‘Partijdig’ fraudeonderzoeker doet wenkbrauwen fronsen

De markt van corporate investigations is een groeimarkt. Na enkele grote boekhoudschandalen en de financiële crisis leggen toezichthouders en justitie bedrijven in toenemende mate onder het vergrootglas. De grote accountantskantoren begonnen vijfentwintig jaar geleden met forensisch onderzoek. Sinds een jaar of tien begeven ook advocatenkantoren zich op deze betrekkelijk nieuwe en lucratieve markt. Een klein ‘intern onderzoek’ kost algauw een ton, de kosten van een groot onderzoek kunnen enkele miljoenen belopen.

Accountants en advocaten werken vaak samen bij onderzoeken, maar de beroepsgroepen proberen beide deze markt te ‘koloniseren’, constateren sociologen van de Vrije Universiteit in het Journal of Professions and Organization. Elke partij hanteert haar eigen verkoopargumenten. Zo werpen advocaten volgens accountants te pas en te onpas hun verschoningsrecht in de strijd, aldus de sociologen. Met name na de NS-affaire leeft bij buitenstaanders nogal eens het idee dat de advocaat als feitenonderzoeker de neiging heeft om het bestuur van de opdrachtgever buiten beeld te houden. In het onderzoek naar vermeende aanbestedingsfraude door NS-dochter Abellio rapporteerde De Brauw Blackstone Westbroek aanvankelijk dat er geen aanwijzingen waren dat de NS-directie betrokken was bij het vergaren van voorkennis. In het definitieve rapport stond die conclusie niet meer, schreef de minister van Financiën later aan de Tweede Kamer (zie kader ‘Van NS tot Strukton’).

Arthur de Groot, tot enkele jaren geleden forensisch accountant bij Deloitte, vindt de onderzoeken van advocaten en andere nieuwe spelers op deze markt niet altijd even betrouwbaar. ‘Iemand heeft deze selectieve waarheidsvinding ooit vaagheidsvinding genoemd,’ zegt hij op de website Institute for Financial Crime, waarvan hij oprichter en bestuurslid is. Het instituut organiseert op 18 april de Dag van de Fraudeonderzoeker, waarbij waarheidsvinding het centrale thema is. Advocaat Robert Hein Broekhuijsen (Ivy) gaat op die dag uitleggen dat de advocaat ‘vaak een partijdig onderzoeker’ is. Broekhuijsen bespreekt dan het onderzoek dat NautaDutilh deed in de Buma/Stemra-zaak. In het rapport schreef advocaat Paul Olden dat Broekhuijsens cliënten mogelijk strafbaar hadden gehandeld (zie kader ‘Van NS tot Strukton’). 

Hoogleraar forensische accountancy Marcel Pheijffer, die soms ook fraudeonderzoek doet, schreef begin maart in Het Financieele Dagblad dat ondernemingen vaak advocaten en adviseurs inschakelen om de problemen klein te houden in plaats van op te lossen. Echte leiders doen niet aan containment, maar ruimen zelf the shit of yesterday op, vindt hij. 

Niet onvermeld mag blijven dat de accountantstuchtrechter in tientallen zaken sancties heeft opgelegd aan accountants die als feitenonderzoeker hun oren te veel te lieten hangen naar de opdrachtgever. De vraag is dus: hoe gaan advocaten om met de spanning tussen partijdigheid en objectiviteit? Marike Bakker en Vincent de Bruijn, partner respectievelijk advocaat bij Nauta Dutilh, en Marnix Somsen, Roan Lamp en Patrick Ploeger, partners bij De Brauw Blackstone Westbroek, leggen het uit, maar kunnen niet praten over concrete zaken. 

De onderzoeksafdeling van De Brauw Blackstone Westbroek heeft vijfentwintig medewerkers in Amsterdam en het buitenland, onder wie vijf partners. Die van NautaDutilh heeft er zeventien, onder wie twee partners. Nauta noch De Brauw zegt forensisch accountants als concurrenten te zien. Marike Bakker werkt ‘regelmatig en goed’ samen met accountants, met name als er financiële administraties forensisch moeten worden onderzocht. Ook De Brauw doet dat en schakelt bovendien de Big Four of nichekantoren in voor data-analyse. Marnix Somsen: ‘Wij zijn geen concurrenten van accountants maar complementen, wij vullen elkaar aan. Advocaten hebben een andere rol. We helpen de opdrachtgever bij het oplossen van een juridisch probleem; forensisch accountants doen dat niet noodzakelijkerwijs.’ 

Advocaten zetten het verschoningsrecht volgens Somsen niet in als ‘marketingtool’. Ondernemingen moeten gewoon vertrouwelijk de feiten kunnen bespreken met hun advocaat, zeggen Somsen en zijn collega’s. Onder accountants bestaat niettemin de indruk dat het legal privilege als instrument wordt gebruikt om feiten achter te houden, zo blijkt bijvoorbeeld uit twee onderzoeken die Grant Thornton deed. Maar zelf beroepen accountants zich zo nodig ook op het  – afgeleid – verschoningsrecht. 

