Lili en Howick tonen het belang van een goede Kinderpardon­regeling

Zoals Lili en Howick zijn er in Nederland een heleboel. De Utrechtse asieladvocaat Judith Pieters staat een gezin bij met twee Armeense zoons. De jongens verblijven sinds hun vijfde jaar en hun geboorte in Nederland. Hun vader ontvluchtte het thuisland en kwam hier in januari 2018. Driekwart jaar later volgde de moeder met haar kinderen. Op dit moment loopt er voor de broers een procedure op basis van artikel 64 van de Vreemdelingenwet: uitstel van vertrek op grond van psychische problemen. ‘En die problemen hebben natuurlijk alles te maken met hun situatie,’ vertelt Pieters. ‘Ze weten niet beter dan dat ze in Nederland zijn opgegroeid. Maar altijd hangt het zwaard van Damocles ze boven het hoofd. In tien jaar tijd is het gezin dertien keer verhuisd. De politie kwam eens ’s nachts bij ze binnen. Sindsdien durft de jongste niet meer alleen te slapen.’

De asielaanvraag van de ouders werd in eerste aanleg, in bezwaar en beroep afgewezen. In 2015 heeft Pieters voor de jongens een verblijfsvergunning aangevraagd op basis van het Kinderpardon, maar dat was tevergeefs, ook in de bezwaar- en beroepsprocedure. Pieters: ‘De vraag die in de huidige artikel 64-procedure centraal staat, is of er een medische noodsituatie zal ontstaan als de kinderen worden teruggezonden naar het land van herkomst.’

Als het vertrek van de broers op basis van deze procedure wordt uitgesteld, mogen de ouders ook tijdelijk blijven. Voor de lange termijn is er geen oplossing. De weg naar de staats­secretaris ligt nog open.

Bij Lili en Howick streek staatssecretaris Mark Harbers (VVD) over zijn hart. Na slepende asielprocedures kregen de kinderen alsnog een verblijfsvergunning doordat Harbers gebruikmaakte van zijn discretionaire bevoegdheid. De staatssecretaris heeft niet precies aangegeven welke bijzondere omstandigheden voor hem doorslaggevend waren. Feit was dat hij ‘om’ ging, toen Lili en Howick onderdoken. ‘Dit was een unieke zaak doordat de moeder een jaar eerder gescheiden van haar kinderen was uitgezet, vanwege de rapportages van de Raad voor de Kinderbescherming, de media-aandacht en de gebeurtenissen in de nacht en ochtend voor de geplande uitzetting,’ zegt Patricia Scholtes (Dinove Advocaten, Den Haag), advocaat van de moeder van de Armeense broer en zus.

Volgens kinderrechtenorganisatie Defence for Children zijn er naar schatting vierhonderd kinderen die nadat ze een verblijfsvergunning hebben aangevraagd, tussen de vijf en tien jaar in Nederland verblijven. ‘Al deze kinderen zouden hetzelfde recht op verblijf moeten hebben als Lili en Howick,’ zegt juriste Martine Goeman van Defence for Children. Wat kunnen asieladvocaten doen om te voorkomen dat deze ‘gewortelde’ kinderen het land worden uitgezet?

Juridisch gaat er geen precedentwerking uit van de verblijfsvergunning die Lili en Howick kregen. De staatssecretaris beroept zich op de uniciteit van de persoon en de casus en zal iedere zaak apart beoordelen. Het lijkt evenmin eenvoudig de rechter op basis van deze beslissing te bewegen andere kinderen een verblijfsvergunning te verlenen. ‘Je beroept je in dat geval op het gelijkheidsbeginsel,’ zegt asieladvocaat Frans Willem Verbaas (Collet Advocaten, Alkmaar). ‘Maar er zijn bijna altijd wel verschillen te benoemen.’

Sinds zijn aantreden heeft Harbers zijn discretionaire bevoegdheid 26 keer ingezet. Op basis hiervan mochten 59 mensen in Nederland blijven, zo blijkt uit cijfers van het ministerie van Justitie en Veiligheid. Zijn voorganger Klaas Dijkhoff heeft de bevoegdheid tussen 2015 en 2017 240 keer gebruikt.

Een verblijfsvergunning op basis van deze bevoegdheid blijft een laatste redmiddel voor een individueel geval. Vluchtelingenkinderen kunnen er geen rechten aan ontlenen. Natuurlijk kunnen ze zich ook wenden tot de staatssecretaris voor een unieke beoordeling van hun zaak. ‘Dat is iets wat tot het instrumentarium behoort,’ zegt Wil Eikelboom, mensenrechtenadvocaat bij Prakken d’Oliveira en voorzitter van de Vereniging Asieladvocaten & -Juristen Nederland (VAJN). ‘Het is een van de laatste opties, maar je kunt het wel proberen.’

