Tips en tricks van een rechter in ruste (3)

Tot de kern

Hoe brengt de advocaat tijdens de mondelinge behandeling het standpunt van zijn cliënt het best voor het voetlicht? De rechter heeft in beginsel altijd het hele dossier gelezen (maar niet alle producties) zodat het zowel zinloos als irritant is als de advocaat de hele zaak nog eens presenteert, zoals toch regelmatig gebeurt. Het kan zinvol zijn te beginnen met een korte samenvatting van de zaak, maar daarna wordt het leeuwendeel van de spreektijd gebruikt om de kern van de zaak te behandelen of nog openstaande vragen uit te diepen. Als de advocaat te veel tijd neemt voor het weergeven van de zaak, mag het niet verbazen als hij wordt afgekapt, zo niet onmiddellijk kortgesloten (‘Ik heb uw pleitnota even doorgekeken; begint u maar op pagina 12.’) Tegenover de cliënt maakt dit geen sterke indruk.

Soms erkent een partij tijdens de mondelinge behandeling bepaalde stellingen van zijn wederpartij, of komt hij terug van een eerder verdedigd standpunt. Het ligt dan op de weg van de advocaat van de wederpartij daarvan ‘akte te vragen’, dat wil zeggen vermelding in het proces-verbaal van de zitting. Vaak wordt deze wijziging van standpunt ook in de uitspraak aangehaald. In kort geding, waarin gelet op de aard van de procedure geen proces-verbaal wordt opgemaakt, kan de advocaat aan de voorzieningenrechter om een schriftelijke bevestiging van deze erkenning vragen. Als hij dit na de zitting of zelfs na de uitspraak doet, zal de rechter de zittingsaantekeningen van de griffier raadplegen.

Last but not least: rechter en partijen mogen van elkaar verwachten dat zij ter zitting bijdragen aan een positieve, zakelijke en oplossingsgerichte sfeer. Partijen moeten dus ter zitting geen ruziemaken met de tegenpleiter of met de tegenpartij (categorie ‘fraai is anders’). Het is voor de advocaat soms nodig de cliënt in dit opzicht in de hand te houden en hem daarover tevoren te instrueren.

Activiteit van de rechter ter zitting

Naar huidige opvattingen is de kern van een goede zitting dat de rechter met partijen in debat treedt, met als gevolg dat partijen en de rechter tijdens de zitting gezamenlijk naar de beslissing toegroeien.

De rechter kan ter zitting een schikking beproeven (artikel 87 lid 2, aanhef en onder c, Rv). Een rechter die probeert de zaak te schikken, is niet een luie maar een dienstverlenende rechter. Mislukt de schikking, waarin veel tijd kan zijn geïnvesteerd, dan moet de rechter immers alsnog een vonnis maken. De advocaat moet altijd bedacht zijn op een schikkingspoging van de rechter en de marges en hoofdlijnen daarvan tevoren met de cliënt hebben besproken.

Als de rechter een vraag stelt, betreft het bijna altijd een onduidelijkheid of een kernpunt van de zaak. Als de advocaat niet onmiddellijk weet welk antwoord hij moet geven op de vraag, die mogelijk van beslissend belang is voor de afhandeling, is het geen goed idee om de vraag heen te praten of om te zeggen dat hij er nog op terugkomt, en dat dan niet te doen, in de hoop dat de rechter het punt is vergeten. De rechter vergeet het punt namelijk niet. En zelfs als hij dit wel zou doen, loopt hij er weer tegenaan bij het redigeren van het vonnis. De remedie is om een korte schorsing vragen voor beraad.

Een vraag van de rechter kan ook retorisch zijn bedoeld om een partij op een bepaald spoor te zetten, dan wel dat de rechter daarmee impliciet van een voorlopige zienswijze blijk geeft met de bedoeling dat partijen daarop reageren. Als de advocaat de indruk heeft dat de vraag daarop is gericht maar onzeker is over de bedoeling van de rechter, ligt het voor de hand om verduidelijking te vragen (‘Ik weet niet zeker of ik u goed begrijp…’). Krijgt de advocaat die duidelijkheid onvoldoende omdat de rechter niet verder wil gaan dan een hint in de vorm van een vraag, zoals soms het geval is, dan kan het (alweer) zinvol zijn een korte schorsing te vragen opdat advocaat en cliënt zich gezamenlijk op de situatie kunnen beraden.