Marcel Pheijffer wijst op het onderzoek naar de boekhoudfraude bij het Zuid-Afrikaans/Nederlandse meubelconcern Steinhoff. In opdracht van Werksmans Advocaten in Kaapstad deden accountants van PwC feitenonderzoek. PwC wil het rapport van drieduizend pagina’s en vierduizend bijlagen niet openbaar maken en beroept zich op het afgeleide verschoningsrecht. De buitenwereld moet het doen met de samenvatting van iets meer dan negen pagina’s die Steinhoff op haar website heeft gezet. 

De Brauw en Nauta wijzen erop dat derden, onder wie de autoriteiten, wel de relevante feiten en de onderliggende documenten te zien krijgen, zodat zij de aangereikte informatie kunnen controleren. Ook daarom kunnen advocaten geen feiten achterhouden. Vincent de Bruijn: ‘Het betaamt een advocaat niet om onwaarheden te debiteren. Ook in civiele zaken mag je geen wezenlijke feiten weglaten. Wij lenen ons niet om bepaalde feiten buiten het rapport te houden als de cliënt dat vraagt.’ Aan Nauta is nooit gevraagd om belastende informatie uit het rapport te laten, zegt Marike Bakker. ‘Als ze dat wel zouden doen, dan zouden wij geen rapport uitbrengen.’ 

Roan Lamp: ‘Onze opdrachtgever heeft een probleem en dat kun je niet aanpakken als je de feiten ­verdoezelt.’ 

Tussen partijdigheid en objectief onderzoek doen bestaat volgens de advocaten geen spanning. Marnix Somsen: ‘Je kunt je taak als partij­adviseur niet naar behoren vervullen als je niet objectief kijkt naar de feiten.’ 

Dat betekent niet dat advocaten altijd alle feiten onderzoeken. Het is een kosten-batenanalyse, zegt Marike Bakker. ‘Onzer opdrachtgever is een onderneming en die wil voldoende feiten hebben om de juiste maatregelen te kunnen nemen.’ Onder tijdsdruk moet je wel prioriteiten stellen en doelgericht, grondig en proportioneel te werk gaan. Soms hoef je dus niet alles te onderzoeken. Marnix Somsen en Patrick Ploeger: ‘In de woorden van de Amerikaanse toezichthouders: “You dont have to aimlessly boil the ocean.”‘ 

Maar er is geen sprake van de directie buiten beeld houden, bezweren de advocaten. Patrick Ploeger: ‘Aan oogkleppen heeft de cliënt niets.’ Voor bestuursleden is er niets vervelender dan het verwijt dat de onderzoeker hen buiten schot heeft willen houden, zegt Bakker. 

Zodra er aanwijzingen opdoemen dat het bestuur betrokken is bij de onderzochte incidenten wordt de raad van commissarissen of de auditcommissie de opdrachtgever van het onderzoek. De advocaten bouwen ook andere waarborgen in voor onafhankelijk onderzoek. Zo moeten zij bijvoorbeeld voldoende budget krijgen en toegang tot alle benodigde data. 

Het Institute for Financial Crime is onlangs gekomen met een multidisciplinaire handreiking voor goed feitenonderzoek. De advocaten van Nauta vinden de vrijblijvende handreiking goed; aan regulering heeft Nauta noch De Brauw echter behoefte. 

Marike Bakker: ‘Wij hebben ook een eigen protocol en zijn geen voorstander van nadere normering vanuit de orde. De tucht van de markt zorgt ervoor dat je onderzoek overeind moet blijven.’ Volgens Patrick Ploeger bieden de gedrags- en beroepsregels voor advocaten voldoende houvast. De tuchtrechtspraak kan in principe ook meer richting geven, maar tot nu toe oordeelde de raad van discipline slechts één keer over een intern onderzoek, in de NS-kwestie. De komende jaren kunnen nieuwe uitspraken wellicht nieuwe inzichten opleveren. 

Uiteindelijk gaat het niet om regels, maar om kwaliteit, zegt Vincent de Bruijn. ‘Je moet zo nodig kunnen uitleggen hoe je tot keuzes en bevindingen bent gekomen. Het proces moet verifieerbaar en reproduceerbaar zijn. Je moet kunnen bouwen op de kwaliteit van het onderzoek en niet op de naam van het kantoor.’ 

Kort na het interview met advocaten van De Brauw Blackstone Westbroek hebben de curatoren van Royal Imtech NV het dertiende faillissementsverslag uitgebracht. Daaruit blijkt dat de curatoren medio 2018 vier klachten hebben ingediend tegen De Brauw Blackstone Westbroek. Namen van advocaten worden niet genoemd in het verslag. De Brauw deed onderzoek ten behoeve van het Report to the shareholders dat de raad van bestuur in 2013 publiceerde over de fraude in Polen, zie ‘Van NS tot Strukton’.

De Brauw Blackstone Westbroek laat in een reactie het volgende weten: ‘Wij hebben kennis genomen van het feit dat de curatoren nu ook klachten tegen ons hebben ingediend. Wij vinden dit bijzonder teleurstellend. We hebben destijds en tot het einde toe met man en macht gewerkt voor Imtech om te proberen een faillissement af te wenden. Het is te betreuren dat die inspanning het faillissement niet heeft kunnen helpen voorkomen.’ Het kantoor werkt aan de voorbereiding van de dupliek en zegt de procedure ‘met vertrouwen’ tegemoet te zien.