Tips en tricks van een rechter in ruste (2)

Sommige advocaten zien het als hun taak te schieten op alles wat beweegt. Als zij voor verweerder opkomen, spreken zij dus in beginsel alles tegen wat eiser heeft gesteld, ook al is het zonder veel toelichting of met gezochte argumenten. Dit is geen effectieve strategie. De gekozen lijn ontgaat de rechter niet en dus kan hij geneigd zijn ook opmerkingen die wél hout snijden, sceptisch te benaderen.

Als de wederpartij zich van een waaier van stellingen heeft bediend, houdt de advocaat bij voorkeur eerst zijn eigen betoog, gebaseerd op zijn analyse van (de kern van) de zaak. In die context wordt het betoog van de wederpartij in de kern weerlegd of gerelativeerd. Voor zover nog nodig kan daarna nog worden gereageerd op tot dan toe onbesproken stellingen. In dit verband is van belang dat de feitenrechter volgens de Hoge Raad alleen essentiële stellingen hoeft te behandelen.¹ Dit zijn stellingen die, indien juist, tot een andere beslissing zouden leiden dan is gegeven. Maar de advocaat kan er niet altijd zeker van zijn of een bepaalde stelling essentieel is; zekerheid heeft hij pas achteraf en dan is het te laat. Het kan dus zinvol zijn ook op minder essentiële stellingen van de wederpartij te reageren, maar een betoog dat uitsluitend of hoofdzakelijk bestaat uit een reactie op en een ontkenning van die stellingen, geeft de regie uit handen.

Voor het geval de wederpartij een waaier aan minder heldere stellingen heeft ontwikkeld, verdient het aanbeveling deze samen te vatten (‘het betoog onder… wordt aldus begrepen dat…’) en dan de samengevat weergegeven punten te behandelen. De samenvatting moet juist zijn; de advocaat verspeelt zijn geloofwaardigheid als de samenvatting onjuist of essentieel onvolledig is. Maar de wederpartij moet natuurlijk niet aan een verbeterd betoog of aan aanvullende gronden voor zijn vordering of verweer worden geholpen. Aan de samenvatting van de zo-even bedoelde waaier kan de advocaat nog toevoegen dat het niet zinvol voorkomt op alle overige details in te gaan maar dat hij, voor het geval de rechter in het betoog van de wederpartij niet besproken stellingen zou lezen, graag in de gelegenheid wordt gesteld hierop alsnog in te gaan. De rechter is daartoe niet zonder meer gehouden, maar als begrijpelijk is dat de advocaat die stellingen als weinig relevante details heeft beschouwd – en het dus onbegrijpelijk zou zijn als de rechter zou oordelen dat de advocaat concreet met de mogelijkheid van een andere lezing rekening heeft gehouden – loopt de rechter die dergelijke stellingen toch gebruikt ter onderbouwing van zijn beslissing, het risico dat zijn vonnis wordt vernietigd. De reden daarvoor is opnieuw dat hij dan een verrassingsbeslissing heeft gegeven en het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden.

Het is inmiddels wel duidelijk dat het niet helpt om als ‘vangnet’ de standaardzin op te nemen dat alles wat in de conclusie niet is erkend, als weersproken heeft te gelden. Een dergelijke betwisting is ongemotiveerd en kan door de rechter worden gepasseerd zonder er een woord aan vuil te maken.

Complexe zaken

In complexe zaken en dikke dossiers krijgen sommige rechters toch de neiging de zaak ‘kort bij de beentjes af te hakken’, maar dit wordt meestal gereserveerd voor een zwakke en slecht bepleite zaak; het ‘zaaktype linksboven’ zoals in het eerste deel van deze serie beschreven. Voor een juist beeld merk ik op dat verreweg de meeste rechters aan wie omvangrijke dossiers of complexe zaken worden voorgelegd die goed zijn uitgeprocedeerd, graag ervoor gaan zitten om het partijdebat te bekronen met een uitgebreide en goed doordachte uitspraak.

Indien in een complexe zaak een prealabel punt naar voren wordt gebracht, bijvoorbeeld in een octrooizaak een ontvankelijkheids- of een verjaringsverweer, kan het ter besparing van nodeloze kosten (deskundigenrapporten) zinvol zijn met de wederpartij af te spreken eerst dit punt uit te procederen. De rechter is aan een dergelijke partijafspraak gebonden als daarop in het proces een beroep wordt gedaan, omdat hij anders buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou treden.

