Wat te doen bij een claim?

Ontdekken advocaten zelf dat ze een fout hebben gemaakt of anderszins tekort zijn geschoten jegens de cliënt, dan schrijft gedragsregel 16 lid 2 voor dat ze de cliënt hiervan op de hoogte stellen. De advocaat doet er goed aan om ‘de beroepsfout’, nog voor dit ‘opbiechten’ aan de cliënt, te melden aan zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar en met hem te overleggen over de inhoud van de mededeling aan de cliënt. Ook de toelichting op deze gedragsregel bevat – terecht – deze suggestie.

Uit tuchtrechtspraak blijken in dat geval nog meer verplichtingen van de advocaat. In de eerste plaats moet bij voorkeur een advocaat de (mededeling van de) geconstateerde fout schriftelijk aan de cliënt bevestigen en hem adviseren om (in ieder geval op dat punt) een andere advocaat te raadplegen.1 Dit laatste staat overigens ook in gedragsregel 16 lid 2. De advocaat doet ook dat schriftelijk.2 Staat de beroepsfout vast, dan zijn excuses mogelijk op hun plaats.3

De advocaat moet zo snel mogelijk met zijn cliënt afstemmen of hij de rechtsbijstand kan voortzetten. Mogelijk is deze advocaat het best in staat om de fout te repareren. Het na erkenning op zijn beloop laten van de zaak (en niet melden aan de verzekeraar) is tuchtrechtelijk laakbaar.4 Besluiten advocaat en cliënt tot voortzetting van de rechtsbijstand, dan verdienen de kernwaarden onafhankelijkheid en partijdigheid extra aandacht; naast de cliënt heeft inmiddels ook de advocaat (en diens verzekeraar) een belang bij de (goede) uitkomst van de zaak. Overigens mag elke advocaat zich, mits dit ‘niet ontijdig geschiedt’, steeds terugtrekken uit een zaak. Zo ook na het ontdekken van een beroepsfout, zeker wanneer daardoor het vertrouwen tussen advocaat en cliënt verloren is gegaan.5 Op een aansprakelijkstelling of klachtbrief moet een advocaat ‘terstond’ reageren.6

Ook de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar heeft een belangrijke rol in dit proces. Elke advocaat is verplicht verzekerd (art. 6.24 Verordening op de advocatuur, Voda). Standaard bevatten de polisvoorwaarden van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering de verplichting voor de verzekerde om elke claim of omstandigheid zo snel mogelijk te melden aan de verzekeraar. Met een omstandigheid wordt bedoeld een feit waaruit een claim zou kunnen voortvloeien, bijvoorbeeld de indiening van een klacht of de betwisting van een declaratie, waaruit tevens onvrede met de kwaliteit van de dienstverlening blijkt.

Het is ook vaste tuchtrechtspraak dat een claim bij de verzekeraar voortvarend gemeld moet worden.7 Het pas melden wanneer de deken de met de claim verband houdende klacht tegen de advocaat al onderzoekt, is te laat.8 De aansprakelijkheidszaak heeft daarmee dus tuchtrechtelijke gevolgen: het nalaten van een melding aan de verzekeraar is tuchtrechtelijk laakbaar jegens de claimant. Bovendien: wanneer een advocaat zelf vindt dat geen sprake is van een beroepsfout of van schade, moet hij toch melden.9 Een uitkering onder de verzekering kan immers verminderen door een late melding (art. 7:941 BW); een claimant heeft er belang bij dat zijn beweerdelijke schade volledig onder de verzekerde dekking valt zodat een advocaat de belangen van claimant op dit punt niet in de waagschaal mag leggen.10 Een advocaat die twijfelt welke verzekeraar dekking verleent voor een bepaalde claim moet deze bij alle (mogelijk dekking verlenende) verzekeraars melden.11

Soms moet een tuchtrechter beoordelen of de advocaat de claim heeft gemeld bij zijn verzekeraar. Betwist de advocaat de klacht over het niet-melden, dan moet hij die betwisting in enige mate substantiëren; aldus geldt een soort verzwaarde motiveringsplicht ten aanzien van het verweer. De stelling dat is gemeld, kan worden geconcretiseerd aan de hand van bijvoorbeeld een datum van melding. Dan is de klacht over het niet-melden gemotiveerd betwist en zal de tuchtrechter daar in beginsel vanuit gaan.12 Laat een advocaat in zijn verweer tegen de klacht over onder andere het niet-melden na om daarover – gemotiveerd – iets te stellen, dan houdt de tuchtrechter het ervoor dat niet gemeld is.13 Onder dreiging van een voorwaardelijke geldboete heeft de tuchtrechter bepaald dat de desbetreffende advocaat binnen veertien dagen alsnog de melding moest aantonen; let wel: aan de deken en dus niet aan de claimant!

