De positie van advocaten in dienstbetrekking
Het klassieke beeld van een advocaat is dat van een juridisch onderlegd adviseur, die een individuele cliënt bijstaat en persoonlijk diens belangen behartigt.[1] Dit is ook volgens de wetgever een belangrijke functie van de advocaat in onze maatschappij: hij behartigt de belangen van zijn cliënt om zo diens rechtsbescherming te waarborgen.[2] Bij deze belangenbehartiging spelen de vijf kernwaarden uit art. 10a van de Advocatenwet een belangrijke rol. In zijn taakuitoefening dient de advocaat onafhankelijk, partijdig, integer en deskundig te zijn, en de informatie die hij van zijn cliënt krijgt vertrouwelijk te behandelen. Het zijn verplichtingen die de advocaat heeft tegenover zijn cliënt en, in bredere zin ook tegenover de maatschappij.
Het oude beeld gaat tegenwoordig niet altijd meer op. Advocaten treden allang niet meer alleen op voor particulieren of het MKB, maar rekenen ook grote (multinationale) ondernemingen tot hun cliëntenkring. Dit zorgt voor nieuwe ethische vraagstukken. De machtsverhouding tussen advocaat en cliënt kan immers veranderen. In hoeverre zijn de kernwaarden (en in het verlengde daarvan de gedragsregels) dan nog exclusief een verplichting naar de cliënt? Pepper stelt dat ethische regels ook kunnen dienen voor advocaten om de minder legale wensen van hun cliënten een halt toe te roepen, zodat ze zich tegen machtige cliënten kunnen beschermen.[3]
Zo’n veranderde machtsverhouding geldt in het bijzonder voor advocaten die in dienstbetrekking werkzaam zijn. Zij hebben per definitie maar één cliënt-werkgever, en lopen het risico om overweldigd te worden door diens wensen. Met name de kernwaarde onafhankelijkheid kan dan in het geding komen. Dit essay werpt een nadere blik op deze onafhankelijkheid. Allereerst wordt besproken wat onafhankelijkheid voor een advocaat in dienstbetrekking precies inhoudt en waarom dit van belang is. Daarna komen de waarborgen aan bod die in Nederland momenteel bestaan om advocaten in dienstbetrekking volgens de gedragsregels hun werk te laten doen. Hierbij wordt de kritiek op de huidige situatie besproken die in de jurisprudentie naar voren komt. Ten slotte wordt gekeken in hoeverre de huidige waarborgen recht doen aan de verschillende concepties van onafhankelijkheid.
- De onafhankelijkheid van de advocaat
Onafhankelijkheid is in 2010 als kernwaarde opgenomen in de Advocatenwet. Volgens de memorie van toelichting moet deze onafhankelijkheid gelden tegenover eenieder: de cliënt, de overheid en de rechter, maar ook de zaak en eventuele derden.[4] Dit maakt het mogelijk voor de advocaat om goed zijn werk te kunnen doen, en om ook zijn grenzen aan te kunnen geven, bijvoorbeeld wat betreft oneigenlijk gebruik van privileges. De vraag is hoe deze onafhankelijkheid precies begrepen moet worden, zeker voor advocaten in dienstbetrekking. Suzanne Le Mire beschrijft vier verschillende visies op deze onafhankelijkheid: independence as capacity, independence as status, independence as power en relational independence.[5]
Independence as capacity houdt in dat de advocaat in staat is om een onafhankelijk oordeel te vellen over de vragen die hij voorgelegd krijgt. Hij moet dus autonoom kunnen handelen. Le Mire geeft aan dat financiële afhankelijkheid hierbij voor complicaties kan zorgen. Ze is ook realistisch: als financiële afhankelijkheid en ‘advocatuurlijke’ onafhankelijkheid onverenigbaar zijn, zijn er veel advocaten die deze standaard niet halen.[6] Dit kan des te meer kan gelden voor een grote cliënt die verantwoordelijk is voor een aanzienlijk deel van de omzet, en voor advocaten in dienstbetrekking.
