Alle hens aan dek

‘Je ziet dat werkgevers tijdens de coronacrisis inventief worden in het bedenken of gebruiken van bepaalde regelingen in hun voordeel. Dan is het onze taak als vakbondsadvocaat om daar scherp op te zijn,’ vertelt Ramon Severijn, advocaat in dienst van de FNV. ‘Zo proberen enkele werkgevers in de metaalindustrie nu de zogeheten urenbankregeling in het leven te roepen. Die urenbank houdt in dat in tijden waarin er minder gewerkt wordt, deze zogeheten minuren op de bank worden gezet om ze vervolgens in drukkere tijden weer in te zetten. Zonder die extra uren op dat moment uit te betalen. Zo wentel je het risico van de crisis volledig af op je werknemer.’

In de twee bodemprocedures die de FNV hiertegen heeft aangespannen, komt de specifieke expertise van de vakbondsadvocaten goed van pas. ‘Wij betrekken daar de meest actuele wetgeving in. Die is in dit geval heel recent, per 1 januari 2020, gewijzigd. Voorheen gold het principe: geen arbeid, geen loon, nu is het uitgangspunt: geen arbeid toch loon, tenzij het niet werken voor rekening en risico van de werknemer komt. Om dat hard te kunnen maken, moet je als werkgever met een goed verhaal komen.’

De coronacrisis levert de arbeidsrechtadvocatuur veel werk op. De gemiddelde dagomzet steeg in de eerste drie kwartalen van dit jaar met 17 procent naar 1.108 euro, aldus de Benchmark Advocatuur van Wolters Kluwer. In juli meldde het CBS een recordstijging van 74.000 werklozen. Het aantal faillissementen blijft vooralsnog beperkt, maar er is een groeiende behoefte aan advies over aanstaande reorganisaties. Daarnaast staat de arbeidsrechtadvocaat de werkgever en werknemer bij in het omgaan met de specifieke maatregelen en regelingen die voortvloeien uit de pandemie. ‘Onze specialisatie heeft het tijdens een economische crisis altijd druk,’ stelt Charlotte Dingemans, voorzitter van de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN).

‘Maar anders dan tijdens de kredietcrisis wordt er als gevolg van corona nu veel nieuwe regelgeving over ons uitgestrooid. Alleen al met het adviseren over de NOW-regeling zijn arbeidsrechtadvocaten ontzettend druk geweest. Maar ook andere coronamaatregelen hebben impact op de arbeidsverhoudingen: “Mag ik mijn personeel aan een verplichte test onderwerpen, mag ik een verlofaanvraag voor vakantie naar een geel land weigeren?”’

Met zulke vragen waar werkgevers mee worstelen, houdt Ea Visser van Stibbe zich bezig. ‘Ik vergelijk voor internationale bedrijven vaak het Nederlandse beleid met dat van andere landen. Mag je werknemers verplichten naar het werk te komen en hoe ga je dan de werkplek inrichten?’ Wat Visser opvalt, is dat ze bij het beantwoorden van die vragen vaker dan voorheen aan het pionieren is en meer overlegt met kantoorgenoten uit andere disciplines. ‘De kwestie van testen op het werk raakt ook aan het privacyrecht, terwijl overheidsmaatregelen kennis van het bestuursrecht vereisen. Die win ik in bij collega’s, bijvoorbeeld tijdens de digitale jurisprudentielunch die Stibbe elke twee weken houdt. Dat is vakinhoudelijk interessant. Het is allemaal nieuw, je kunt niet terugvallen op routine.’

Karol Hillebrandt (Palthe Oberman, Amsterdam), die met name werkgevers adviseert, herkent dit: ‘Het is juridisch gezien een interessante tijd. Neem een vraag die speelt vanaf het begin van de lockdown in maart: moet je, als werknemers niet kunnen werken, in alle gevallen verplicht loon doorbetalen? Normaal is daarop het antwoord relatief simpel, maar corona is een bijzondere omstandigheid. Daardoor kijken we op een andere manier naar het arbeidsrecht. Mag je de arbeidsvoorwaarden eenzijdig wijzigen, bijvoorbeeld met het doel verplicht salaris in te leveren of vakantiedagen op te nemen?’ Dat is volgens Hillebrandt normaal praktisch onhaalbaar bij primaire arbeidsvoorwaarden, alleen in uitzonderlijke gevallen. Is corona zo’n uitzondering? De rechterlijke uitspraken hierover laten tot op heden weinig succes zien. Wel nemen rechters in hun overwegingen op dat corona aanleiding kan zijn voor dergelijke eenzijdige wijzigingen. Die ruimte daarvoor lijkt te zijn toegenomen.’