Van een uitzondering op de vaste lijn van de meldingsplicht kan alleen sprake zijn wanneer de aansprakelijkstelling een schade betreft die binnen het eigen risico van de advocaat valt (lees: niet onder de verzekerde dekking valt) en de advocaat de schade zelf vergoedt,14 wanneer in redelijkheid mag worden geoordeeld dat de aansprakelijkstelling ‘van iedere grond ontbloot is’ of ‘bij voorbaat als kansloos kan worden aangemerkt’15 of wanneer de aansprakelijkstelling geen enkele concretisering van het verwijt en geen enkele bedrag van de claim bevat.16

Overigens vindt de tuchtrechter dat een advocaat niet alleen een claim moet melden maar aan de verzekeraar ook ‘desgewenst’ zodanige nadere informatie moet geven zodat deze zich een oordeel kan vormen over de claim.17 Die informatieverplichting staat ook in de polisvoorwaarden. Wanneer de verzekeraar nog wacht op een formele aansprakelijkstelling van de advocaat door de cliënt om de claim in behandeling te nemen, dan moet de advocaat de cliënt daarop wijzen.18

Ligt de zaak al bij de verzekeraar en communiceert deze (zelf, of via een advocaat) met de claimant, dan is de zaak uit handen van de advocaat. De wijze waarop de verzekeraar de kwestie in behandeling heeft, is dan – tuchtrechtelijk – niet aan de advocaat aan te rekenen.19 Een advocaat hoeft ook niet ‘samen te werken’ met de claimant ten opzichte van de verzekeraar.20 Wijst de verzekeraar aansprakelijkheid af, dan treft de advocaat daarvoor geen tuchtrechtelijk verwijt.21 De advocaat hoeft dan niet in gesprek te gaan met de verzekeraar om te bevorderen dat deze toch aansprakelijkheid erkent.22

Vast gegeven in tuchtrechtspraak is dat de claimant buiten de verhouding en dus ook buiten de communicatie tussen de advocaat en zijn verzekeraar staat. Diverse raden oordeelden in dat kader dat een advocaat de claimant geen kopie van zijn correspondentie met de verzekeraar hoeft te verstrekken, bijvoorbeeld om daarmee aan te tonen dat daadwerkelijk gemeld is.23 Evenmin hoeft een advocaat het polisblad van zijn verzekering aan de claimant te geven, omdat de claimant daar geen belang bij had; de klacht over het niet-afgeven werd ongegrond verklaard.24 Ook hoeft een advocaat in beginsel niet de naam van zijn verzekeraar aan een claimant te geven25 en evenmin zijn polisnummer.26 Overige gegevens van de verzekeraar hoeft een advocaat evenmin aan de claimant te geven.27

Haaks op deze vaste lijn staan twee recente uitspraken van het hof van discipline, waarin de klacht dat een advocaat niet de gegevens van zijn verzekeraar aan de claimant (een wederpartij28 respectievelijk een voormalig cliënt29) wilde verstrekken gegrond werd verklaard. Naar mijn mening heeft de tuchtrechter in deze zaken onvoldoende gewicht toegekend aan het feit dat een aangesproken advocaat en zijn verzekeraar legitieme redenen (kunnen) hebben om de gegevens van de verzekeraar niet aan de claimant te geven én aan het feit dat in beroepsaansprakelijkheidszaken geen ‘directe actie’ bestaat. Zo heeft de advocaat er belang bij om derdenbeslag onder zijn verzekeraar te voorkomen; sommige claimanten proberen daarmee de volledige verzekerde dekking als verhaalsobject veilig te stellen en te voorkomen dat de advocaat een gedeelte daarvan aanwendt voor het verweer tegen de claim. De verzekeraar heeft er op zijn beurt belang bij om niet rechtstreeks te communiceren met elke claimant, met name als deze niet door een eigen advocaat wordt bijgestaan (voor wie gedragsregel 25 geldt en die dus uitsluitend met de advocaat van de verzekeraar mag communiceren). Beroepsaansprakelijkheidsverzekeraars hebben in toenemende mate last van volhardende en zelfs ‘stalkende’ claimanten. Daardoor vergt de schadebehandeling meer mankracht van de verzekeraars en stijgen de kosten. Dit heeft gevolgen voor de (door verzekerde advocaten te betalen) premie. De suggestie van het hof van discipline in de uitspraak van 9 april 2018 (overweging 5.7), dat ‘de advocaat in dit verband kan volstaan met het verstrekken van een afschrift van de melding van de aansprakelijkstelling aan zijn beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar’ omdat het ‘verstrekken van dit afschrift impliceert dat de benadeelde bekend wordt met de gegevens van de verzekeraar’ miskent dat advocaten in de praktijk aan hun verzekeringsmakelaar of tussenpersoon (moeten) melden en uit die melding geen gegevens van de verzekeraar blijken.

