Richtlijn auteursrecht mogelijk wolf in schaapskleren

Je probeert voor de derde keer een video te uploaden naar YouTube maar dat lukt steeds niet. Internetverbinding: check. De benodigde upload-stappen: check. Content video: check. Toch werkt het vermaledijde ding niet. Het uploaden van de video wordt namelijk geblokkeerd door YouTube. Een voorstelling die afkomstig zou kunnen zijn uit een ver totalitair regime, maar niet uit Nederland. Toch is dit wat eraan lijkt te komen.

Op 26 maart ging het Europees Parlement akkoord met verscherping van het Europees auteursrecht, met name met betrekking tot het online verspreiden van auteursrechtelijk beschermd materiaal. Ondanks het verweer vanuit de ‘superkapitalisten’ (vgl. Google), stemde het Europees Parlement vóór het aannemen van het voorstel van een nieuwe richtlijn ‘Auteursrecht in de Digitale Eengemaakte Markt’ (‘de Richtlijn’).

De Richtlijn beoogt bij te dragen aan de werking van de interne markt, het verzekeren van een adequate bescherming voor rechthebbenden en het vergemakkelijken van de vereffening van hun rechten. Het Europees Parlement overweegt (vgl. Toelichting), dat het auteursrecht behoefte heeft aan aanpassing naar nieuwe (technologische) ontwikkelingen, zoals de opkomst van de grote internetplatforms die gebruikmaken van auteursrechtelijk beschermde werken en die op grote schaal openbaar maken. Daarbij is het vooral het recht op effectieve rechtsbescherming, niet het recht op intellectuele eigendom zelf, dat aandacht behoeft. Hoe moet de ‘kleine’ maker zo’n groot platform effectief aanspreken?

Met name artikel 13 uit de Richtlijn lijkt te reageren op deze behoefte. Dat artikel gaat over het gebruik door een ‘aanbieder van diensten’ van beschermde, door gebruikers geüploade werken. Een aanbieder, meer concreet een onlineplatform, wordt gezien als een tussenpersoon, die het mogelijk maakt dat een inbreuk door een gebruiker van de diensten plaatsvindt.

Het onlineplatform was al geïdentificeerd als een mogelijke actor in inbreukzaken. Volgens artikel 14 Richtlijn inzake elektronische handel, geïmplementeerd in artikel 26d Auteurswet, kan een onlineplatform bijvoorbeeld een verplichting worden opgelegd om materiaal dat geplaatst is door een gebruiker weg te halen wanneer zij bewust wordt gemaakt van de inbreuk (‘notice and take down’). Er bestaat onder deze wet echter géén aansprakelijkheid voor het onlineplatform wanneer deze geen daadwerkelijke kennis had van de inbreuk.1 Artikel 15 E-Commerce Directive verbiedt lidstaten daarentegen om een algemene verplichting voor onlineplatforms in te voeren om alle content te monitoren.

Artikel 13 verplicht onlineplatforms om veel strikter om te gaan met auteursrechtelijk beschermd werk. Daarbij gaat het enkel om de grote platforms, waar ‘grote hoeveelheden werken’ worden geüpload door gebruikers. Volgens artikel 13 zullen maatregelen, zoals het gebruik van effectieve technologieën voor herkenning van inhoud, passend en evenredig zijn. Denk bijvoorbeeld aan content identificatie technologie; een uploadfilter. Deze technologie lijkt echter haaks te staan op wat verboden was in artikel 15 E-Commerce Directive.2

In deze bijdrage gaan we nader in op enkele (doch niet uitputtend) voor- en nadelen van artikel 13. De andere bepalingen uit de Richtlijn laten we in dit artikel buiten beschouwing. In het laatste ontwerp van de Richtlijn zijn de bepalingen van artikel 13 overigens geschaard onder artikel 17, maar – omdat er steeds over artikel 13 is gesproken – houden we in dit artikel daaraan vast.

Rechthebbenden klagen al geruime tijd over misbruik van beschermde content door onlineplatforms. Artikel 13 komt hen tegemoet. Het doel van dat artikel is immers de positie van Europese auteurs en uitvoerend kunstenaars in de digitale omgeving te verstevigen door hun ­(rechts)positie tegenover online­platforms te versterken.

Wij zijn van mening dat het artikel zeker bijdraagt aan versteviging van het recht op intellectueel eigendom, een bijdrage levert aan het dichten van het ‘value gap’ en de rechtspositie van de rechthebbende versterkt.

Onlineplatforms dienen op grond van artikel 13 actief maatregelen te nemen om te voorkomen dat op hun platforms auteursrechtelijk beschermde content wordt geplaatst. Het artikel zorgt daarmee voor een versteviging van het intellectueel eigendomsrecht, althans de bescherming daarvan.

Artikel 13 pakt ook het gapende gat aan tussen de hoge financiële opbrengsten voor de onlineplatforms uit de exploitatie van de content enerzijds, en de achterblijvende financiële compensatie voor de rechthebbenden op de content anderzijds. De onlineplatforms worden door het artikel immers gedwongen beschermde content te weren of bijvoorbeeld licenties af te sluiten.