De tweede interpretatie die zij beschrijft is independence as status. Dit heeft te maken met hoe de advocaat gezien wordt: beschouwt de cliënt hem of haar ook daadwerkelijk als onafhankelijk? Voor advocaten in dienstbetrekking kan dit label ervoor zorgen dat ze in staat worden geacht om oordelen te vellen over wat juridisch en ethisch verantwoord is. Anderzijds kan het er ook voor zorgen dat zij worden buitengesloten als ze niet worden geacht even hard te werken voor het slagen van het bedrijf.[7] Het label van onafhankelijkheid is dus ook van belang, los van eventuele negatieve gevolgen die dit etiket kan hebben.
Independence as power is voor iedere advocaat-cliënt-verhouding van belang. De advocaat geeft advies, waarbij de cliënt uiteindelijk kan beslissen over wat hij wil doen. De advocaat kan er dan voor kiezen om de cliënt niet langer bij te staan als hij die beslissing onethisch of onjuist vindt. Zo hebben beide partijen een deel van de macht in handen.[8] In de praktijk hoeft dit geen gelijke verdeling te zijn: afhankelijk van hoe belangrijk de cliënt is voor het kantoor kan het voor de advocaat vrijwel onmogelijk zijn om te beslissen niet meer met die cliënt te willen werken.
Onafhankelijkheid kan ten slotte worden gezien als de afwezigheid van bepaalde relaties die de advocaat afhankelijk zouden maken – relational independence. De aanname hierbij is dat als er voldoende grenzen worden aangegeven, onafhankelijkheid vanzelf gegarandeerd wordt.[9] Dit kan bijvoorbeeld door advocaten te verbieden om cliënten bij te staan met wie zij ook een nauwe affectieve relatie onderhouden. Bij in-house advocaten kan ervoor gekozen worden om binnen de organisatie barrières op te werpen tussen de juridische afdeling en de overige afdelingen. Er kunnen echter ook processen binnen een organisatie plaatsvinden die deze grenzen kunnen afbreken, zoals groupthink en de vorming van inner circles. Dit kan ertoe leiden dat ook mensen binnen onafhankelijkere groepen mee bewegen met de organisatie als geheel, of met de cliënt indien men daarmee affiniteit heeft.[10]
Op alle vier de vlakken is het dus mogelijk om maatregelen te treffen om de onafhankelijkheid van de advocaat in dienstbetrekking ten opzichte van de cliënt-werkgever te versterken. Hierna wordt besproken welke maatregelen in Nederland verplicht zijn ten behoeve van deze onafhankelijkheid.
- Huidige waarborgen
In de Verordening op de Advocatuur (Voda) wordt in art. 5.9 onder g de mogelijkheid geschapen dat een advocaat in dienstbetrekking werkzaam is. Zij zijn gebonden aan de gedragsregels en kunnen tuchtrechtelijk aangesproken worden. Art. 5.14 Voda onderstreept het belang van de herkenbaarheid van de advocaat als zodanig, en de advocaat dient diens hoedanigheid ook steeds duidelijk kenbaar te maken. Art. 5.12 Voda verplicht daarnaast de advocaat in dienstbetrekking om een professioneel statuut te tekenen met diens werkgever. De NOvA heeft hiervoor een modelstatuut ontwikkeld. Dit statuut bevat een elftal artikelen met daarin verplichtingen voor zowel de advocaat-werknemer, als voor de cliënt-werkgever. Een deel hiervan komt overeen met de verplichtingen voor advocaten in dienstbetrekking die zijn opgenomen in de Verordening op de advocatuur. Zo stelt artikel 1 dat bij alle binnen de dienstbetrekking voorkomende werkzaamheden de hoedanigheid van advocaat behouden wordt en deze derhalve kenbaar moet zijn tegenover derden. De verplichtingen van de werkgever zien met name op het respecteren van de vrije en onafhankelijke beroepsuitoefening van de advocaat. Artikel 2 stelt dat de werkgever zich dient te onthouden van al datgene dat invloed kan uitoefenen op het beroepsmatige handelen van de werknemer, en op grond van artikel 8 mag verschil van inzicht over het beroepsmatige beleid van de werknemer niet leiden tot ontslag of aanverwante maatregelen.
