UBO-register duur en fraudegevoelig

In deze barre tijden van corona zou je als ondernemer en/of Wwft-instelling de komende wetgeving die van belang is voor de onderneming haast uit het oog verliezen.

Een van deze wetsvoorstellen is de instelling van en de verplichting tot het invoeren en bijhouden van UBO-gegevens in een UBO-register in het kader van de strijd van de overheid tegen het witwassen en de financiering van terrorisme.

Medio juni 2020 was in de Eerste Kamer een wetsvoorstel over dit onderwerp aanhangig (Kamerstuk 35.179: Implementatiewet registratie uiteindelijk belanghebbenden van vennootschappen en andere juridische entiteiten).

Het voorstel is gedateerd 10 december 2019 en bevat wijzigingen die voor ondernemingen en Wwft-instellingen ingrijpende gevolgen kunnen hebben.

Het bestaat uit een wijziging van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft) en een aantal andere wetten (Handelsregisterwet, artikel 289 Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 51 Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek BES, de Wet op de economische delicten).

Op 12 maart 2020 heeft de voorzitter van de Eerste Kamer een zogenaamd verzoek om voorlichting toegestuurd aan de Raad van State, dat wil zeggen een verzoek tot advisering op grond van artikel 21a van de Wet op de Raad van State, die daarover positief heeft geadviseerd. Op 23 juni 2020 is het voorstel door de Eerste Kamer in ongewijzigde vorm aangenomen. Het is nog niet duidelijk wanneer de wet in werking zal treden, maar verwacht wordt medio september van dit jaar.

In de andere EU-lidstaten zal een UBO-register ook in de loop van dit jaar worden ingevoerd.

In België is dat al het geval en moesten ondernemingen uiterlijk op 30 september 2019 de UBO(’s) registreren waarbij een gedoogbeleid werd gehanteerd tot 31 december 2019.¹

De term ‘UBO’

Veelal wordt de term UBO gebruikt. Dit is de Engelse afkorting van Ultimate Beneficial Owner die in de Nederlandse wetgeving wordt aangeduid als: uiteindelijk belanghebbende.

De huidige Wwft definieert ‘uiteindelijk belanghebbende’ als volgt:

‘Natuurlijke persoon die de uiteindelijke eigenaar is van of zeggenschap heeft over een cliënt, dan wel de natuurlijke persoon voor wiens rekening een transactie of activiteit wordt verricht.’

In het wetsontwerp, dat een nationale uitwerking is van Europese regelgeving, de zogenaamde vierde anti-witwasrichtlijn², wordt in artikel 1 voor deze definitie verwezen naar artikel 10a, eerste lid van de Wwft waar een nieuwe definitie wordt opgenomen die luidt als volgt:

‘De natuurlijke persoon die de uiteindelijke eigenaar is van of zeggenschap heeft over een vennootschap of andere juridische entiteit.’³

Inhoud van het wetsvoorstel

Het register

Het huidige wetsvoorstel voorziet in het instellen van een UBO-register dat technisch wordt ingericht en in stand gehouden door de Kamer(s) van Koophandel. Een voor de hand liggende keuze.

Wie moeten registreren?

Op grond van het (nieuwe) artikel 15a van de Handelsregisterwet wordt in het Handelsregister opgenomen wie de uiteindelijk belanghebbende is van vennootschappen of andere juridische entiteiten als bedoeld in artikel 10a, tweede lid (nieuw artikel) van de Wwft.

Dat zijn onder andere besloten en naamloze vennootschappen, verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid, onderlinge waarborgmaatschappijen, coöperaties, stichtingen, maatschappen, commanditaire vennootschappen, rederijen en Europees Economische Samenwerkingsverbanden.

Van de registratieverplichting die is opgenomen in artikel 15a van de Handelsregisterwet is een klein aantal organisaties uitgesloten: eenmanszaken, publiekrechtelijke rechtspersonen, verenigingen zonder volledige rechtsbevoegdheid die geen onderneming drijven, verenigingen van eigenaars en kerkgenootschappen.

Nota bene buitenlandse vennootschappen met een hoofdvestiging of een nevenvestiging hoeven ook geen UBO-informatie te registreren. De achterliggende gedachte is dat daarmee wordt voorkomen dat dergelijke vennootschappen in iedere lidstaat de uiterlijk belanghebbenden moeten registreren. Wat te doen met vennootschappen van buiten de Europese Economische Ruimte is niet duidelijk, maar daarvoor zal naar mijn mening in ieder geval ook een registratieverplichting moeten worden opgenomen indien zij vestigingen hebben binnen de Europese Economische Ruimte om te voorkomen dat het wetsvoorstel na inwerkingtreding ervan op dit punt weinig effectief is.

