Rechtszaak als verdienmodel 

Bij het afwikkelen van het faillissement van Hendriks Metaal uit Nijmegen weigert een grote Duitse debiteur een rekening van ruim 340.000 euro te betalen, zo blijkt uit het faillissementsverslag van 12 april 2018. De pandhouder van de vordering, tevens bestuurder van de holding waar het metaalbedrijf onder valt, zoekt nu naar mogelijk­heden om de debiteur tot betaling te dwingen. Hij overlegt momenteel met een partij die bereid is alle proceskosten op zich te nemen. Een eerste procesfinancier haakte af. De huidige kandidaat ziet volgens het faillissementsverslag meer kansen in de claim. 

Erik Jansen (39), advocaat bij ­Poelmann van den Broek uit Nijmegen, staat de pandhouder bij. ‘Dit is zo’n situatie waarbij er een grote claim ligt, maar de failliete crediteur en de pandhouder niet de middelen hebben om deze af te dwing­en, mede omdat in Duitsland en naar Duits recht moet worden geprocedeerd,’ legt Jansen desgevraagd uit. ‘Ik zie dat vaker in faillissementszaken. De debiteur is in zo’n geval de lachende derde. Dat wil ik graag helpen voorkomen.’ 

Wanneer een eiser de kosten van een procedure van een claim niet kan of wil betalen, kan hij een procesfinancier in de arm nemen. Deze financier betaalt alle proceskosten, ook als de zaak op niets uitloopt. Betaalt de debiteur wel, dan krijgt de procesfinancier een deel van de opbrengst, gemiddeld dertig procent na aftrek van kosten. 

‘Procesfinanciering leent zich voor vrijwel elk juridisch geschil, mits er een direct opeisbare geldvordering aanwezig is,’ zegt Rein Philips (37), directeur van procesfinancier Redbreast in Den Haag, dat sinds 2015 actief is. Hij noemt onder meer bestuurdersaansprakelijkheid, internationale arbitrage en geschillen over intellectueel eigendom en tussen aandeelhouders. Anders dan bij incassobedrijven is het bij procesfinanciers niet de bedoeling om in naam van de cliënt te incasseren of om de vordering in haar geheel over te nemen.

Procesfinanciering springt in het gat waar advocaten zich door het ‘no cure, no pay-verbod’ verre van moeten houden. Advocaten moeten hun cliënten een vast tarief in rekening brengen en mogen –  behoudens uitzonderingen – niet delen in de uiteindelijke opbrengst. 

Volgens advocaat Yvette Borrius (51) van het Amsterdamse kantoor Florent geeft procesfinanciering partijen ‘beter toegang tot het recht. Alle advocaten zouden kennis moeten hebben van procesfinanciering en cliënten voor wie dat een optie kan zijn, op deze mogelijkheid moeten wijzen’. Borrius neemt deel aan internationale panels om kennis te delen en meer bewustzijn voor het fenomeen te kweken. ‘Procesfinanciering is echt in opkomst, ook door de toename van financiers die ­zoeken naar rendabele investeringen.’ 

Erik Jansen noemt procesfinan­ciering een aanwinst voor de rechts­praktijk. ‘Het rechtssysteem is ermee gediend. We verkleinen de kans dat een derde ten onrechte niet betaalt. Ik zie het als aanvulling en wijs cliënten ook op die mogelijkheid. Voor mij levert dat op dat de cliënt wellicht met zijn zaak bij mij terug­komt. Mogelijk vindt hij, samen met de procesfinancier, een andere advocaat meer geschikt. Dat is dan ook prima.’ 

Procesfinanciering is ontstaan in Australië en heeft in de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk een hoge vlucht genomen. In Nederland staat procesfinanciering in dat opzicht nog in de kinderschoenen. De Bredase financier Liesker, dat in 2011 de deuren opende, is de meest bekende Nederlandse partij. Sinds 2015 zijn daar onder meer Redbreast en Capaz bijgekomen. Het Nederlandse Omni Bridgeway is gespecialiseerd in de internationale tenuitvoerlegging van vonnissen. Grote buitenlandse partijen zijn Calunius Capital, Burford Capital en Harbour Litigation Funding. 