De advocaat-werknemer blijft gebonden aan alle overige regels die voor zijn beroepsgroep gelden, en de werkgever stelt hem of haar in staat om deze na te leven (art. 4 Professioneel Statuut). Als aan dit juridisch kader wordt voldaan is de formele onafhankelijkheid van de advocaat in dienstbetrekking ten opzichte van zijn werkgever gegarandeerd.
- De huidige waarborgen en de rechter
Het professioneel statuut dient als garantie voor de onafhankelijke taakuitvoering door de advocaat in dienstbetrekking. Dit wordt echter niet door iedereen als voldoende beschouwd. In dit deel komen twee zaken aan de orde waarin de rechter zich heeft uitgesproken over het Nederlandse model. In de eerste plaats is dit de Akzo Nobel-zaak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, en in de tweede plaats is dit een beschikking die de rechter-commissaris van de rechtbank Rotterdam eind vorig jaar deed.
Deze zaak uit 2010 ging over mogelijk concurrentievervalsend handelen van Akzo Nobel, Akcros en hun dochterondernemingen. Het hoger beroep zag specifiek op twee e-mails tussen de general manager van Akcros en hun coördinator mededingingsrecht, een bedrijfsjurist in vaste dienst die tevens in Nederland was ingeschreven als advocaat. De kernvraag in het geding was of communicatie tussen de directie van een onderneming en een bij hun werkzame advocaat in dienstbetrekking onder diens verschoningsrecht valt. Akzo c.s. stelde dat advocaten in dienstbetrekking even onafhankelijk zijn als een externe advocaat, omdat ze aan dezelfde tuchtregels en professionele ethische normen zijn onderworpen. Als extra garantie noemden ze het professionele statuut.[11]
Het Hof van Justitie ging hier niet in mee en volgde de conclusie van de advocaat-generaal. Deze definieerde de onafhankelijkheid van een advocaat niet slechts in positieve zin, door te verwijzen naar professionele ethische normen, maar ook in negatieve zin, door de afwezigheid van een arbeidsrechtelijke verhouding.[12] Het Hof achtte ook het professionele statuut een onvoldoende waarborg. De aard van de positie van werknemer houdt in dat de advocaat de commerciële overwegingen van zijn werknemer moet meewegen en daardoor geen professionele onafhankelijkheid kan uitoefenen. Ten overvloede merkt ze op dat de economische afhankelijkheid en de nauwe band met de werkgever de onafhankelijkheid van de advocaat ten opzichte van de cliënt-werkgever onmogelijk maakt.[13] Door een gebrekkige onafhankelijkheid hebben advocaten in dienstbetrekking in de context van het Europese mededingingsrecht dan ook geen verschoningsrecht voor de communicatie met hun werkgever-cliënt.