Gezag wetsgeschiedenis

In geval van recente wetgeving heeft de rechter soms de neiging de wet tamelijk letterlijk uit te leggen, of (te) groot gezag toe te kennen aan opmerkingen of voorbeelden uit de wetsgeschiedenis. Wat betreft dit laatste: de wetsgeschiedenis is principieel niet meer of anders dan een eerste gezaghebbend commentaar op de wet.² Natuurlijk is het gezag van de toelichting op een zorgvuldig voorbereide wet van recente datum groot, maar principieel heeft te gelden dat de wetgever bindt door de wet en niet door de daarop gegeven toelichting. Voor het geval de wetsgeschiedenis niet in het voordeel van de cliënt is, moet de advocaat dus het gezag daarvan relativeren en de nadruk leggen op de strekking en het systeem van de desbetreffende wet en de redelijkheid van de verschillende op zichzelf mogelijke uitleggingen in het concrete geval. Trouwens: soms vergist de wetgever zich.³

De kleuring van de zaak

Het derde hoekpunt in de drie-eenheid van rechtspleging is, zoals gezegd, de indruk die de rechter van de zaak heeft gekregen. Omdat deze, tot aan het vonnis verborgen, factor in het beslisproces een hoofdrol speelt, moet de advocaat zich ook rekenschap geven van de minder sterke punten in de zaak van cliënt. Geen advocaat krijgt uitsluitend cliënten die het gelijk aan hun zijde hebben. Toch moet hij, vooral in de feitelijke instanties, proberen de rechter de indruk te geven dat het gelijk overwegend bij zijn cliënt ligt. Is dit niet haalbaar, dan moet hij in elk geval proberen om begrip te wekken voor de opstelling van zijn cliënt. In dezelfde lijn ligt dat de advocaat die een minder aansprekend standpunt heeft te verdedigen, niet steeds de zwakten in de opstelling van zijn cliënt onvermeld moet laten. Dit geldt met name voor zwakke punten waarvan de advocaat moet aannemen dat anders de wederpartij de rechter daarop zal wijzen, of dat de rechter er tijdens de mondelinge behandeling naar zal vragen. Het kan raadzaam zijn deze punten in een zelfgekozen context op eigen initiatief naar voren te brengen en ze naar eigen visie te presenteren, uit te leggen of te relativeren. Dit geldt ook als de advocaat uitsluitend of mede een formeel standpunt verdedigt, bijvoorbeeld dat de rechter onbevoegd is, dat essentiële formaliteiten niet zijn vervuld, of dat de vordering van de tegenpartij, indien al ontstaan, inmiddels is verjaard. Omdat de grondhouding van de rechter is dat hij een rechtvaardige beslissing over het werkelijke geschil van partijen wil geven, kan hij geneigd zijn een dergelijk verweer, dat ertoe strekt hem van die beoordeling af te houden, kritisch tegemoet te treden. Juist in dergelijke gevallen kan het daarom zinvol zijn duidelijk toe te lichten welk redelijk belang van de cliënt ermee is gediend dat dit verweer wordt aangevoerd. Een dergelijk belang kan bijvoorbeeld zijn gelegen in praktische moeilijkheden van procederen in het buitenland, onzekerheid over de inhoud van het dan toepasselijke recht, de rechtszekerheid die in de feitelijke context waarin het geschil speelt bij uitstek van belang is, een inmiddels verslechterde bewijspositie of niet langer aangehouden reserves. Ook hier geldt dat de toelichting concreet en specifiek moet zijn, wil zij effect sorteren. Daarbij valt verder te bedenken dat niet elke formaliteit essentieel is. Het vaak gevoerde verweer dat de aangezochte rechter relatief onbevoegd is, slaagt bijvoorbeeld lang niet altijd omdat alle feitenrechters van rechtswege plaatsvervanger zijn in andere gerechten van dezelfde instantie. Dit betekent dat, zelfs al zou het verweer slagen, dit de rechter niet steeds ervan hoeft te weerhouden de zaak toch verder te behandelen in zijn hoedanigheid van plaatsvervanger in het wél relatief bevoegde gerecht.⁴ Hetzelfde kan zich overigens voordoen in geval van een beroep op absolute onbevoegdheid van de kantonrechter indien de zaak tot de competentie van de rechtbank behoort, en omgekeerd.⁵