Als de rechter expliciet zegt dat hij het antwoord op een bepaalde vraag van de cliënt zelf wil horen, moet de advocaat dit accepteren omdat de rechter deze bevoegdheid heeft (artikel 88 lid 1 Rv), en dus niet gaan tegensputteren. Dit hoort ook niet nodig te zijn omdat de kern van de zaak en de eigen zwakten tevoren met de cliënt zijn besproken. De advocaat kan wel proberen zichzelf weer in het gesprek te manoeuvreren (‘Misschien kan het helpen, president…’) of althans op het eerst mogelijke punt de – volgens hem – juiste accenten te plaatsen zonder een lang verhaal te houden. Dit is anders als de advocaat meent dat de vraag zélf onjuist of niet relevant is. In dat geval ligt het op zijn weg dit, liefst hoffelijk, onder de aandacht van de rechter te brengen.

Inkoppen

Soms geeft de rechter expliciet een voorzet voor het voeren van een bepaald verweer of een aanvullende grondslag van de vordering die tot dan toe ongenoemd is gebleven. De advocaat moet dit onderkennen en de voorzet van de rechter inkoppen. Zo nodig moet hij om een korte schorsing vragen om bijvoorbeeld een wijziging van het petitum op papier te zetten. Voor het geval de interventie van de rechter niet in het voordeel van de cliënt is, moet worden bedacht dat het de taak van de rechter is om recht te doen op het werkelijke geschil tussen partijen en dat lijdelijkheid daarom niet langer als ideaalmodel wordt gezien. Bovendien is de rechter gehouden ambtshalve de rechtsgronden van de vordering of het verweer aan te vullen (artikel 25 Rv). Maar er zijn natuurlijk grenzen. Ik geef een voorbeeld uit mijn eigen praktijk waarin deze werden bereikt. Een gedaagde beriep zich als verweer tegen een op zichzelf onbetwiste geldvordering op een tegenvordering, die hem echter toekwam in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van zijn dochter. Vanwege deze uiteenlopende hoedanigheden was verrekening niet mogelijk, maar daarop moest dan wel een beroep worden gedaan en dat was tot dan toe niet gebeurd. Nadat beide partijen het woord hadden gevoerd, werd dit aspect door de rechter ter sprake gebracht, waarop de advocaat van de gedaagde boos reageerde dat hij nu wel kon voorspellen hoe de repliek zou luiden: ‘Leer mij mijn vakbroeders kennen.’ Maar tot verbazing van ons beiden verklaarde de advocaat van de eiser bij repliek dat hij niets had op te merken. Hij weigerde dus te scoren in open doel of begreep niet dat de bal er nog niet in lag. Dan houdt het op.

Als de rechter ter zitting een voorlopige visie op de zaak geeft die niet in het voordeel van cliënt is, is het over het algemeen zinvol iets op te merken in de trant dat deze openheid op prijs wordt gesteld maar dat over de visie zelf graag in debat wordt gegaan.

