Slapend dienstverband is niet zomaar de wereld uit

Op 1 april 2020 treedt de Regeling compensatie transitievergoeding¹ in werking. Werkgevers worden op verzoek gecompenseerd voor de betaalde transitievergoeding bij een beëindiging van het dienstverband vanwege het feit dat de werknemer wegens ziekte of gebreken niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten.

In Nederland bedraagt de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte in beginsel 104 weken. Gedurende die periode bestaat een opzegverbod, dat voorkomt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst wegens arbeidsongeschiktheid kan beëindigen. Als de werkgever na 104 weken arbeidsongeschiktheid de arbeidsovereenkomst wil beëindigen, moet aan de werknemer de transitievergoeding worden betaald. Veel werkgevers ervaren dit als een zware financiële last en onrechtvaardig. Werkgevers kiezen er daarom regelmatig voor om de arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer niet te beëindigen na 104 weken. De werknemer blijft dan in dienst, maar verricht geen werkzaamheden en heeft geen recht op loon. Dit wordt ook wel een ‘slapend dienstverband’ genoemd.

De wetgever wil werkgevers stimuleren om een arbeidsovereenkomst na 104 weken arbeidsongeschiktheid te beëindigen door de betaalde transitievergoeding en de eventueel daarop in mindering gebrachte transitie- en inzetbaarheidskosten te compenseren.² Cumulatie van de loondoorbetalingsverplichting en de transitievergoeding wordt zo voorkomen.³

De minister vindt het niet van ‘fatsoenlijk werkgeverschap’ getuigen wanneer een werkgever de arbeidsovereenkomst niet beëindigt vanwege het niet willen betalen van de transitievergoeding.⁴ Verschillende werknemers hebben via een procedure geprobeerd de arbeidsovereenkomst te laten beëindigen door de rechter. Bij een werknemersverzoek tot ontbinding is slechts een transitievergoeding verschuldigd indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever. De rode lijn in de rechtspraak is vooralsnog dat werkgevers niet verplicht kunnen worden om een arbeidsovereenkomst te beëindigen en er ook geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten indien het dienstverband slapend wordt gehouden. Ook is in beginsel geen sprake van strijd met goed werkgeverschap of misbruik van bevoegdheid.⁵

De kantonrechter Roermond heeft onlangs prejudiciële vragen gesteld over slapende dienstverbanden aan de Hoge Raad. Die vragen komen er in de kern op neer of de werkgever een redelijk voorstel van een langdurig zieke werknemer tot beëindiging van het dienstverband onder toekenning van de transitievergoeding moet accepteren.⁶ Het feit dat de werkgever de transitievergoeding per 1 april 2020 gecompenseerd kan krijgen, speelt daarbij een belangrijke rol.

De werkgever komt op verzoek voor compensatie van de betaalde transitievergoeding in aanmerking wanneer deze is betaald bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst vanwege het feit dat de werknemer wegens ziekte of gebreken niet meer in staat was de bedongen arbeid te verrichten. Dit betekent dus na opzegging met toestemming van het UWV, door ontbinding door de rechter of het niet-verlengen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De werknemer die met een vaststellingsovereenkomst uit dienst treedt, heeft volgens de wet geen recht op een transitievergoeding. Om te voorkomen dat partijen zich daarom tot het UWV of de rechter zullen wenden, is besloten dat de compensatie ook wordt verstrekt indien een vaststellingsovereenkomst wordt overeengekomen met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer.⁷ Ook als een vergoeding is betaald in verband met het gedeeltelijk beëindigen van de arbeidsovereenkomst kan compensatie worden verstrekt.⁸

Wij vragen ons stellig af of de compensatieregeling werkgevers zal stimuleren om de arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer te beëindigen. Dit geldt in elk geval tot 1 april 2020 en wellicht in de maanden daarna waarin de praktijk duidelijk(er) wordt. We zullen verschillende knelpunten en onduidelijkheden toelichten.

In de compensatieregeling is bepaald dat een aanvraag wordt afgewezen als deze wordt ingediend voordat de ‘volledige transitievergoeding’ aan de werknemer is betaald. Het UWV, als uitvoerder van de regeling, vraagt om bewijs van betaling van de ‘(totale) transitievergoeding’.⁹ Daarnaast moet de werkgever een berekening overleggen van de transitievergoeding. Als een vergoeding in het kader van een vaststellingsovereenkomst is betaald die erg afwijkt van de transitievergoeding, is het de vraag of wel kan worden gesproken van een transitievergoeding en dus hoe het UWV daarmee zal omgaan.

Enerzijds lijkt het niet de bedoeling van de wetgever dat partijen alsnog in onderhandeling treden over de hoogte van de vergoeding indien een vaststellingsovereenkomst wordt gesloten. De compensatie van de transitievergoeding bij een einde dienstverband middels een vaststellingsovereenkomst is bedoeld om te voorkomen dat de route van het UWV of de rechter zal worden bewandeld. Via die routes is een onderhandeling over de hoogte van de transitievergoeding immers niet mogelijk.