Online platforms kunnen zich door artikel 13 bovendien niet meer verschuilen achter hun gebruikers. Zij zijn voortaan zelf verantwoordelijk en aansprakelijk voor de content op hun platforms. Hierdoor hoeven de rechthebbenden niet meer achter de gebruikers aan, maar kunnen zij direct (ook) het betrokken online platform aanspreken. Daarmee wordt het voor hen een stuk eenvoudiger om hun rechten te handhaven.

Samenvattend zal artikel 13 onlineplatforms dwingen om hun beleid omtrent de exploitatie van beschermde content op hun platforms ingrijpend te herzien. De reactieve houding (‘notice and take down’) zal waarschijnlijk plaats gaan maken voor een proactieve houding (‘checks and control’). En dat is een groot voordeel, in ieder geval voor de rechthebbenden van beschermde content.

Maar aan een proactieve houding met ‘checks and control’ door onlineplatforms kleven ook (flinke) potentiële nadelen. Voor onlineplatforms zelf, maar misschien nog meer voor de burger/consument.

Onlineplatforms klagen vooral over de extra verantwoordelijkheden en bijbehorende kosten. De vraag is echter of dat terecht is, want artikel 13 is alleen van toepassing op grotere onlineplatforms. Zij beschikken veelal al over content identificatie technologie (vgl. Google en Facebook) en kunnen de kosten doorgaans prima dragen.

Veel belangrijker is de vraag wat de voorafgaande toetsing, in de praktijk veelal door content identificatie technologie, op de langere termijn gaat betekenen voor de burger/consument. Wij zien een mogelijke inperking van (grond)rechten, een gevaar op censuur en vragen ons af of de techniek (op dit moment al) wel voldoende in staat is om dit voldoende te voorkomen.

Artikel 13 kan leiden tot een inperking van (grond)rechten, zoals de vrijheid van meningsuiting en de internet-/informatievrijheid. De verscherping wordt in bepaalde kringen daarom gezien als zeer omstreden en als inperking van het recht op vrijheid van meningsuiting.3 De vrees is dat onlineplatforms terughoudend worden met wat wel en niet geplaatst kan worden om boetes en represailles te ontlopen. Als een onlineplatform namelijk te weinig gedaan heeft om de inbreuk te voorkomen, is het immers aansprakelijk als ware het de inbreukmaker zelf.

Mogelijkerwijs dat niet alleen onlineplatforms terughoudender worden ten aanzien van plaatsing van content, maar ook de gebruikers zelf. Zeker indien onlineplatforms gebruikersaccounts gaan sanctioneren of zelfs opheffen, als een gebruiker meerdere malen geblokkeerde content heeft aangeboden. Men zal immers niet snel diens zorgvuldig opgebouwde account willen riskeren.

Daarbij vragen wij ons af of gebruikers de moeite zullen nemen om te klagen dat hun geüploade content is geblokkeerd. De kans is reëel dat men primair zal denken dat een dergelijk klaagmechanisme ingesteld is voor de rechthebbenden en niet (ook) voor gebruikers wier content door een online platform in hun ogen onterecht als ongeoorloofd is beschouwd.

Het lijkt een vrijwel onmogelijke opgave om met een oneindige groep rechthebbende licenties overeen te komen. Beschermde content moet geweerd worden en uploadfilters zullen een belangrijke rol innemen. Echter, heiligt het doel dit middel wel?

Een uploadfilter werkt tot op zekere hoogte om inbreukmakende content te weren. Maar hoe hoog is de prijs? De kans is groot dat ook content waar geen rechten op zitten, blijft steken in een filter en op die wijze wordt gecensureerd. Bovendien is het de vraag of hiermee niet de poort wordt opengezet om ook bepaalde meningen te gaan filteren oftewel censureren (vgl. Rusland).

Filters leiden waarschijnlijk tot ‘collateral damage’. Helemaal op het gebied van de uitzonderingen, zoals parodieën en karikaturen. Hoe voorkom je dat die onnodig worden geweerd? Zijn filters in staat om ten aanzien van bijvoorbeeld parodieën de nuances en juridische finesses te onderscheiden? Wij denken dat de algoritmes hier op dit moment en in de nabije toekomst nog onvoldoende toe in staat zijn, waardoor ‘false blocks’ niet kunnen worden uitgesloten.

Samenvattend kan artikel 13 ertoe leiden dat onlineplatforms overgaan tot maatregelen die neerkomen op een inperking van het recht op informatievrijheid of zelfs censuur.

Artikel 13 is dus enerzijds zeker een aanwinst voor rechthebbenden van beschermde content. Anderzijds vormt het artikel helaas wel een potentieel gevaar voor de vrijheid van informatie en zelfs een mogelijke opmaat naar censuur.
De komende tijd zal blijken hoe het speelveld zich ontwikkelt. De Lid­staten hebben twee jaar de tijd om de Richtlijn te implementeren. Dat zal gelet op alle kritieken geen ‘mission accomplished’ zijn. Maar de ontwikkelingen laten wel al zien dat een gezonde(re) toekomst voor auteursrechten op het internet evenmin een ‘mission impossible’ is.

Auteurs: Maral van Brandwijk & Bauke van Laarhoven

Maral van Brandwijk is verbonden aan Van As Advocaten in Den Bosch. Bauke van Laarhoven-Severs heeft haar eigen praktijk in Kaatsheuvel (Severs Advocatuur). Beiden zijn advocaat Intellectuele Eigendom.