Wat moet worden geregistreerd en gedeponeerd?

Van de uiteindelijk belanghebbende worden de volgende gegevens in het register opgenomen:

• het bsn, of het fiscaal identificatienummer van het land (anders dan Nederland) waarvan deze persoon ingezetene is;
• naam;
• geboortejaar;
• woonstaat;
• nationaliteit;
• geboortedag;
• geboorteplaats;
• geboorteland;

Daarnaast dient te worden vermeld:

• de aard van het economisch belang van de uiteindelijk belanghebbende;
• de omvang van het economisch belang aangeduid in bij Algemene Maatregel van Bestuur vast te stellen klassen.

Daarnaast worden ten aanzien van de uiterlijk belanghebbende tevens gedeponeerd:

• afschriften van documenten aan de hand waarvan de voornoemde gegevens zijn geverifieerd; en
• afschriften aan de hand waarvan de aard en de omvang van het economische belang blijken.

Inzage in en toegang tot het UBO-register

Een aantal gegevens van het register wordt openbaar toegankelijk:

• naam;
• geboortemaand en -jaar, woonstaat, nationaliteit en aard en omvang van het door de UBO gehouden economisch belang;
• de omvang van het economisch belang zal niet exact worden aangegeven maar er zal worden gewerkt met bandbreedtes: 25%-50%, 50%-75% en 75 %-100%. Dit moet nog in een Algemene Maatregel van Bestuur worden uitgewerkt.

De overige gegevens zullen worden afgeschermd omwille van de privacy en zijn uitsluitend toegankelijk voor de bevoegde autoriteiten en de Financiële Inlichtingen Eenheid.

Tegen onder andere dit laatste is door de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie bezwaar gemaakt⁴ en naar mijn mening terecht. Notarissen vervullen onder andere bij de oprichting van vennootschappen, wijziging van statuten en de overdracht van aandelen een cruciale functie in het rechtsverkeer en zouden uit dien hoofde ook toegang tot deze gegevens moeten kunnen hebben om hun ambt goed te kunnen vervullen. Naar mijn mening moet dit ook voor advocaten worden toegestaan, omdat zij anders hun cliënten niet goed en volledig kunnen adviseren over de vraag of de cliënt(e) aan zijn/haar wettelijke registratieverlichtingen heeft voldaan. Ook de rechtspersonen zelf zouden in mijn optiek om die laatste reden toegang tot het afgeschermde gedeelte moeten hebben.

Daarnaast werd nog een aantal andere serieuze bezwaren geuit door de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie te weten: (i) toegang tot privacygevoelige informatie van een uiteindelijk belanghebbenden zou voor bepaalde groepen personen een veiligheidsrisico met zich kunnen brengen, (ii) het systeem is fraudegevoelig en daarom voor de handhaving weinig effectief (een standpunt dat ook door de Belastingdienst wordt gedeeld) en (iii) de invoering ervan zal voor het bedrijfsleven en de meldplichtige instellingen grote administratieve lasten en hoge kosten met zich brengen.

Om aan een aantal van deze bezwaren tegemoet te komen, werd voorgesteld om een centraal aandeelhoudersregister in te voeren. In een advies van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie en de NOvA⁵ zijn deze bezwaren helder uiteengezet.

Aan deze bezwaren lijkt in het laatste wetsvoorstel dat voor advisering aan de Raad van State is gestuurd niet of nauwelijks te zijn tegemoetgekomen. De Raad van State heeft positief geadviseerd over het wetsvoorstel. Op 23 juni 2020 is het wetsvoorstel in de voorliggende tekst door de Eerste Kamer aangenomen en is de wet van 24 juni 2020 op 7 juli 2020 in het Staatsblad gepubliceerd.⁶ Het tijdstip van inwerkingtreding is nog niet bekend, maar verwacht wordt dat het dit najaar zal zijn.

Gevolgen van het niet-naleven van de registratieverplichting

Indien niet aan de registratieverplichting wordt voldaan, is dat een overtreding van artikel 47 van de Handelsregisterwet. Dat is een economisch delict en wordt als een overtreding gekwalificeerd die kan worden gestraft met een hechtenis van ten hoogste zes maanden, een taakstraf of een geldboete van de vierde categorie (maximaal € 21.750).