Daarentegen lijkt het ook niet waarschijnlijk dat het UWV een aanvraag tot compensatie afwijst omdat er te weinig zou zijn betaald. Dat scheelt immers weer in de gezamenlijke pot waaruit de compensatieregeling wordt gefinancierd. Ook staat in de memorie van toelichting bij dit artikel dat de op grond van de vaststellingsovereenkomst toegekende vergoeding ook in aanmerking komt voor compensatie.¹⁰ Dit is een indicatie dat ook een lagere vergoeding voor compensatie in aanmerking komt. De toekomst zal moeten uitwijzen hoe het UWV hiermee om zal gaan.

De hoogte van de compensatie wordt op verschillende manieren beperkt. Zo bedraagt de compensatie niet meer dan de hoogte van de transitievergoeding die verschuldigd was op het moment dat de loondoorbetalingsverplichting van 104 weken is geëindigd.¹¹ Dit betekent dat het deel aan transitievergoeding dat nadien is opgebouwd, niet voor vergoeding in aanmerking komt. Ook niet indien sprake is van een verlengde loondoorbetalingsverplichting vanwege een loonsanctie.¹² De vergoeding over de opzegtermijn is tevens bewust buiten beschouwing gelaten van compensatie.¹³ Dit heeft tot gevolg dat de transitievergoeding hoger is dan de te ontvangen compensatie, hetgeen werkgevers mogelijk zal weerhouden om de arbeidsovereenkomst te beëindigen of om de volledige vergoeding te betalen.

Werkgevers dienen zich er ook bewust van te zijn dat de vergoeding wordt gecompenseerd gelijk aan het tijdens ziekte van de werknemer betaalde loon. Dit betreft dus het loon over de Ziektewet-periode. Het doel van de compensatieregeling is immers het voorkomen van cumulatie van die kosten met de transitievergoeding, aldus de wetgever.¹⁴ Dit heeft gevolgen voor onder andere de volgende situaties: 1) wanneer sprake is van een vervroegde WIA- of (IVA-)uitkering; 2) wanneer een loonstop is toegepast, 3) wanneer het een werknemer met een relatief laag inkomen betreft en 4) wanneer het een werknemer betreft voor wie de periode van loondoorbetaling is beperkt tot zes weken (zoals een huishoudelijke hulp). In die gevallen zal de transitievergoeding hoger zijn dan het bedrag dat is betaald aan loon over de arbeidsongeschikte periode. Slechts het betaalde loon zal dan worden gecompenseerd. Dit zal werkgevers dan ook in zulke gevallen niet stimuleren om de arbeidsrelatie te beëindigen.

Tot slot is het de vraag of een werkgever die een werknemer ontslaat na 1 juli 2015 en welke werknemer 104 weken arbeidsongeschikt was voor 1 juli 2015, recht heeft op compensatie van de betaalde transitievergoeding. Stel dat de loondoorbetalingsverplichting met een werknemer is geëindigd in juni 2015. Een werkgever zegt op met inachtneming van de opzegtermijn, als gevolg waarvan een transitievergoeding verschuldigd is. Echter, een werkgever krijgt slechts het gedeelte van de transitievergoeding gecompenseerd dat de werknemer opbouwt tot het moment dat de loondoorbetalingsverplichting van 104 weken eindigt. Dat moment ligt in dit voorbeeld voor 1 juli 2015 en op dat moment bestond de wettelijke transitievergoeding nog niet. Wij interpreteren de wet zo dat in die gevallen dan ook geen recht bestaat op compensatie. Ook in dit geval zullen werkgevers dan ook niet gestimuleerd worden om de arbeidsrelatie te beëindigen.

Wij zijn van mening dat een werkgever juridisch gezien niet verplicht kan worden een arbeidsovereenkomst te beëindigen. Een werkgever kan ook goede redenen hebben een dienstverband met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer niet te willen beëindigen. Zo kan het voorschieten van de transitievergoeding een financieringsprobleem opleveren, wil de werkgever grip houden op de werknemer indien sprake is van eigenrisicodragerschap of willen de werkgever nog re-integratiemogelijkheden bieden aan een werknemer. Werkgevers die de arbeidsovereenkomst niet wil beëindigen puur om de transitievergoeding te ontlopen, zullen op dit moment – met de compensatieregeling in zicht – nog niet over de streep worden getrokken om die dienstverbanden te beëindigen.

Op dit moment zien wij nog te veel knelpunten en onduidelijkheden die de compensatieregeling met zich brengt, als gevolg waarvan werkgevers tot 1 april 2020 (en waarschijnlijk de maanden daarna) huiverig blijven om een arbeidsovereenkomst met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer te beëindigen. In de praktijk zien we bedingen in vaststellingsovereenkomsten opgenomen waarin staat dat een arbeidsovereenkomst wordt beëindigd en een vergoeding wordt betaald, maar indien later blijkt dat deze vergoeding niet wordt gecompenseerd, deze dient te worden terugbetaald. Dat lijkt ons toch ook niet de bedoeling van de wetgever.

Wellicht biedt het UWV nog voor 1 april 2020 meer duidelijkheid over de uitvoering van de regeling. Zo niet, dan zal in de maanden na 1 april 2020 een en ander duidelijker worden in de praktijk. Een andere mogelijkheid zou zijn dat de Hoge Raad de prejudiciële vragen in een voor een werknemer gunstige manier beantwoordt.

Noor Cuppen en Marloes van den Eeckhout zijn arbeidsrecht­advocaten bij Palthe Oberman Advocaten in Amsterdam.