Finaal is niet altijd finaal – De vaststellings­overeenkomst tussen werknemer en werkgever

Als een vaststellingsovereenkomst, of VSO (artt. 7:900 e.v. BW) ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst, achteraf gezien tot stand is gekomen onder invloed van een wilsgebrek, dan kan die VSO worden vernietigd. Werkgever en werknemer kunnen echter afspreken dat zij over en weer geen beroep zullen doen op vernietiging, ontbinding of nietigverklaring van de overeenkomst. In het kader van vernietiging is de gevolgde lijn in de literatuur dat het in beginsel mogelijk is om een beroep op vernietiging wegens dwaling (art. 6:228 BW) contractueel uit te sluiten.¹ De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW) dan wel strijd met de goede zeden of de openbare orde (art. 3:40 BW, waaronder soms strijd met dwingend recht)² kunnen echter met zich brengen dat een beroep op een dergelijke uitsluiting onaanvaardbaar respectievelijk nietig is. Zo wordt – eveneens in de literatuur – uitsluiting van vernietiging wegens andere wilsgebreken dan dwaling (art. 3:44 BW) in strijd met de openbare orde en goede zeden geacht.

Bovendien kunnen partijen overeenkomen dat zij – na correcte uitvoering van hetgeen in de VSO is vastgelegd – niets meer aan elkaar verschuldigd zijn. Dit doen zij middels een zogenoemd ‘finaal kwijtingsbeding’. In beginsel geldt een dergelijk beding uitsluitend voor de onderwerpen waarover tussen werknemer en werkgever afspraken zijn gemaakt in de VSO. Zaken die niet zijn vastgelegd in de VSO of die niet voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst kunnen buiten het bereik van het finaal kwijtingsbeding vallen. Denk hierbij aan een nog openstaande studieschuld.

Al met al kunnen partijen na het sluiten van een VSO niet zomaar terugkomen op de gemaakte afspraken. Partijen beogen immers – zoals de wettekst van artikel 7:900 BW al aangeeft – een einde te maken aan dan wel onzekerheid of geschillen te voorkomen omtrent hetgeen tussen hen geldt. Partijen zijn in principe gebonden aan die afspraken en ook de rechter gaat terughoudend om met het aantasten van (de inhoud van) een VSO.

Wel kent het arbeidsrecht – sinds de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid – de bedenktermijn ex artikel 7:670b lid 2 BW, op grond waarvan de werknemer het recht heeft om binnen veertien dagen na het sluiten van een VSO,³ zonder opgave van redenen, die VSO buitengerechtelijk te ontbinden. Uitsluiting van deze wettelijke bedenktermijn is nietig (lid 6). Dit bedenkrecht ontstaat niet opnieuw wanneer de werknemer zich eenmaal op de bedenktermijn heeft beroepen en binnen zes maanden met dezelfde werkgever een nieuwe VSO sluit (lid 4). Dit buitengerechtelijke ontbindingsrecht geldt niet voor andere, (algemeen) verbintenisrechtelijke vaststellingsovereenkomsten (art. 7:905 BW) of na het verstrijken van de termijn van veertien dagen. In die gevallen kan de overeenkomst uitsluitend door tussenkomst van de rechter worden ontbonden.

Maar hoe finaal is een finaal kwijtings­beding, waarbij eventueel ook het recht op vernietiging en ontbinding wordt uitgesloten? In drie recente uitspraken heeft de rechter zich daarover uitgelaten.

