Wet massaschade komt met gebreken

‘Een historisch moment’, noemt directeur belangenbehartiging Olof King van de Consumentbond het aannemen van de ‘Wet afwikkeling van massaschade in een collectieve actie’ door de Tweede Kamer op 19 januari jongstleden. De belangenbehartiger is net als de Verenging Eigen Huis en de ANWB verheugd dat na dertig jaar strijd de rechter collectieve schade ineens aan alle gedupeerden kan toewijzen. Tot op heden kan de rechter niet meer doen dan aansprakelijkheid vaststellen en is het daarop aan de gedupeerden om hun schade individueel te verhalen.

De nu aangenomen wet komt voort uit een motie van Sharon Dijksma uit 2011 en had al in 2013 van kracht moeten zijn. De motie is bedoeld als ‘stok achter de deur’ voor gedaagden die niet bereid zijn een collectieve schikking overeen te komen, ook als hun aansprakelijkheid vaststaat. In het geval van kleine individuele schades is het voor gedupeerden weinig profijtelijk om hun te recht halen, een reden voor gedaagden om niet over de brug te komen.

Ondanks het enthousiasme bij de genoemde organisaties, wordt betwijfeld of de nieuwe wet tot grote veranderingen gaat leiden. ‘Dat het niet kunnen afdwingen van een collectieve schadeafhandeling de oorzaak zou zijn voor het afketsen van schikkingen, is in het geheel niet onderzocht en tot dusver is er geen bewijs voor’, zegt Albert Knigge, partner bij Houthoff. ‘Doorgaans liggen hier andere oorzaken aan ten grondslag, zoals verzekeringstechnische perikelen, onduidelijkheid over de omvang van een zaak en discussie over verjaringstermijnen. Al deze onzekerheden zijn er in de nieuwe wetgeving nog steeds.’

Desondanks zijn sinds het ontstaan van de mogelijkheid in 1994 om collectieve claims te voeren tientallen schikkingen tot stand gekomen. Voorbeelden hiervan zijn massaclaims tegen Dexia en Vie d’Or, waarbij de schikkingen bovendien algemeen verbindend werden verklaard, een mogelijkheid die sinds 2005 bestaat. Ook in zaken die niet algemeen verbindend werden verklaard is geschikt, zoals in effectenzaken rond Ahold, World Online en Imtech.

Advocaat William Schonewille van BarentsKrans, die onder meer optrad voor gedupeerden van DSB en SNS Reaal, noemt de ‘belangrijkste weeffout’ dat niets is geregeld voor de financiering van de belangenbehartigers. ‘De belangbehartiger wordt bij een schadetoewijzing vergoed op basis van het liquidatietarief, maar dat is volstrekt onvoldoende om de werkelijke kosten te dekken. Aangezien werken via no cure, no pay voor ingeschakelde advocaten verboden is en externe financiering bij gebrek aan een bekende achterban moeilijk is te regelen voor partijen zonder vaste leden, betekent dit dat de financiering vooral moet komen uit eenmalige bijdragen of lidmaatschapsgelden die vooral door de grotere, bestaande organisaties kunnen worden binnengehaald.’

Het is volgens Schonewille niet aannemelijk dat belangenbehartigers zonder meer kunnen aansturen op een schikking waarbij hun vergoeding wordt meegenomen. ‘Schikken is alleen maar mogelijk als het alternatief ongunstiger is. Vanuit de gedaagden bezien hoeft een rechtelijke uitspraak niet ongunstig te zijn, zeker niet nu de te vergoeden proceskosten dan marginaal zijn.’

‘De financiering van een collectieve claim blijft helaas problematisch’, zegt Marco Gerritsen van Van Diepen Van der Kroef Advocaten, dat doorgaans voor gedupeerden optreedt. ‘Voor kleinere stichtingen is het opzetten van een massaclaim vaak niet te doen.’ Volgens Gerritsen kan de rechter onder de nieuwe wet er wel op aansturen dat sneller geschikt gaat worden, ‘maar sommige partijen, volgens mijn ervaring ook de staat, zullen tot het uiterste blijven gaan om hun claim te ontlopen.’

De kosten voor belangenorganisaties kunnen snel in de tonnen of zelfs miljoenen lopen, zeker nu de nieuwe wet zwaardere eisen stelt aan deze organisaties. Om ontvankelijk te worden verklaard moeten belangenorganisaties onder meer een deskundige raad van toezicht instellen en hun cijfers door een externe accountant laten controleren. Toch kan dit op instemming rekenen.

‘De hogere eisen zijn over het algemeen goed’, zegt Gerritsen. ‘De rechter kan zo beter beoordelen of de belangen van de achterliggende belanghebbenden voldoende worden gewaarborgd. De afgelopen jaren gingen helaas veel dingen mis bij belangenbehartigers.’

Ook Schonewille noemt het ‘verklaarbaar’ dat de drempels voor ontvankelijkheid zijn verhoogd gezien enkele excessen in het verleden, zoals bij Loterijverlies. ‘Maar dit heeft wel een hoge prijs. Deze eisen bieden namelijk meer mogelijkheden voor gedaagden om een collectieve actie te frustreren.’

De zwaardere eisen en hoge kosten kunnen tot gevolg hebben dat de invloed van grote bestaande belangenorganisaties bij massaclaims verder toeneemt. Dat wordt versterkt nu de rechter in het geval van meer organisaties een ‘exclusieve belangenbehartiger’ kan aanwijzen die het voortouw neemt in de procedure. Volgens Gerritsen kan dit ‘monopoliserend’ werken. ‘Mogelijk worden vaak dezelfde partijen aangewezen zoals de Consumentenbond, ANWB, Eigen Huis en de VEB. De kleinere partijen worden dan weggedrukt.’

Schonewille verwacht dat met de exclusieve belangenbehartiger de procedure effectiever en transparanter wordt. ‘Een nadeel is wel dat gedupeerden zich niet langer kunnen aansluiten bij de organisatie waar ze zich wat aanpak en professionaliteit betreft het best bij voelen. Bovendien is het niet gezegd dat de exclusieve belangenbehartiger altijd alle belangen en invalshoeken het best kan behartigen.’

Knigge juicht dit aspect van de regeling toe. ‘Dat de zaken worden geconsolideerd is winst voor de gedaagden. Als het werkt, bevordert dat het bereiken van finaliteit.’

In dat verband noemt Gerritsen het jammer dat de wetgever er niet toe is overgegaan om een enkele rechtbank aan te wijzen voor de behandeling van alle collectieve zaken. ‘Dit was aanvankelijk wel de bedoeling. Het heeft als voordeel dat deze ene rechtbank expertise verkrijgt en dus betere belangenafwegingen kan maken.’

Knigge acht expertise van belang bij de behandeling van de zaak zelf: ‘Een nadeel van de nieuwe wet is dat de rechter geen handvatten heeft gekregen over hoe hij de schade moet vaststellen. Hij moet zich hierbij baseren op de bestaande wetgeving, maar op onder meer het punt van het gelijksoortigheidscriterium kunnen moeilijkheden ontstaan. Het zou hebben geholpen als alle zaken door een rechtbank worden behandeld.’

Per saldo verwachten de advocaten niet dat er meer geschikt gaat worden. ‘Het “level playing field” wordt al met al niet beter’, zegt Schonewille. ‘Ik ben er op de voorhand niet positief over dat het hoofddoel van de wet wordt bereikt.’