Een precair evenwicht

Niet alle advocaten zijn ingenomen met een actieve rechter. Sommigen zijn benauwd voor rechters die hun eigen visie op het geschil tot norm verheffen, en dus beter dan partijen zelf denken te weten wat de kern van hun geschil is. Dit is een gevoelige kwestie. Aan de ene kant past de rechter terughoudendheid; hij kent het geschil niet zoals partijen en hun advocaten dat kennen en moet rekening houden met de mogelijkheid dat hem welbewust slechts een beperkt deel daarvan wordt voorgelegd. Aan de andere kant gebeurt het regelmatig dat advocaten, vastzittend in het gelijk van hun cliënt, niet (langer) in staat zijn ook de andere kant van de medaille te zien, laat staan het totaalbeeld. Dit kan hun het zicht ontnemen op (gedeeltelijk) wel degelijk verenigbare visies of belangen van partijen. Juist in dit soort situaties kan de rechter met een scherpe analyse of met creatieve voorstellen ter zitting het partijdebat naar een hoger niveau tillen. Hiertegen kan redelijkerwijs bij niemand bezwaar bestaan. Als de rechter zich verbaast over de presentatie van het geschil, moet hij dus behoedzaam aftasten wat de reden daarvan is. Berust de beperking van de presentatie op een weloverwogen keuze, dan dient hij deze te respecteren; lijkt dit niet het geval te zijn, dan kan hij partijen van dienst zijn met doorvragen en zichzelf inschakelen in het debat. Bezien vanuit het perspectief van de advocaat moet deze niet te snel, zonder de bedoelingen van de rechter nog geheel te doorzien, bezwaar maken tegen diens interventie, en voorshands erop vertrouwen dat de rechter weet wat hij doet. Dat vertrouwen wordt ondermijnd als rechters – zoals volgens gerespecteerde advocaten meer dan incidenteel voorkomt – onduidelijke, ongenuanceerde of irrelevante vragen stellen. De advocaat weet dan niet precies wat er aan de hand is. De mogelijkheid bestaat bijvoorbeeld dat de rechter de zaak niet begrijpt of dat hij (omgekeerd) juist een aspect daarvan ziet dat de advocaat tot dusver is ontgaan. Ontsporing van de zitting dreigt nu omdat het zowel het recht als de plicht van de advocaat is om het voor de cliënt op te nemen als hem tekort wordt gedaan, ook als dat tot irritaties over en weer leidt. Rechter en advocaat moeten een dergelijke situatie herkennen en diep ademhalen. Het kan zinvol zijn ter zitting of – na schorsing op voorstel van de rechter of de advocaat – in raadkamer, gezamenlijk te reflecteren op de gerezen moeilijkheden. De-escalatie is dan voorlopig het doel. Rechter en advocaat moeten voor ogen houden dat beiden naar beste kunnen proberen hun rol te vervullen zoals zij die opvatten, maar dat hun verwachtingen op dat moment niet op elkaar aansluiten. Leidt deze bezinning niet tot opklaring van de sfeer, dan kan de advocaat verzoeken in het proces-verbaal van de zitting aantekening te maken van zijn bezwaar tegen (de formulering van) een vraag of tegen de wijze waarop zijn cliënt wordt bejegend. Maar het feit dat aan rechterlijke activiteit ter zitting risico’s zijn verbonden, is geen principieel bezwaar tegen deze taakopvatting.

De lijdelijke rechter

De rechter die zich ter zitting lijdelijk opstelt en zwijgend naar de betogen van partijen luistert (de ‘sfinx’) behoort tot een slinkende categorie, die echter nooit geheel zal verdwijnen. Hij wil niet met partijen in debat gaan en wil daartoe dus ook niet worden ‘gedwongen’. Hij wil bovendien in die rol worden gerespecteerd. Voor een advocaat is dit niet eenvoudig omdat hij niet kan verifiëren in hoeverre zijn betoog overkomt. Maar hij heeft geen andere keus dan zijn eigen betoog te houden. Hooguit kan hij daaraan af en toe iets toevoegen als: ‘Men zou zich kunnen afvragen…’ Het is echter om voor de hand liggende redenen niet handig iets te zeggen als: ‘Ik zie u nu denken…’ Wel mag de advocaat ook van deze rechter verwachten dat hij desgevraagd een voorlopig oordeel over de zaak geeft in het belang van lopende schikkingsonderhandelingen.

Het proces-verbaal

In bodemzaken maakt de rechter, als de zaak niet ter zitting wordt geschikt, na de zitting proces-verbaal op (artikel 90 Rv) en worden de advocaten in de gelegenheid gesteld daarop binnen een of twee weken te reageren. Doet de rechter ter zitting mondeling uitspraak, dan wordt daarvan steeds proces-verbaal opgemaakt (artikel 30p Rv).¹

Als de rechter mondeling uitspraak doet, is het hem niet toegestaan in de schriftelijke uitwerking daarvan alsnog stellingen te behandelen of beslissingen te nemen die in het mondelinge vonnis niet zijn behandeld of beslist. Het is naar valt aan te nemen om deze reden dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 april 2018 onder meer heeft geoordeeld dat een mondelinge uitspraak met name past bij eenvoudige zaken. Het is de rechter wél toegestaan mondeling uitgesproken overwegingen taalkundig te verbeteren of om alsnog vindplaatsen te vermelden voor zijn overwegingen. Eveneens toegestaan is om binnen het toepassingsgebied van de artikelen 31 en 32 Rv vergissingen te corrigeren.