In hoeverre speelt corona bedrijven in de kaart die toch al wilden reorganiseren? ‘De crisis maakt het makkelijker voor werkgevers om meer arbeidsovereenkomsten te
beëindigen. Ze kunnen betrekkelijk eenvoudig duidelijk maken dat hun omzetten drastisch dalen,’ zegt Frank Peeters (Frank Peeters Advocatuur), die een solo-arbeidsrechtspraktijk in Winterswijk runt. ‘Hier in de Achterhoek zijn veel mkb-bedrijven van een tot tien werknemers. Als er dan een à twee weg moeten, hakt dat erin. Ik zie langzaam een bedrijfseconomische gekte ontstaan: ook bij grotere ondernemingen is het makkelijker mensen te ontslaan.’

Visser ziet eveneens dat meer bedrijven een reorganisatie voorbereiden. ‘Er is sprake van een uitgestelde sanering. Door de NOW-regeling kon men daar mee wachten, maar uiteindelijk moet je wel beslissingen gaan nemen. Ik zie niet vaak dat een concreet ontslag wordt gelegitimeerd door de crisis. Het heeft eerder invloed op de timing van beslissingen: we wilden al langer met deze activiteit stoppen, nu doen we het ook.’

Severijn ziet ook dat de slechte bedrijfseconomische voedingsbodem werkgevers extra grond voor ontslag geeft. Tegelijk staan werknemers juridisch sterk, is zijn ervaring: ‘Bij de rechter worden ze vaak in bescherming genomen. De wetgeving biedt die bescherming ook. Zo won de FNV laatst een rechtszaak over de beloning van flexibele arbeiders met een oproepcontract. Dat is een groep die snel de dupe is van zo’n crisis. Op basis van recente wetgeving hebben wij met succes kunnen claimen dat zij een vast contract  kunnen krijgen op basis van een gemiddeld gewerkt aantal uren.’ De NOW-regeling is voor de vakbond een belangrijke steun in dit soort zaken. Die is immers opgetuigd met als doel de werkgelegenheid en de loonbetaling waar mogelijk overeind te houden. ‘Daar wijzen wij werkgevers die gebruikmaken van die regeling natuurlijk vaak op. Het is jammer dat in de NOW 3‑regeling de boeteclausule van vijf procent korting als sanctie is wegvallen.’

Arbeidsgeschillen leiden gedurende de coronacrisis meestal niet tot een formele procedure. Schikken is een belangrijk alternatief en daarin speelt de arbeidsrechtadvocaat een grote rol. ‘Er wordt ontzettend veel onderling geregeld,’ is de ervaring van Peeters. ‘Een werkgever wil snelheid. Dan kiest hij in de regel liever voor een vaststellingsovereenkomst dan voor de behoorlijk complexe UWV-route.’ Die route heeft voor de werknemer ook vaak de voorkeur, stelt hij. ‘Recent stond ik iemand bij die al vóór corona ziek was geworden en hoewel hersteld toch niet meer welkom was. Het ging om een klein mkb-bedrijf, dat toch nog een behoorlijke vergoeding kon betalen’.

Ook Hillebrandt signaleert dat er tijdens deze crisis meer draagvlak is om zaken in goed overleg te regelen. ‘Werknemers kunnen meer begrip tonen voor de problemen van hun werkgever. Als je voorafgaand aan corona vroeg om tijdelijk twintig procent salaris in te leveren, was dat ondenkbaar. Nu heb ik wel voorbeelden gezien waarin zo’n moreel appel werkte: we zitten met z’n allen in de problemen, laten we het samen oplossen.’

