Het zogeheten ‘Dynamische verkeerscontrole’-arrest (HR 1 novem-ber 2016 Ecli:NL:HR:2016:2454, NJ 2017/84) ging om de uitoefening van controlebevoegdheden ex art. 160 lid 1 en 4 WVW 1994 door middel van inzage in het rijbewijs en de kenteken-papieren met betrekking tot een BMW X6 rijdend in Amsterdam-West waar een niet gering aantal schietincidenten de laatste tijd heeft plaatsgehad. Het doel was duurdere auto’s waar de ‘zwaardere jongens’ in reden te controleren om mogelijk wapens te vinden. De auto in kwestie werd bestuurd door een Hindoestaans/ Surinaamse bestuurder met een volgens de politie Oost-Europees type op de bijrijdersstoel. In justitiële kringen een fatale combinatie.

Bij verkeerscontroles als in deze zaak aan de orde kan een bevinding omtrent huidskleur en/of vermoedelijke afkomst vragen oproepen indien de selectie van het voor een verkeerscontrole in aanmerking komend voertuig uitsluitend of in overwegende mate is gebaseerd op etnische of religieuze kenmerken van de bestuurder of andere inzittenden van dat voertuig. Daarvan is in het onderhavige geval echter niet gebleken, aldus de Hoge Raad, die de vrijspraak van het hof Amsterdam vernietigde.
De Hoge Raad betrok in zijn oordeel de omstandigheden dat sprake was van een (duur) type auto, de wijk waarin de auto reed en de firma die als kentekenhouder van de auto geregistreerd stond en de door de verbalisanten verschafte openheid. Eerlijkheid loont dus.
Persoonlijk spreek ik liever over het ‘etnisch profilerings-arrest’, en zo direct komt de aap uit de mouw waarop die voorkeur is gebaseerd. Het kan zijn – dat geef ik eerlijk toe – dat persoonlijke ervaringen met wat verhullend ‘dynamische verkeerscontrole’ heet – onbewust een rol bij mijn keuze van dit arrest heeft gespeeld.

Maserati

Zo belandde ik een aantal jaren geleden in mijn Maserati Quattroporte toentertijd komend uit Dene¬marken bij de Zweedse grens in Helsingborg. Daar wachtte mij een warme ontvangst. Als enige autobestuurder in een volgeladen ferry met ± 250 andere auto’s werd ik eruit gepikt voor een drugscontrole. De Zweden namen geen halve maatregelen. Ze schakelden direct een hevig snuffelen¬de en vervaarlijk uitziende drugshond in en mij werd tegelijkertijd het hemd van het lijf gevraagd. Eén van de vragen luidde: ‘Waar verdient u uw geld mee?’
Toen ik volstrekt waarheids-getrouw antwoordde, ‘met drugs’, werd ik door de verbijsterde politiefunctionarissen, die mij vermoedelijk voor een doortrapte drugsmaffioos hielden, op nog snauwender wijze verder onder-vraagd. Gelet op mijn antwoorden zag ik de verdenking tegen mij zienderogen groeien. Gelukkig bracht mijn EU-advocatenpaspoort redding. Met het schaamrood op de kaken gaven ze toe dat ik kon gaan. Op treiterende toon vroeg ik nog of ze er niet beter aan deden een tweede drugshond in te schakelen, maar op die vraag kreeg ik slechts een minzame blik.
Overigens, niet alleen in Zweden valt mij deze behandeling ten deel. Frankrijk en Zwitserland, waar ik een soortgelijke ‘behandeling’ van anti-terroristen politie-eenheden in de Thalys en in de auto kreeg, lusten er ook van. In eigen land gelukkig niet vanwege mijn BN-status. Zie dus waartoe dat ‘Etnisch-profileringsarrest’ in praktisch opzicht leidt, of kan leiden. En daar zouden we het toch over hebben, nietwaar? Uitspraken o.a. in praktisch opzicht bezien.