Het petitum

Het petitum is, vreemd genoeg, nogal eens een ondergeschoven kind. Kennelijk hebben sommige advocaten onvoldoende energie of tijd over om ook over dit cruciale onderdeel van de procesinleiding na te denken. Te vaak worden vaag geformuleerde of onuitvoerbare vorderingen ingesteld. Een aanvankelijk zinvolle vordering kan bovendien door latere ontwikkelingen worden achterhaald. De rechter is bevoegd om in het meerdere het mindere te lezen, maar hij is daartoe niet onder alle omstandigheden gehouden. In verband met het beginsel van hoor en wederhoor mag hij niet een vordering inlezen die niet voldoende kenbaar in het petitum besloten ligt. Hij is wél bevoegd om, bijvoorbeeld ter zitting, de eiser op het inmiddels gerezen probleem te wijzen en hem in de gelegenheid te stellen zijn petitum aan te passen. Een aan de praktijk ontleend voorbeeld is dat in kort geding een verbod werd gevraagd om een bankgarantie in te roepen, terwijl ter zitting bleek dat dit inmiddels al was gebeurd. De advocaat kwam niet op de gedachte zijn petitum daaraan aan te passen. Die gedachte is hem toen ter zitting door de rechter aangereikt.

Van een andere orde, maar verwant, is de herhaalde wijziging van het petitum zonder dat van gewijzigde omstandigheden sprake is. Dit wijst erop dat de advocaat van de eiser onvoldoende over de opzet van de zaak heeft nagedacht. De goede procesorde kan door zwalkend gedrag worden verstoord en de wederpartij kan daardoor worden benadeeld. Bovendien krijgt de rechter daardoor een negatief beeld van de gehele procesvoering van de advocaat.

Nieuwe procesregels

Zoals bekend zijn de artikelen 87-91 Rv met ingang van 1 oktober 2019 vernieuwd en sindsdien worden de termen comparitie en pleidooi niet meer in de wet gehanteerd.⁶ Ingevolge artikel 87 lid 1 Rv kan de rechter op verzoek van partijen of een van hen dan wel ambtshalve, in alle gevallen en in elke stand van het geding een mondelinge behandeling bevelen. Heeft geen mondelinge behandeling plaatsgevonden, dan biedt de rechter aan partijen desverlangd gelegenheid hun standpunt mondeling uiteen te zetten voordat hij over de zaak beslist (artikel 87 lid 8 Rv). Een materiële vernieuwing is dat tijdens de mondelinge behandeling, met voorafgaande toestemming van de rechter, ook getuigen en partijdeskundigen kunnen worden gehoord (artikel 87 lid 3 Rv). Voor zover mogelijk bericht de griffier partijen tevoren over het doel van de mondelinge behandeling (artikel 87 lid 4 Rv). Zeer kort gezegd wordt aldus de regiefunctie van de rechter versterkt en het belang van een geconcentreerde mondelinge behandeling vergroot. Daardoor wordt de kloof tussen de bodemprocedure en het kort geding verkleind.

Het partijverzoek om een mondelinge behandeling

Voordat een advocaat een mondelinge behandeling aanvraagt waaraan de rechter kennelijk (nog) geen behoefte had, moet hij zich de vraag stellen wat hij daarmee wil bereiken. De rechtspraak is overbelast en de voorbereiding op, en het houden van een mondelinge behandeling kosten veel tijd. Als aannemelijk is dat deze behandeling uitsluitend wordt aangevraagd om de tactische reden dat de advocaat tijdwinst wil behalen, wat kan worden afgeleid uit hetgeen de aanvragende advocaat ter zitting te berde brengt, kan de rechter oordelen dat sprake is van misbruik van deze processuele bevoegdheid. Hij kan dit tot uitdrukking brengen in de proceskostenveroordeling.

Over het algemeen is een mondelinge behandeling minder zinvol naarmate de zaak uitvoeriger in de stukken is behandeld. Zij is evenmin zinvol om de zaak te ordenen, want dat heeft de rechter zelf al gedaan in zijn voorbereiding op die behandeling en dat doet hij nadien nog een keer, op zijn eigen manier, in de uitspraak. Het aanvragen van een mondelinge behandeling is ook geen geschikt, laat staan noodzakelijk middel om in het laatste processtuk door de wederpartij aangevoerde feiten of stellingen te weerspreken. Als het om nieuwe feiten of stellingen gaat mag de rechter, in verband met het beginsel van hoor en wederhoor, immers deze feiten of stellingen niet aan zijn beslissing ten grondslag leggen. Als de advocaat aarzelt of hij het risico kan nemen dat de rechter zal oordelen dat van nieuwe feiten sprake is in plaats van een nadere uitwerking van reeds aangevoerde stellingen, kan hij de rechter in een brief of een e-mail (met afschrift aan de wederpartij) erop attenderen dat het hier om nova gaat waarop hij niet heeft kunnen reageren, en dat hij ervan uitgaat dat hij daarvoor alsnog de gelegenheid krijgt als de rechter deze nieuwe stellingen relevant vindt.