Zo honoreerde het Hof Amsterdam een beroep door de werknemer op het finaal kwijtingsbeding niet (Hof Amsterdam 8 mei 2018, ECLI:NL:​GHAMS:2018:1641). Werkgever en werknemer hebben in januari 2014 een VSO gesloten naar aanleiding van een verschil van inzicht. Na het sluiten van de VSO is – na intern onderzoek – gebleken dat de werknemer gedurende zijn dienstverband jarenlang zijn werkgever heeft opgelicht bij de besteding van de ICT-­gelden. De omvang van de schade door de gepleegde fraude betrof meer dan twee miljoen euro. De kantonrechter heeft de werknemer veroordeeld tot betaling van (onder andere) de geleden schade aan de werkgever. In hoger beroep werd de vraag beantwoord of de aansprakelijkheid van de werknemer jegens de werkgever vanwege de fraude onder de reikwijdte van het kwijtingsbeding valt. Het hof overweegt dat uit de VSO niet kan worden afgeleid dat partijen hebben beoogd een dergelijk geschil te voorkomen of te beëindigen. De VSO en het kwijtingsbeding moeten conform de Haviltex-norm⁴ worden uitgelegd. Bovendien is niet gebleken dat de wijze van zijn besteding van de ICT-gelden en de vermoedens van fraude voor of tijdens het sluiten van de VSO zijn besproken. Evenmin is de (mogelijke) aansprakelijkheid van de werknemer jegens de werkgever wegens fraude voorafgaand aan of bij ondertekening van de VSO als een geschilpunt besproken dan wel door werkgever onderkend. Gelet op deze omstandigheden kon en mocht de werknemer er niet op vertrouwen dat de werkgever met het kwijtingsbeding bereid was afstand te doen van haar vorderingsrechten rond de fraude. Kortom, het beroep op het finaal kwijtingsbeding ging hier niet op.

Anders dan het Hof Amsterdam, oordeelt het Hof ’s-Hertogenbosch dat een werkgever die in een VSO afstand heeft gedaan van het recht op vernietiging, geen beroep kan doen op vernietiging van het in die VSO opgenomen kwijtingsbeding (Hof ’s-Hertogenbosch 24 april 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:1744). Oftewel, het beroep van de werknemer op het finaal kwijtingsbeding werd hier dus wél gehonoreerd. De werkgever meende dat zij had gedwaald vanwege de verzwijging van nevenactiviteiten door de werknemer. Het hof overwoog dat de werkgever (een accountantskantoor), die zelf als professionele partij het artikel over de uitsluiting van het recht op vernietiging in de VSO heeft opgenomen, geen beroep op dwaling toekomt. ‘Dit artikel heeft een ruime strekking en onthoudt partijen expliciet elke mogelijkheid tot gedeeltelijke vernietiging, dus ook met betrekking tot de finale kwijting,’ overweegt het hof.⁵ De stelling van de werkgever dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om haar – op grond van de VSO – geen beroep op dwaling toe te staan, wordt eveneens verworpen. Het hof overweegt daarbij dat in de door de werkgever opgestelde VSO op het finaal kwijtingsbeding uitsluitend een uitzondering is gemaakt voor het relatie- en geheimhoudingsbeding, maar niet voor het verbod op nevenactiviteiten. Ook zou de werknemer tijdens zijn dienstverband slechts een paar zzp’ers en particulieren hebben geholpen met privéaangelegenheden die zich het hoge tarief van een accountantskantoor niet konden veroorloven. Het hof beslist dat, mede gelet op de relatief geringe omzet van werknemer (4.565 euro), de gebondenheid van de werkgever aan de VSO in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet ­onaanvaardbaar was.

Ook bij de Haagse kantonrechter werd een geslaagd beroep op het finaal kwijtingsbeding gedaan (Rechtbank ’s-Gravenhage 10 augustus 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:9969). In deze zaak was de werknemer in dienst als Avond Weekend Nachthoofd en werkte onregelmatig. Volgens de CAO GGZ had de werknemer recht op onregelmatigheidstoeslag (ort). Op 1 februari 2014 hebben partijen het dienstverband beëindigd middels een VSO. De VSO bevatte ook een finaal kwijtingsbeding. In 2017 vorderde de werknemer bij de kantonrechter van zijn ex-werkgever de ort over zijn vakantie-uren over de jaren 2010-2014. De werknemer betoogde dat hij tijdens het sluiten van de VSO niet op de hoogte was dat de ort ook over vakantie-uren uitgekeerd moest worden.⁶ De kantonrechter overwoog dat de werknemer juridische bijstand heeft genoten bij het sluiten van de VSO. Uit de correspondentie tussen partijen is naar voren gekomen dat onderhandeld was over de ort voor de maanden dat werknemer nog in dienst was. In de VSO was niets geregeld over eventueel verschuldigde ort (over vakantiedagen). De kantonrechter oordeelde dat de werkgever ervan mocht uitgaan dat – naast de in de VSO gemaakte afspraken – niets anders aan de werknemer verschuldigd was (en dus ook geen ort over de vakantie-uren in de jaren 2010-2014). Kortom, de rechter honoreerde het beroep op het finaal kwijtingsbeding.