Wat zou een advocaat nu moeten doen, wanneer een claimant om naam en contactgegevens van de verzekeraar vraagt? De in recente uitspraken voorgeschreven handelwijze zal mogelijk in de praktijk tot voor de verzekeraars onwenselijke situaties leiden. Mijn suggestie is om zo’n verzoek steeds voor te leggen aan de verzekeraar, als die tenminste in beeld is. Deze uitspraken miskennen immers de hiervoor genoemde mogelijkheid om kleine of onzinnige claims niet te melden. Is wel een verzekeraar in beeld, dan mag niet van hem verlangd worden om ongewild contact te onderhouden met de claimant; deze zou niet (via de advocaat/verzekerde) contact moeten kunnen afdwingen. Als praktische tussenoplossing, voor het geval de claimant de contactgegevens wil benutten om bij de verzekeraar te verifiëren of de advocaat verzekerd en de claim gemeld is, heb ik de volgende suggestie: de advocaat zou een beroep kunnen doen op de lokale deken. Die kan, aan de hand van alle relevante informatie van de advocaat, verifiëren of dekking bestaat en gemeld is en dat aan de claimant bevestigen. Dit zonder gegevens van de verzekeraar te openbaren. Met een bevestiging van de deken zijn de belangen van de claimant gewaarborgd. Let wel: wanneer geen dekking en (ten onrechte) geen melding blijkt, dan is dat direct relevante informatie voor de deken in het kader van zijn toezichthoudende taak op de naleving van (onder meer) artikel 6.24 Voda.

Na ontdekking van een fout of ontvangst van een claim rusten op de advocaat de nodige verplichtingen, die evenveel – met name tuchtrechtelijke – valkuilen opleveren. Dit geldt te meer voor de advocaat die een evidente beroepsfout heeft gemaakt en daardoor al 1-0 achterstaat. Stapt de claimant naar de tuchtrechter, dan zal deze de klacht over de beroepsfout sowieso gegrond verklaren. De norm van artikel 46 Advocatenwet (vooral op het punt van het betrachten van zorg jegens de cliënt) is immers geschonden. Een advocaat die na ontdekking van de fout of ontvangst van een claim volgens het boekje handelt, heeft gelukkig kans op clementie van de tuchtrechter. Dit uit zich mogelijk in het achterwege laten van de oplegging van een maatregel én daarmee ook van een kostenveroordeling ex artikel 48ac Advocatenwet.30

VOETNOTEN

1] ECLI:NL:TADRSGR:2012:YA31532.
2] ECLI:NL:TADRSGR:2014:29.
3] ECLI:NL:TADRSGR:2014:145.
4] ECLI:NL:TADRSGR:2011:YA2092.
5] ECLI:NL:TADRSGR:2014:76.
6] ECLI:NL:TADRSHE:2010:YA0404 en ECLI:NL:TAHVD:2018:153.
7] ECLI:NL:TADRARN:2012:YA2902, ECLI:NL:TAHVD:2012:YA3629, ECLI:NL:TADRSHE:2015:44 en ECLI:NL:TAHVD:2017:78.
8] ECLI:NL:TADRSHE:2016:53 en ECLI:NL:TADRSHE:2018:19.
9] ECLI:NL:TAHVD:2012:YA3608, ECLI:NL:TAHVD:2016:88 en ECLI:NL:TAHVD:2017:107.
10] ECLI:NL:TAHVD:2012:YA3327 en ECLI:NL:TAHVD:2012:YA3608.
11] ECLI:NL:TADRAMS:2009:YA0777.
12] ECLI:NL:TADRSHE:2015:44.
13] ECLI:NL:TADRSGR:2017:240.
14] ECLI:NL:TADRAMS:2011:YA1943.
15] ECLI:NL:TADRAMS:2011:YA1859, ECLI:NL:TADRAMS:2011:YA1860, ECLI:NL:TADRSGR:2015:54 en ECLI:NL:TADRAMS:2018:113.
16] ECLI:NL:TAHVD:2017:107.
17] ECLI:NL:TADRSHE:2012:YA3089, ECLI:NL:TAHVD:2013:142 en ECLI:NL:TADRSGR:2013:63. Uit ECLI:NL:TAHVD:2014:389 volgt dat de cliënt zich in beginsel ook niet kan beklagen over het feit dat de advocaat zijn dossier ter kennis van de verzekeraar heeft gebracht.
18] ECLI:NL:TADRSHE:2016:29.
19] ECLI:NL:TADRSGR:2014:76.
20] ECLI:NL:TADRSGR:2016:75.
21] ECLI:NL:TADRSGR:2011:YA2405.
22] ECLI:NL:TADRSHE:2018:36 en ECLI:NL:TAHVD:2018:169.
23] ECLI:NL:TADRSGR:2016:75 en ECLI:NL:TADRSGR:2015:294.
24] ECLI:NL:TADRSHE:2014:159.
25] ECLI:NL:TADRARL:2015:113.
26] ECLI:NL:TADRSHE:2018:64.
27] ECLI:NL:TADRSGR:2017:213.
28] ECLI:NL:TAHVD:2018:58.
29] ECLI:NL:TAHVD:2018:66.
30] ECLI:NL:TADRSGR:2014:145.