Racisme

Wel, laat ik nu maar direct met de deur in huis vallen. Etnisch profileren op basis van de smalle marges van het arrest van 1 november 2016 leidt tot pijn­lijke discriminatie die veel gekleurde, eerzame medeburgers in het hart treft. Sommigen spreken liever over ‘alledaags racisme’, en institutioneel racisme door discrimina­toire formele functieuitoefening, zoals Philomena Essed (vlg. Philomena Essed, Alledaags racisme, 2018, p. 77).
Essed merkt verder terecht op dat een vooroordeel tegenover een bepaalde etnische groep niet per definitie wil zeggen dat sprake is van racisme. Racisme is immers gebaseerd op de opvatting dat het ene ras superieur is aan het andere en daarvan is vooralsnog bij etnisch profileren in de rechtspraktijk geen sprake. Maar met Philomena Essed meen ik dat er sprake is van discriminatie indien zwarte/ gekleurde autobestuurders relatief vaker worden aangehouden dan witte.
Reeds in 1984 wees onderzoek volgens Essed uit dat zwarte mensen in het verkeer of in “verdachte situaties” vaker gecontro­leerd worden (zie Essed o.c. p. 65, 77 2e Zie ook Bovenkerk & Luning 1979). Bovenkerk en Luning hadden deze discriminatoire stand van zaken overigens al in 1979 beschre­ven in hun artikel ‘Surinamers en grote auto’s:  een levensecht experiment om rassendiscriminatie op te sporen’ (zie Intermediair 21 mei 1979 p.59 e.v.).
De problematiek is dus niet nieuw. En hoe­zeer het van eminent belang is op vooroordelen gebaseerde discri­mi­natie te onderscheiden van racisme, dit neemt niet weg dat met de formule inhoudende dat selectie niet ‘uitsluitend, of in overwegende mate’ gebaseerd mag zijn op etnische of religieuze kenmerken van de bestuur­der de deur op een kier wordt gezet voor een discrimi­natoire selectie. Huidskleur is dan ineens een relevante factor. Bizar natuurlijk, maar helaas droevige werkelijkheid.

Trucage

Het verraderlijke schuilt namelijk in de onheilspellende drie woorden ‘in overwegende mate’. Want met dit weinig heldere begrip kan heel wat onder het niet al te strenge toetsingstapijt van de rechter weggemoffeld worden. Melai zou dit waarschijnlijk een ‘opportunistische trucage’ noemen. (vgl. A.L. Melai, Polariteit en tegenspraak p. 14).
Amnesty International heeft naar etnische profilering veel onderzoek gedaan. Tot 2013, toen de rapportage hierover van Amnesty verscheen, waren er volgens Amnesty geen kwantitatieve gegevens over welke personen tijdens proactieve politiecontrole gecontroleerd werden, uitgesplitst naar huidskleur, leeftijd en geslacht in Nederland beschikbaar.
Op grond van inter-nationale gegevens en het onderzoek van Bovenkerk c.s. bestond echter het ernstige vermoeden dat etnische minderheden in ons land vaker onderworpen worden aan politiecontroles dan witte Nederlanders, terwijl daar geen objectieve reden voor is. Dat schaadt de legitimiteit van de criminaliteitsbestrijding.

Stinkende wond

Etnisch profileren is verder volgens Amnesty een vorm van discriminatie en daarom in strijd met de mensenrechten (zie de Amnesty-rapportages: ‘Proactief politieoptreden vormt een risico voor mensen­recht’ en ‘Gelijkheid onder druk’).
Er is ook  behoorlijk wat literatuur over de oorzaken van dit discri­mi­natoir feno­meen. Vooroordelen of stereotiepe ideeën onder meer over dader­schap schijnen hierbij welig te tieren. Natuurlijk, de Hoge Raad moet ook rechts­handhaving bevorderen.  Al te kritisch toetsen is dan een blok aan het been.
Niet zelden zal hierbij evenwel  de vraag onder ogen moe­ten worden gezien of uit moraliteits­oogpunt beschouwd niet wat vaker een ferm zonder mitsen of maren oordeel moet worden gegeven.  Zachte heelmeesters maken stinkende wonden. En ik zeg hier luid en duidelijk dat het “etnisch profileringsarrest” bij mij een stinkende wond heeft achtergelaten.