Naast strafrechtelijke handhaving is ook bestuursrechtelijke handhaving mogelijk (het zogenaamde duale sanctiestelsel) waarbij men kan denken aan het opleggen van een last onder dwangsom⁷ (om een rechtspersoon te dwingen de gegevens van de uiteindelijk belanghebbende alsnog te registreren: corrigerend en bestraffend karakter) en een bestuurlijke boete⁸ (zuiver bestraffend karakter).

Wat betekent deze komende wetgeving voor de advocatenpraktijk?

Cliënten zullen in ieder geval tijdig moeten worden gewezen op de praktische gevolgen die deze wetgeving op niet al te lange termijn met zich kan brengen. Om goed te kunnen adviseren, zal een advocaat ook moeten kunnen nagaan of een cliënt(e) na de registratie aan zijn/haar verplichtingen heeft voldaan en daarom is de mogelijkheid tot inzage in het om privacy afgeschermde gedeelte van het UBO-register voor advocaten van belang. Tegen dit volledige inzagerecht voor advocaten en ook notarissen lijken weinig praktische bezwaren te bestaan. Zij zijn immers gehouden aan de voor hen geldende gedragsregels, zodat bij misbruik van dit inzagerecht daartegen adequaat kan worden opgetreden.

Zolang een advocaat geen volledige inzage in het UBO-register heeft, lijkt het maken van een ‘hardcopy’ door de cliënt van de volledige UBO-registratie en iedere wijziging daarop de enige mogelijkheid voor een advocaat om een cliënt deugdelijk te adviseren.

Conclusie

Er komt veel op de onderneming en Wwft-instellingen af in de nabije toekomst voor wat betreft hun registratieverplichtingen en de gevolgen van het niet, niet tijdig of niet volledig voldoen aan deze verplichtingen zijn aanzienlijk.

De invoering van het UBO-register op basis van het huidige wetsvoorstel leidt tot aanzienlijke administratieve lasten en kosten voor het bedrijfsleven en meldplichtige instellingen.

Aan de fundamentele bezwaren opgeworpen tegen het wetsontwerp is niet of nauwelijks tegemoetgekomen.

Het wetsvoorstel is politiek een gelopen race gebleken en inmiddels door de Eerste Kamer op 23 juni 2020 aangenomen. Het tijdstip van inwerkingtreding is nog niet bekend maar het ligt in de lijn der verwachtingen dat dit medio september van dit jaar gebeurt.

Op de advocaat rust de schone taak om zijn/haar cliënten die mogelijk met deze wet worden geconfronteerd tijdig te informeren en desgewenst bij de registratie te adviseren of in ieder geval na de registratie te onderzoeken of de cliënt aan de verplichtingen van de nieuwe wetgeving heeft voldaan.

Jan van der Valk is partner bij Forward Advocaten in Tilburg.

Noten

1. Wet tot voorkoming van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme en tot beperking van het gebruik van contanten van 18 september 2017 C − 2017/13368 gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad op 6 oktober 2017 en in werking getreden op 16 oktober 2017 en het Koninklijk besluit betreffende de werkingsmodaliteiten van het UBO-register van 30 juli 2018 (Belgisch Staatsblad 14 augustus 2018).
2. Vierde anti-witwasrichtlijn: richtlijn 2015/849 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 inzake de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering, tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012.
3. Een interessante definitie, omdat ons gesloten stelsel van rechtspersonen het begrip ‘juridische entiteit’ niet kent.
4. Bij brief van 17 mei 2019 aan de Tweede Kamer voorafgaand aan een rondetafelgesprek in de Tweede Kamer op 22 mei 2019.
5. Advies inzake de consultatie over het Implementatiebesluit registratie uiteindelijk belanghebbenden van vennootschappen en andere juridische entiteiten van de gecombineerde commissie vennootschapsrecht van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie en de Nederlandse orde van advocaten van 1 juli 2019.
6. Implementatiewet registratie uiteindelijk belanghebbenden van vennootschappen en andere juridische entiteiten van 24 juni 2020, Stb. 2020, 231.
7. De last onder bestuursdwang is een bestuursrechtelijk herstelsanctie die vooral wordt toegepast in bepaalde specifieke situaties waar direct(er) ingrijpen wenselijk is gelet op de (wettelijk) te beschermen belangen.
8. De bestuurlijke boete is een bestuursrechtelijk sanctioneringsmiddel dat zonder tussenkomst van het Openbaar Ministerie of een rechter kan worden opgelegd door een daartoe bevoegde overheidsdienst. De boete is geregeld in titel 5.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).