Dit arrest van het Hof van Justitie leidde ertoe dat de Groningse rechtbank in 2012 aannam dat in Nederland aan advocaten in dienstbetrekking dus geen verschoningsrecht toekwam.[14] De Hoge Raad concludeerde in cassatie echter anders. Het wordt volgens hem al geruime tijd aanvaard dat een advocaat ook in dienstbetrekking werkzaam kan zijn, dat deze ook dan gebonden is aan de publiekrechtelijke regelingen van de NOvA en dat op grond van deze regelingen een professioneel statuut getekend moet worden. Gezien de Nederlandse praktijk en de waarborgen die in Nederland bestaan omtrent de onafhankelijkheid van de advocaat in dienstbetrekking, zag hij geen reden om advocaten in dienstbetrekking het verschoningsrecht te ontzeggen.[15]
Recentelijk heeft een rechter-commissaris een beschikking ex. art. 98 Sv gewezen waaruit lijkt te blijken dat deze het professioneel statuut onvoldoende acht om onafhankelijkheid te garanderen. In de onderhavige zaak gaat het om buitenlandse bezoekende advocaten (in dienstbetrekking) in de zin van art. 16f Advocatenwet. Het is een tussenbeschikking waarin de onderzoeksrechter alleen beslist of de desbetreffende advocaten wel of geen geheimhouders zijn. De rechter concludeert dat geen van de advocaten in dienstbetrekking een professioneel statuut getekend hebben, dus dat zij sowieso geen geheimhouders in de zin van art. 218 Sv zijn. Er wordt echter opgemerkt dat er, naast de afwezigheid van een professioneel statuut, aanwijzingen zijn voor het ontbreken van de vereiste onafhankelijkheid bij de advocaten in dienstbetrekking. Het hoofd van het Legal Department maakt tevens deel uit van het Executive Committee en is medeverantwoordelijk voor de dagelijkse gang van zaken binnen het bedrijf. Zo wordt volgens de rechter-commissaris de onafhankelijkheid van het hele Legal Department in gevaar gebracht.[16] Er is volgens haar meer nodig om de onafhankelijkheid van advocaten in dienstbetrekking te waarborgen.
In de jurisprudentie is dus met name kritiek naar voren gekomen wat betreft de verhouding tussen de advocaat in dienstbetrekking en zijn collega’s. Het Hof van Justitie vindt dat waar een arbeidsrelatie bestaat, er geen sprake van onafhankelijkheid meer kan zijn. De rechter-commissaris gaat niet zo ver en keurt alleen een concreet geval van een kennelijk gebrekkige scheiding af.
- De huidige waarborgen nader bekeken
Er zijn momenteel twee soorten waarborgen voor advocaten in dienstbetrekking. Ten eerste zijn dat de algemene (gedrags)regels en tuchtrechtelijke normen die gelden voor alle advocaten: de advocaat in dienstbetrekking dient zich te gedragen zoals een behoorlijk advocaat betaamt. Omdat de advocaat in dienstbetrekking zich in een kwetsbare positie bevindt ten opzichte van de cliënt-werkgever is er bovendien een verplicht professioneel statuut om de onafhankelijkheid te kunnen garanderen.
Deze waarborgen richten zich op independence as status en independence as power. Het professioneel statuut stelt dat een advocaat altijd zijn hoedanigheid kenbaar moet maken, en dus zijn onafhankelijkheid als advocaat moet uitdragen. Dit is een relatief eenvoudig te garanderen vorm van onafhankelijkheid, omdat het meer ziet op externe erkenning van een status dan op de daadwerkelijke uitoefening van onafhankelijkheid. Deze uitoefening wordt gestimuleerd door een deel van de macht van de cliënt-werkgever weg te nemen. Doordat het de werkgever wordt verboden om de advocaat te ontslaan op grond van een verschil van mening over de beroepsuitoefening krijgt de advocaat wat meer macht ten opzichte van zijn werkgever, wat hem dus meer onafhankelijk maakt.
De kritiek van het Hof van Justitie en de rechter-commissaris ziet op relational independence. Het Hof van Justitie stelt dat een werkgeversrelatie niet acceptabel is omdat het een te grote bedreiging is voor de onafhankelijkheid, en de rechter-commissaris wil een duidelijkere grens tussen het legal department en de rest van de onderneming. Le Mire merkt hierover op dat, zelfs als bij de aanstelling van de advocaat relationele onafhankelijkheid gegarandeerd wordt, dit waarschijnlijk ondermijnd wordt door het werk dat de advocaat verricht voor het bedrijf. Binnen iedere organisatie, en zeker binnen ondernemingen, vinden processen plaats van groepsvorming en groupthink, waardoor er binnen de groep gedrag op elkaar afgestemd wordt. Dit kan dus ook gebeuren bij een ogenschijnlijk onafhankelijke juridische afdeling.[17]
- Conclusie
Met behulp van de huidige waarborgen worden er dus twee vormen van onafhankelijkheid gegarandeerd. Independence as status is zoals gezegd relatief eenvoudig te bewerkstelligen. Door de advocaat meer zekerheid te bieden tegenover zijn werkgever wat betreft zijn beroepsuitoefening krijgt hij zo relatief meer macht en dus wint hij aan onafhankelijkheid binnen de machtsverhouding. In Nederland is er momenteel, ondanks de kritiek hierop, geen vereiste om relationele onafhankelijkheid te garanderen. De vraag hierbij is echter hoe zinvol dit in de praktijk zou zijn. Als onderdeel van een organisatie zijn er altijd processen die invloed kunnen hebben op de beroepsuitoefening. Het functioneren van de advocaat kan ook beïnvloed worden door de financiële afhankelijkheid ten opzichte van de werkgever, maar zoals Le Mire aanduidt kan dit ook het geval zijn bij advocatenkantoren en hun corporate cliënten.
