgevolg beroept, disfunctioneren bijvoorbeeld, zich zal moeten realiseren dat hij die rechtsfeiten moet stellen en bij betwisting bewijzen waaruit dat disfunctioneren kan worden afgeleid. In dat kader kan het geen kwaad er nog eens op te wijzen dat aan bewijzen in hoger beroep alleen maar wordt toegekomen indien door de partij die zich op het rechtsgevolg beroept een ter zake dienend en voldoende gespecificeerd bewijsaanbod wordt gedaan. Hoewel de meningen daarover verdeeld zijn, ben ik van mening dat zekerheids­halve een eisende partij er goed aan doet die eisen ook toe te passen op een bewijsaanbod in eerste aanleg. 

Jan Wouter Alt is cassatie­advocaat bij Alt Kam Boer te ’s-Gravenhage en advocaat-redactielid van dit blad. 


NOTEN 

[1] HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998 (Mediant).
[2] Zoals het kort geding en in het faillissementsrecht. In dat geval spreekt men van aannemelijk maken’.
[3] HR 26 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182 (Decor).
[4] HR 26 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220 (B&C).
[5] ECLI:NL:PHR:2017:1256, nrs. 3.37 t/m 3.39.
[6] Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht 1988, p. 76-78.