Het Haagse Redbreast komt volgens Philips sinds vorig jaar echt ‘op stoom’. Wellicht zette het bedrijf bij de start te hoog in door alleen zaken te accepteren met een belang boven de vijf miljoen euro. Inmiddels is die ondergrens losgelaten. Niettemin ligt het belang van de zaken naar eigen zeggen gemiddeld boven de vijf miljoen. Vorig jaar kreeg Red­breast honderd aanvragen, die in zes gevallen tot financiering leidden. Een van die zaken is in hetzelfde jaar geschikt. Redbreast beoordeelt net als de concurrentie serieuze aanvragen met een team van oud-advocaten en andere juridisch experts. Belangrijke criteria zijn de kans van slagen en de verhaalbaarheid van de claim, de verstandhouding met de eiser en de verwachte kosten. 

‘Toen we begonnen, kwamen de aanvragen vooral direct van de eisers,’ zegt Philips. ‘Dat is omgeslagen in het laatste kwartaal van vorig jaar. Inmiddels komt een kleine meerderheid van de aanvragen van klanten die door hun advocaat zijn doorverwezen of direct van advocaten. Toch is het aantal zaken dat in Nederland met procesfinanciering wordt gevoerd nog steeds marginaal ten opzichte van het aantal zaken dat zich hiervoor in potentie leent.’ 

Als advocaat kwam Perry Willard (51) regelmatig claims tegen die om financiële redenen geen vervolg kregen. ‘Toch ging dat vaak om sterke zaken,’ zegt Willard, die vond dat het anders moest. In 2016 startte hij procesfinancier Capaz, dat sindsdien de ondergrens juist verhoogde. ‘We startten met een minimum van een ton, maar merkten al snel dat de gemiddelde claimwaarde van de aangenomen zaken een stuk hoger lag,’ aldus Willard, die nu alleen zaken accepteert met een belang groter dan 200.000 euro. Het in Nijmegen gevestigde Capaz financiert op het moment vijfentwintig zaken met een totaal claimbedrag van 27,5 ­miljoen euro. Het bedrijf schikte er eerder zeven, naar eigen zeggen alle met een bevredigend resultaat voor eiser en financier. 

Ook Willard ziet het aantal aanvragen vanuit de advocatuur toenemen. ‘Dat is een goede ontwikkeling. We proberen de kwaliteit van de aangeboden zaken omhoog te krijgen. Als er al een advocaat of andere professional naar heeft gekeken, gaat het meestal om meer kans­rijke zaken.’ 

Liesker heeft een ondergrens van 150.000 euro en kreeg vorig jaar vijfhonderd aanvragen die het als serieus aanmerkte. In ongeveer tien procent van de aanvragen treedt Liesker als financier op. 

‘Ieder jaar krijgen we meer aanvragen, al hadden we bij de start toch hogere verwachtingen,’ zegt directeur Chris Liesker (68). ‘We dachten dat we een waardevolle dienst leverden en dat de markt sneller zou groeien. Maar procesfinanciering bleek relatief onbekend.’ Om daar verandering in te brengen, trok Liesker het land in met lezingen voor professioneel dienstverleners. ‘De advocatuur leek ons de meest natuurlijke bron van opdrachtgevers. Ik schat dat nu meer dan de helft van de advocaten van procesfinanciering heeft gehoord, maar de meeste aanvragen komen nog steeds van eisers die ons rechtstreeks benaderen.’ 

Gaandeweg ontstaat er intensievere samenwerking tussen financiers en advocaten. Gommer & Partners Pensioen Advocaten in Tilburg noemt zich een van de ‘preferred partners’ van Liesker. ‘Als wij cliënten hebben die zich lenen voor procesfinanciering, zullen wij die naar Liesker doorverwijzen. Andersom zal Liesker bij pensioenkwesties eerst ons raadplegen,’ zegt partner Henny van den Hurk (51). 