Wat resteert is independence as capacity: in hoeverre is de advocaat in dienstbetrekking daadwerkelijk in staat om onafhankelijke beslissingen te nemen? Dit is uiteindelijk de meest doorslaggevende vorm van onafhankelijkheid: waarborgen moeten wel praktische werking hebben. Deze laatste vorm is daarom ook moeilijk vanuit de overheid of de beroepsorganisatie te garanderen. Advocaten in dienstbetrekking en hun werkgevers moeten hier zelf aan werken. Dit kan wellicht bereikt worden door bij de opleiding van advocaten hier specifiek aandacht aan te besteden, en te stimuleren dat de onafhankelijkheid ook een onderwerp van evaluatie is tussen werkgever en werknemer. Uiteindelijk is een onafhankelijk denkende en adviserende advocaat ook het meest waardevol voor de cliënt-werkgever.
Literatuurlijst
Dit is een advocaat 2013
Dit is een advocaat, Rapport van de commissie ‘Wat is een advocaat?’, advocatenorde.nl, 2013.
Kamerstukken II 2009-10, 32 382, nr. 3.
Le Mire, Legal Ethics 2011
- Le Mire, ‘Testing Times: In-House Counsel and Independence’, Legal Ethics (14) 2011, p. 21-47.
Pepper, Georgetown Journal of Legal Ethics 2015
- Pepper, ‘Three Dichotomies in Lawyers’ Ethics (with Particular Attention to the Corporation as Client)’, Georgetown Journal of Legal Ethics (28) 2015, p. 1069-1134.
Jurisprudentielijst
HvJ EU 14 september 2010, C-550/07 P, ECLI:EU:C:2010:512 (Akzo Nobel c.s./Commissie).
Hoge Raad 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6101.
Rechtbank Groningen 28 februari 2012, ECLI:NL:RBGRO:2012:BV7149.
Rechtbank Rotterdam 7 oktober 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:7856.
[1] Dit is een advocaat 2013, p. 37.
[2] Kamerstukken II 2009-10, 32 382, nr. 3, p. 6.
[3] Pepper, Georgetown Journal of Legal Ethics 2015, p. 1079.
[4] Kamerstukken II 2009-10, 32 382, nr. 3, p. 8.
[5] Le Mire, Legal Ethics 2011, p. 39.
[6] Le Mire, Legal Ethics 2011, p. 33.
[7] Le Mire, Legal Ethics 2011, p. 34.
[8] Le Mire, Legal Ethics 2011, p. 34.
[9] Le Mire, Legal Ethics 2011, p. 35.
[10] Le Mire, Legal Ethics 2011, p. 36.
[11] Akzo Nobel c.s./Commissie, §32-36.
[12] Akzo Nobel c.s./Commissie, §44-45.
[13] Akzo Nobel c.s./Commissie, §47-48.
[14] Rechtbank Groningen 28 februari 2012, ECLI:NL:RBGRO:2012:BV7149, r.o. 13.
[15] Hoge Raad 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6101, r.o. 5.5.
[16] Rechtbank Rotterdam 7 oktober 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:7856.
[17] Le Mire, Legal Ethics 2011, p. 36.