De mondelinge behandeling in kort geding

Wat betreft al het vorenstaande is er geen wezenlijk verschil tussen de mondelinge behandeling in eerste aanleg en in hoger beroep. Dit is anders wat betreft de mondelinge behandeling in kort geding in eerste aanleg, die een eigen positie inneemt. Over het algemeen kent de voorzieningenrechter de zaak alleen nog maar uit de conceptdagvaarding en daarbij behorende producties. Vaak worden ook door de gedaagde tevoren al producties aan de rechtbank toegezonden. In grote zaken verdient het voor de gedaagde aanbeveling om, mede – maar niet alleen – in verband met de beperkte spreektijd de kern van zijn standpunt alvast op schrift te zetten in een conclusie van antwoord en dit uit te werken tijdens de behandeling ter zitting.

Aanzienlijk meer (ook na invoering van de nieuwe artikelen 87-91 Rv) dan in de bodemprocedure ligt het zwaartepunt van het kort geding in eerste aanleg bij de zitting. Dit volgt uit het feit dat het geschil zelf vaak nog in ontwikkeling is en de stellingen van partijen meestal nog niet tot in details zijn uitgewerkt. Bovendien wordt in kort geding een voorlopige voorziening gegeven op basis van niet alleen een voorshands oordeel over de rechtsverhouding tussen partijen, maar ook van een belangenafweging. Hieruit volgt dat de voorzieningenrechter meer speelruimte heeft dan de bodemrechter en ter zitting een (zeer) actieve rol speelt en moet spelen.² Het geschil kan vaak nog alle kanten op en veel is overgelaten aan zijn praktisch inzicht en wijs beleid.

‘Het rechterlijk beslismodel’

Zoals er niet zoiets is als de advocaat of de rechter, is er ook niet iets als het rechterlijk beslismodel. Weliswaar worden routinezaken vaak op eenzelfde manier aangepakt, maar in ingewikkelder civiele zaken is dat niet het geval. Het hangt van de zaak af hoe de rechter deze aanvliegt, en ook van zijn kennis en ervaring. Meestal zal de rechter eerst de verweren van de verste strekking beoordelen, zoals dat een toepasselijke termijn niet is gehaald, een noodzakelijke inschrijving achterwege is gelaten, de vordering is verjaard of de overeenkomst nietig is, of vernietigd. De zojuist genoemde verweren zijn overigens in deze context alle even ver strekkend, ook al gaat ontvankelijkheid logischerwijs aan beoordeling van de vordering vooraf. Indien gegrond leiden zij immers alle tot een onmiddellijk einde van de zaak, onverschillig of dat langs de weg is van niet-ontvankelijkheid of van verwerping. Dit betekent dat de advocaat van de eiser al deze verweren gemotiveerd moet weerspreken, want als hij er één links laat liggen, verliest hij daarop de zaak.

Als de vordering zelf onvoldoende is toegelicht en niet een voor de rechter kenbare partijafspraak is gemaakt om eerst de voorvragen uit te procederen, kan de rechter de vordering bovendien aanstonds afwijzen als onvoldoende onderbouwd. De voorvragen kunnen dan bij gebrek aan belang buiten behandeling blijven.

Bij de beoordeling van de vordering zelf zoekt de rechter naar de kern van de zaak. Bij het schrijven van zijn beslissing zal hij zich hierop concentreren. Datzelfde moet de advocaat dus doen bij het opstellen van zijn processtukken. Daarbij moet opnieuw worden bedacht dat de omvang van de motiveringsplicht van de rechter afhangt van het partijdebat en de kwaliteit daarvan.