Tegelijk loopt het niet storm. ‘Pensioenzaken lenen zich juist niet altijd voor procesfinanciering. Het geld dat vrijkomt, gaat vaak in de pensioenpot en komt pas later tot uitkering. Een procesfinancier wil direct incasseren.’ Toch onderzoekt Gommer & Partners nu een zaak van gepensioneerden die menen dat hun werkgever al jaren een te laag pensioen uitkeert. Ze onderhandelen nu over procesfinanciering. ‘Het gaat om een groep van enkele honderden mensen en de claim loopt in de miljoenen.’ 

De advocaat die optreedt voor een eiser die met een procesfinancier in zee gaat, moet zich bewust zijn van de spanningen die binnen deze driehoeksverhouding kunnen ontstaan. Doorgaans is de eiser de opdrachtgever van de advocaat, in bijzondere gevallen is het de procesfinancier. Dat de advocaat dominus litis is in een zaak en alleen oog moet hebben voor de belangen van zijn eigen cliënt – de eiser – betekent nog niet dat de procesfinancier geen rol speelt. 

‘Ik bemoei me doorgaans niet met hoe de cliënt zijn zaak financiert,’ zegt Yvette Borrius. ‘Maar bij procesfinanciering zal de financier een inschatting van de zaak moeten kunnen maken en tussentijds de zaak willen evalueren of eventueel heroverwegen. Daarmee heeft hij belang bij kennis over het verloop.’ 

Het kan gaan wringen als een derde wordt betrokken in de communicatie tussen de cliënt en de advocaat. Borrius: ‘Dat kan tot gevolg hebben dat de bescherming van vertrouwelijkheid tussen de advocaat en zijn cliënt niet langer opgaat. Afhankelijk van de zaak en de omstandigheden kunnen derden proberen om informatie te bemachtigen die vertrouwelijk had moeten blijven. Maak vooraf goede afspraken over of en welke informatie met de procesfinancier wordt gedeeld.’ 

Philips van Redbreast beaamt dat als hij financier een vinger aan de pols wil houden. ‘Voor ons is het prettig als we ook een relatie met de advocaat aan kunnen gaan om zo over informatie over de zaak te beschikken en eventueel advies te geven. Op zich werkt dat ook voor de advocaat prima, al zal hij zich terug moeten trekken als de belangen tussen de eigenlijke klant en de procesfinancier uiteenlopen.’ Philips zegt dit nog niet aan de hand te hebben gehad. 

‘De advocaat blijft dominus litis, daar willen we niet in treden,’ zegt Liesker. ‘Wel moeten we onze mening kunnen geven aan de behandelend advocaat als we ergens iets van vinden. Die stelt dat doorgaans juist op prijs.’ Willard: ‘De eiser blijft de opdrachtgever van de advocaat. Daaraan passen wij ons aan. Dat neemt niet weg dat wij wel met de advocaat overleggen, in samenspraak met de eiser.’ 

Gedurende het proces kan onenigheid tussen de eiser en zijn financier ontstaan. Dat kan bijvoorbeeld gaan over al dan niet voortzetting van een zaak in hoger beroep of over de vraag of en tegen welk bedrag er geschikt moet worden. De eiser kan een eerste schikkingsvoorstel met beide handen aangrijpen, terwijl de financier nog kansen ziet. 

Wanneer een zaak in eerste aanleg wordt verloren, houdt Liesker zich het recht voor om door te procederen. Als na winst in eerste aanleg de wederpartij in beroep gaat, is het in beginsel aan de cliënt om zich met eigen middelen – die hij inmiddels heeft – te verdedigen. 

Dient zich een mogelijke schikking aan, dan probeert Liesker er in overleg met de klant uit te komen. Mocht de klant willen stoppen en Liesker niet, kan Liesker de hele vordering overnemen en de klant (een deel) van het schikkingsbedrag vergoeden. Is het alleen de eiser die door wil gaan, dan moet hij Liesker vergoeden. 

‘Deze problemen hebben zich nog nooit voorgedaan,’ zegt Liesker. ‘Wij starten pas met een zaak als de klant er net zo over denkt als wij. Het is voor het verloop van het hele proces van groot belang dat de klant aan boord blijft, al is het maar om zijn eigen pleidooi te voeren en voor het oproepen van getuigen.’ 