Pacta sunt servanda. Partijen kunnen met elkaar in een VSO vergaande afspraken maken, die het beroep op vernietiging of ontbinding uitsluiten of zelfs in strijd zijn met dwingend recht. Strijd met de goede zeden of de openbare orde dan wel de redelijkheid en de billijkheid kunnen deze contractsvrijheid mogelijk (achteraf) inperken. Bovendien kent het arbeidsrecht – in tegenstelling tot andere rechtsgebieden – een wettelijke bedenktermijn, die de werknemer binnen veertien dagen na sluiting van de VSO kan inroepen om de VSO buitengerechtelijk aan te tasten. Na afloop van de genoemde termijn is enkel gerechtelijk ontbinden of vernietigen mogelijk. Eventueel overeengekomen uitsluitingsbepaling(en) en het finaal kwijtingsbeding kunnen dit echter blokkeren. De rechter gaat ook terughoudend om met het openbreken van een VSO. Desalniettemin: finaal betekent niet altijd finaal. Werkgever en werknemer doen er daarom goed aan om over álle – althans, zo veel mogelijk – onderwerpen afspraken met elkaar maken te maken in de VSO en het beding over finale kwijting zo zorgvuldig mogelijk te formuleren. Op die manier kan worden voorkomen dat een contractspartij later alsnog met succes een vordering instelt. Vooropstaat de uitleg van de bepalingen in de VSO en de omstandigheden van het geval tijdens het sluiten van de VSO. Relevant is bijvoorbeeld of degene die zich op het kwijtingsbeding beroept een professionele contractspartij is dan wel of hij tijdens de onderhandelingen is bijgestaan door een jurist. Daarnaast zijn de omvang van de ontstane schade alsmede de aard en ernst van het handelen van belang. Zo zal in geval van fraude (of ander strafrechtelijk handelen) de rechter eerder geneigd zijn om de benadeelde partij in het gelijk te stellen.

VOETNOTEN

1] De verschillende standpunten zijn terug te vinden in de conclusie van A-G Bakels voor HR 13 april 2001, NJ 2001, 326.
2] De hoofdregel is dat partijen geen afspraken mogen maken die in strijd zijn met dwingend recht (art. 3:40 lid 2 BW). Voor de VSO geldt echter een uitzondering: als de afspraken daarin in strijd mochten blijken met dwingend recht, dan is de vaststelling (de nieuwe rechtstoestand) toch geldig, tenzij deze vaststelling naar inhoud of strekking ook in strijd is met de goede zeden of de openbare orde (art. 7:902 BW). Het moet dan wel gaan om een vaststelling die strekt tot beëindiging van vermogensrechtelijke onzekerheid of geschillen, niet om voorkoming daarvan (TOR, 2015/12, afl. 8).
3] Indien de werknemer niet op dit recht wordt gewezen, bedraagt de termijn drie weken.
4] Op grond van deze norm is bij de uitleg van een bepaling in een overeen­komst bepalend de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
5] R.o. 3.11.
6] In HvJ EU 15 september 2011, C-155/10 (Williams e.a./British Airways) is uitgemaakt dat de ort ook is verschuldigd over vakantie-uren. Sindsdien is deze regel bevestigd in nationale rechtspraak.