Veilige samenleving

En mag of moet de rech­ter hierbij de eventuele grondwettelijke rangorde in grondrechten betrek­ken en wel in die zin dat het discriminatieverbod in art. 1 Grondwet zwaar­der moet wegen dan het bevorderen van een veilige samenleving door rechtshandhaving. Willen wij rechtshandhaving die discriminatieslacht­offers creëert? Graag wil ik erkennen dat dit moeilijke rechtsvragen kunnen zijn.
Zonder meer betreft dit een prikkelende rechtsvraag en begeven we ons in een moeras van recht en moraal. Laat mij niettemin toch een poging wagen.
Het verbod op discriminatie is in de Grondwet, het EVRM en het IVBPR zodanig geformuleerd dat de verdrags­staten daarop geen beperkingen mogen aanbrengen. Beperkingen zijn wel toegestaan bij de vrijheid van godsdienst, vereniging en meningsuiting. In de Nota grondrechten in een pluriforme samenleving  heeft de regering verder tot uitdruk­king gebracht dat het een hiërarchie tussen grondrechten in de Grondwet afwijst (Kamerstukken II 2003/04, 29614, nr. 2, p. 21).
De regering wil het aan de rechter overlaten in con­flictsituaties een oplossing te zoeken. De rechter moet dus een belan­genafweging maken en per geval beslissen of het discrimina­tie­­verbod al dan niet het zwaarst moet wegen. Zoals de rechter dat inderdaad in tal van situaties heeft gedaan, vooral als het recht op vrijheid van meningsuiting in het geding is, zo zou dat ook met betrekking tot het ‘etnisch profileren’ moeten kunnen. De vraag die dan opkomt is of er een ‘dringende sociale behoefte’ aanwezig geacht kan worden om etnisch te profileren toe te staan.

Ontnuchterend beeld

Allereerst lijkt het mij ter beantwoording van deze vraag dienstig te onderzoeken welke criminaliteit de afgelopen jaren dankzij dat arrest van 2016 is opgespoord. Zijn dat een paar witwassertjes en kleine drugshandelaartjes? Of zijn er daarnaast ook ‘grote vissen’ gevangen?
Welnu, enkele recente cijfers verschaffen ons een ontnuchterend beeld. In 2017 zijn bij de politie via klachten 46 gevallen van etnisch profi­leren geregi­streerd. In 2018 waren dat 43 gevallen (klachten). In twee jaar tijd zijn dus 89 gevallen van etnisch profileren geregi­streerd.  Hiervan zijn 25 in een gesprek afgehandeld, 16 ongegrond verklaard, 3 zijn nog in een gespreks­fase, 4 bij een klachtencom­missie beland en in 8 (nog) geen standpunt bekend. In 2017 zouden 38 van de 46 gevallen door een gesprek tussen de klager en de betrokken politieagent zijn opgelost. (vgl. https://www.politie.nl/nieuws/2019/februari/5/43-klachten-over-etnisch-profileren-in-2018.html:  Hoe het met de overige gevallen uit 2018 is vergaan, is nog onbekend. Opmerking verdient dat mogelijk gevallen van etnisch profileren onbekend zijn, omdat ze niet tot een klacht of een strafzaak hebben geleid.

Schamele oogst

Deze cijfers lijken aan te tonen dat met het jurisprudentieel opoffe­ren van het discriminatieverbod geen “grote vissen” zijn gevangen. Met dit ontnuch­­terend gegeven moet vervolgens de vraag onder ogen worden gezien of de schamele oogst van ‘etnisch profilerings’ gevallen de opoffering van het discriminatieverbod via de “in over­wegende mate”-ontsnappingsroute wel rechtvaardigt. Het ant­woord op die vraag luidt voor mij ontkennend. Daarvoor is het discriminatieverbod mij te dierbaar en de oogst te gering.
Afsluitend meen ik, dat de Hoge Raad zich wellicht onder het stellen van de vraag ‘spiegeltje, spiegeltje aan de wand, wie is het zuiverst in het land’, kan bezinnen op een herijking van het ‘etnisch profilerings­arrest’, een arrest dat hoe dan ook een mistroostig compromis tussen recht en moraal inhoudt door een beetje discri­minatie van een legitiem sausje te voorzien. Het is verder ook een nogal doorzichtig sausje met een hoog maatschappelijk socio-therapeutisch gehalte van dubieuze snit. Want het ‘in overwegende mate’-criterium is door zijn vaagheid een loos criterium, waarmee discriminatie toegedekt kan worden.

Witte agenten

De vaststelling dat ‘donker en dure auto’ een opvallende combinatie werd gevonden door witte politieagenten en een witte Hoge Raad doet het ergste vrezen. Als dit al niet onder de noemer ‘in overwegende mate’ valt dan worden wij toch onmiskenbaar geconfronteerd met een ‘fata morgana’ over de juiste oplossing, te weten het uitbannen van discriminatie. Het teleurstellende van dit arrest is, zo beschouwd, dus niet alleen wat erin staat, maar vooral wat daarmee ongezegd met een appel op de onderbuik mogelijk wordt gemaakt.

gerard_spong_portret2 (1)

Gerard Spong

Strafrechtadvocaat

Profiel-pagina
Advertentie