Het blijkt dat advocaten de overeenkomst tussen klant en financier niet zien als deel van hun zorgplicht, terwijl het denkbaar is dat de klant beperkingen zijn opgelegd die hem en zijn zaak schaden. Advocaat Jansen vraagt niet per definitie inzage in deze overeenkomst, ook niet achteraf. ‘In potentie kunnen er spanningen in de driehoeksverhouding ontstaan, maar als je duidelijk voor ogen hebt wiens belangen je dient, dan kun je niet in de knoop komen. In de praktijk ben ik geen onenigheid tussen eiser en financier tegengekomen over schikkingen of hoger beroep.’ 

Wel geeft Jansen soms vooraf advies. ‘Als ik klanten doorverwijs, raad ik ze aan om met verschillende financiers te praten. Alleen als de cliënt mij expliciet vraagt om over de financieringsovereenkomst te onderhandelen, zal ik dat doen. Het is dan wel uitgesloten dat ik de zaak zelf nog kan behandelen, mocht de keuze daarvoor op mij vallen, tenzij zowel de cliënt als de procesfinancier daar uitdrukkelijk mee instemt.’ 

Advocaat Van den Hurk sluit zich daarbij aan. ‘Wat mijn cliënt met zijn financier afspreekt, is niet mijn zaak en valt onder de contractsvrijheid. Ik kijk per zaak wat juridisch het juiste is. Als mijn cliënt wil schikken terwijl de zaak nog kansrijk is, dan zal ik hem dat afraden, maar leg ik me erbij neer. 

Het aantal tuchtklachten waarbij procesfinanciering een rol speelt, is op een hand te tellen. Desalniettemin berispte het hof van discipline Den Bosch op 13 juni 2016 een advocaat die zich onvoldoende had ingespannen om onduidelijkheden over de overeenkomst tussen zijn cliënt en de procesfinancier op te helderen toen deze gedurende het proces aan de oppervlakte kwamen (ECLI:NL:TAHVD:2016:128). De advocaat mocht volgens het hof als belangenbehartiger van zijn cliënt de problemen niet vooruitschuiven, maar had de procesfinancier op de onduidelijkheden moeten aanspreken, of mogelijk de financieringsovereenkomst moeten ontbinden. De feiten worden de advocaat extra aangerekend, daar hij degene was die de procesfinancier bij zijn cliënt had aangedragen.

De markt voor procesfinanciers is in Nederland ongereguleerd. Advocaat Borrius kan zich voorstellen dat dat verandert. ‘Je wilt geen wildgroei aan procesfinanciers die geen redelijke afspraken hanteren of niet betrouwbaar of solvabel blijken. Dat kan worden ingedamd door bijvoorbeeld een code vanuit de sector zelf. Die stelt eisen aan hoe partijen zich tot elkaar moeten verhouden en geeft transparantie.’ Als voorbeeld noemt ze claimstichtingen voor massaschades die eerder een stormachtige groei doormaakten en die zich nu naar een eigen code richten. Extra regels voor advocaten vindt Borrius niet nodig. ‘De huidige eisen aan de belangenbehartiging en zorgplichten zijn crystal clear.’ 

Van den Hurk stelt dat ‘de kaders waarbinnen een advocaat nu moeten werken, zich uitstekend lenen voor procesfinanciering. Wel moeten advocaten zich er altijd van vergewissen dat ze niet worden betaald met crimineel of witgewassen geld. Daarom moet je wel met solide procesfinanciers te maken hebben’. 

Ook Philips van Redbreast adviseert eisers hun financier te controleren op betalingszekerheid. Noodzaak voor regelgeving voor zijn sector is er volgens hem niet. Redbreast wordt volgens Philips gesteund door enkele private investeerders en ‘family offices’ en brengt elke zaak onder in een aparte entiteit die van het nodige kapitaal wordt voorzien. 

Liesker ziet liever geen regels vanuit de wetgever. ‘Mogelijk dat we bij verdere groei als bedrijfstak een vorm van zelfregulering kunnen opzetten. We hebben hier weleens overleg over.’