Naast hun traditionele rol als belangenbehartiger merken arbeidsrechtadvocaten dat er tijdens corona breder behoefte is aan meer algemene adviezen. Men name werkgevers vragen daarom. ‘Bedrijven willen vaker niet alleen maar weten wat juridisch verantwoord is, maar ook hoe ze iets het best kunnen uitvoeren,’ aldus Visser. ‘Zo betrekken ze ons meer in de concrete voorbereiding van slecht-nieuws-gesprekken, bijvoorbeeld op directieniveau. Dat gaat tot het letterlijke script, zoals wat kunnen we wel en niet zeggen. Het lijkt alsof men voorzichtiger is geworden. Daardoor kun je er beter op tijd bij zijn en problemen voorkomen.’

Peeters verbreedt op andere wijze zijn advies. ‘Aan het begin van de crisis liep een ondernemer in paniek mijn spreekuur binnen. Hij kon de huur van zijn bedrijfspand niet meer betalen. Wat moet ik die goede man nou vertellen, dacht ik, ik kan het geld ook niet uit mijn portemonnee toveren. Ik adviseerde hem in zijn netwerk mensen te zoeken die de ruimte tijdelijk van hem over wilden nemen. Dat is niet altijd een juridisch advies, maar het wordt gewaardeerd als je meedenkt.’

Het intensievere beroep op de kwaliteiten van de arbeidsrechtadvocaat is volgens Dingemans een extra argument je aan te sluiten bij een specialisatievereniging als de VAAN. ‘Na het uitbreken van corona hebben wij als een malle gewerkt om onze leden de juiste kennis aan te bieden.’ De goed ingevoerde arbeidsrechtadvocaat is volgens Dingemans een ideale crisisadviseur. ‘Het arbeidsrecht kent altijd al relatief snelle
procedures en veel regelgeving zodat je gewend bent om snel te schakelen. Juist om die hands-on mentaliteit vragen werkgevers en werknemers tijdens een crisis.’

Een voorbeeld is de pragmatische wijze waarop Hillebrandt evenementenlocatie Beurs van Berlage adviseerde over hun reorganisatieplannen (zie kader). ‘In zo’n situatie ga je met een bedrijf aan de tekentafel staan om de diverse opties te bespreken en door te rekenen. Wil je arbeidsvoorwaarden versoberen, mensen ontslaan, gebruikmaken van de NOW? De beurs heeft goed werkgeverschap hoog in het vaandel staan, dus hebben we de werknemers nauw bij het proces betrokken.’

Meer omzet draaien omdat bedrijven in nood zijn en werknemers voor hun positie vrezen: voelt de arbeidsrechtadvocaat zich weleens ongemakkelijk doordat hij garen spint bij de crisis? ‘Daar heb ik zeker de eerste maanden wel over nagedacht,’ beaamt Hillebrandt. ‘De wereld was opeens in twee groepen opgedeeld: mensen die thuis niks te doen hebben en mensen die heel druk zijn. Dan voel je je gezegend dat je tot die laatste groep behoort.’ Ook Peeters heeft dit bewustzijn. Hij voelt zich betrokken bij de lokale ondernemers die het moeilijk hebben door de crisis. ‘Ik varieer met mijn tarieven  als bedrijven het moeilijk hebben. Ook brainstorm ik pro Deo over oplossingen voor de crisis. Zo heb ik een initiatief bedacht waarbij vriendengroepen elkaar mobiliseren om producten bij lokale ondernemers te kopen. Dat kan variëren van een spijkerbroek tot een wasmachine.’

Visser ervaart in deze pandemie nog een ander engagement: tussen arbeidsrechtadvocaten onderling Ze werkt veel voor internationale bedrijven en heeft daardoor wereldwijd videoconferenties. ‘Normaal zaten buitenlandse contactpersonen dan op kantoor, maar nu gebeurt dit vaak vanuit thuis. Je krijgt dan meer mee van iemands persoonlijke omstandigheden: kinderen komen binnenrennen, je ontdekt hoe iemands huis eruitziet. Daardoor krijg je ook meer aandacht voor elkaar.’ Dat bleek bijvoorbeeld tijdens een internationale call met onder meer contactpersonen uit Texas. ‘Daar hield corona op dat moment heel erg huis. Daar vraag je dan heel gericht naar: hoe ervaren jullie dat? Een ander vertelde over de situatie in Londen, ik over Nederland. Voorheen werd zo’n persoonlijk uitstapje niet snel gemaakt. Het leidde tot een heel warme en goede samenwerking.’