Het vorenstaande neemt niet weg dat een legitieme grond om een mondelinge behandeling te verlangen is dat de desbetreffende partij en zijn advocaat hun belang bij de vordering of het verweer nader willen toelichten in de verwachting daarover ter zitting met de rechter in discussie te kunnen gaan, van hem te horen aan welke omstandigheden hij om welke reden belang hecht, tot welke beslissing hij voorshands neigt, en de aandacht te vragen voor bepaalde bijzonderheden van het geval indien zijn voorlopige beslissing onvoordelig zou uitpakken.

Mijn eigen ervaring in kort geding met de behandeling van de zaak ter zitting is overigens zeer positief: bijna altijd leidde de mondelinge behandeling tot verdieping, en soms ook tot wijziging van mijn op basis van de stukken gevormde aanvankelijke oordeel.

Voorbereiding op de mondelinge behandeling

In ingewikkelder, meervoudig behandelde zaken wordt soms al voorafgaand aan de mondelinge behandeling door de leden van de combinatie tentatief geraadkamerd. De bedoeling daarvan is om na te gaan waar eventuele witte plekken zitten waarnaar ter zitting moet worden gevraagd. Maar of nu tevoren is geraadkamerd of niet, in beginsel gaat de rechter de zitting in met volledige kennis van het dossier, een voorlopig beeld van de zaak, een lijstje met vragen en een open mind.

Tijdens de mondelinge behandeling stelt de rechter partijen in de gelegenheid hun standpunten toe te lichten (artikel 87 lid 2 Rv). Bovendien kan de rechter partijen verzoeken hem inlichtingen te geven (artikel 87 lid 2, aanhef en onder a, Rv). Het hangt van het gerecht of de rechter af aan wie ter zitting het initiatief wordt gelaten. Het kan zinvol zijn hier vooraf naar te informeren. Tegenwoordig wordt trouwens ook geëxperimenteerd met een zittingsagenda, die voorafgaand aan de zitting aan partijen wordt verstrekt. Het bezwaar van een te gedetailleerde agenda kan schijnzekerheid zijn als het werkelijke geschil anders blijkt te liggen dan de indruk van de rechter was op basis van de stukken. Is de agenda om die reden globaal, dan heeft zij maar weinig waarde.

In het toepasselijke (landelijke of plaatselijke) procesreglement is de spreektijd voor de partijtoelichting geregeld; partijen kunnen gemotiveerd om een verlenging vragen.⁷

Als een advocaat voornemens is tijdens de mondelinge behandeling bepaalde processuele punten aan de orde te stellen, zoals de vraag of het wenselijk is dat een derde in het geding wordt geroepen, bewijs wordt geleverd of het advies van deskundigen wordt ingewonnen, is het zinvol om het gerecht en de wederpartij hierover tevoren schriftelijk te informeren. Dat bevordert de kwaliteit van de behandeling. Als hij wil dat ter zitting ook getuigen of partijdeskundigen worden gehoord, is voorafgaande toestemming van de rechter noodzakelijk (artikel 87 lid 3 Rv). Het verzoek moet worden gemotiveerd omdat de wederpartij zich erover moet kunnen uitlaten en de rechter moet kunnen beoordelen of het verhoor relevant is voor de beslissing.

Het is in de regel zinvol dat de advocaat nog voor de voorbereiding van de mondelinge behandeling contact opneemt met zijn tegenpleiter om de mogelijkheid te verkennen de zaak alsnog te regelen. Het gerecht stelt het op prijs dat dit tijdig gebeurt, zodat een eventueel nodeloze tijdsinvestering in de zaak kan worden voorkomen.

Ten slotte is het aan te bevelen dat de advocaat zich tevoren ervan op de hoogte stelt wie de behandelend rechter is. Dat kan van belang zijn voor de aanpak van de zitting omdat de ene rechter de andere niet is. Sommige rechters zijn actief, andere juist lijdelijk. Misschien is de rechter een expert op het terrein van de zaak, misschien ook niet. Ook zijn persoonlijkheid en benadering van het recht kan verschillen; sommige rechters beslissen niet graag buiten de gangbare bandbreedte; andere hebben daarmee minder moeite. Sommige kantoren maken daarom een profiel van iedere rechter in hun arrondissement. Zelf maakte ik in een appel van een strafzaak (faillissementsfraude) mee dat de behandelende advocaat een deskundige in het faillissementsrecht naar de zitting had meegenomen. De combinatie bestond uit drie civilisten die alle drie goed ingevoerd waren in het faillissementsrecht en daarover hadden gepubliceerd. De kamer had, misschien niet onbegrijpelijk, geen behoefte aan voorlichting door de deskundige.