Frans Willem Verbaas stond dit jaar een Afghaans gezin bij met langdurig in Nederland verblijvende kinderen. De staatssecretaris paste zijn discretionaire bevoegdheid toe en verleende een verblijfsvergunning. ‘Het is heel fijn dat de staatssecretaris dat kan doen,’ zegt Verbaas. ‘Maar hij heeft veel vrijheid om zijn eigen afwegingen te maken.’
Dit kabinet zou volgens Verbaas een ‘fatsoenlijk’ Kinderpardon moeten uitwerken. ‘De regeling die er nu bestaat, is een farce.’

De harde cijfers lijken het oordeel van Verbaas te ondersteunen. Uit de Rapportage Vreemdelingenketen 2018 van het ministerie van Justitie en Veiligheid blijkt dat er tussen mei 2013 en december 2017 aan 120 van de 2160 aanvragers een vergunning is verleend op basis van het Kinderpardon (zie kader). Deze verblijfsvergunningen zijn zowel naar de kinderen als naar hun ouders gegaan. In 2016 en 2017 kwam het aantal verblijfsvergunningen op basis van het Kinderpardon niet boven de tien uit. ‘Het aantal aanvragen loopt ook sterk terug,’ zegt Goeman van Defence for Children. ‘Niet omdat er minder kinderen zijn die hier heel lang verblijven, maar omdat de aanvraag zo kansloos is geworden.’

Volgens Goeman zijn de voorwaarden van de ‘Definitieve Regeling’ dermate streng dat bijna niemand ervoor in aanmerking komt. Zo moet kunnen worden aangetoond dat is meegewerkt aan terugkeer naar het land van herkomst. Alleen al op die grond wordt de aanvraag meestal afgewezen, meldt Goeman.

Advocaat Verbaas geeft hiervoor een belangrijke reden. Volgens hem begint de Dienst Terugkeer en Vertrek (DT&V) regelmatig met vertrekgesprekken als het beroep tegen de afwijzing van een verblijfsvergunning nog loopt. ‘Bijvoorbeeld door vluchtelingen een laissez-passer (reisdocument voor terugkeer, red.) te laten ondertekenen en ze zelfs te presenteren bij de ambassade. Daar willen vluchtelingen over het algemeen niet aan meewerken. Ze willen eerst de uitspraak van de rechter in hun beroepsprocedure afwachten. Vervolgens wordt hen bij de aanvraag van het Kinderpardon verweten dat ze niet aan de vertrekprocedure hebben meegewerkt. Uit recente jurisprudentie van het Hof van Justitie in Luxemburg in het Gnandi-arrest blijkt dat het in strijd is met het unierecht om de vertrekprocedure te beginnen als de beroepsfase nog aan de gang is.’

Zowel asieladvocaten als Defence for Children vinden dat het Kinderpardon en de Vreemdelingenwet aanpassing verdienen. Wil Eikelboom: ‘Het idee van het initiatiefwetsvoorstel was dat kinderen die langer dan vijf jaar in Nederland verblijven en hier geworteld zijn, recht hebben op een verblijfsvergunning. Deze regeling is nu een wassen neus. Daarom moet het Kinderpardon worden gecorrigeerd, de beperkende voorwaarden moeten eruit worden gehaald. De zaak van Lili en Howick toont het belang van een goede Kinderpardonregeling.’

Volgens Martine Goeman geeft de zaak van Lili en Howick aanknopingspunten om de kinderrechten beter in de Vreemdelingenwet vast te leggen. ‘Bij Lili en Howick werden rapporten van de Raad voor de Kinderbescherming en andere professionals aan de kant geschoven door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Iets wat ondenkbaar is in het Jeugdrecht.’ Defence for Children pleit ervoor dat in de Vreemdelingenwet wordt opgenomen dat een kind verblijfsrecht toekomt wanneer zijn of haar ­ontwikkeling wordt bedreigd. ‘Naleving van kinderrechten mag niet afhankelijk worden gemaakt van de gunst van de staatssecretaris. Maar dit moeten we regelen in de wet.’ Het huidige kabinet heeft zich tot nu toe nog niet geroepen gevoeld het Kinderpardon en de Vreemdelingenwet aan te passen.

Voor nu heeft advocaat Scholtes van de moeder van Lili en Howick wel enkele tips voor asieladvocaten die zich toch tot de staatssecretaris willen wenden. ‘De staatssecretaris kan het best worden bereikt als de zaak door een of meerdere Kamerleden wordt voorgelegd. Daarbij is media-aandacht niet per se goed. Vaak is de kans groter dat de staatssecretaris gebruikmaakt van zijn discretionaire bevoegdheid, als de beslissing in stilte kan worden genomen.’ Uitzonderingen bevestigen ook hier de regel. De massale media-aandacht voor Lili en Howick werkte juist wel weer in het voordeel van de twee kinderen.

Ook is het volgens Scholtes voor de staatssecretaris van belang dat er geen precedent wordt geschapen. ‘Je moet aannemelijk maken dat de individuele omstandigheden schrijnend en uniek zijn.’