Tips en tricks van een rechter in ruste

In de algemene praktijk is het leeuwendeel van de zaken (mede) verbintenisrechtelijk van aard. In het moderne verbintenissenrecht moet eerder samenhangend dan scheidend, eerder associatief dan in hokjes worden gedacht. De drie belangrijkste oorzaken daarvan zijn de volgende. Ten eerste is het verbintenissenrecht ontworpen als een gelede eenheid, zodat de onderdelen daarvan, en eventuele ontwikkelingen daarin, elkaar beïnvloeden. Ten tweede versnelt het tempo van de maatschappelijke ontwikkelingen steeds verder, zodat steeds vaker vragen opduiken waarop de wet geen pasklaar antwoord geeft. Gezocht moet dan worden naar een nieuwe regel die past in het stelsel van de wet en aansluit bij wel in de wet geregelde gevallen.¹ Ten derde wordt elke rechtsverhouding mede bepaald door de redelijkheid en billijkheid. Omdat de concrete invulling daarvan pas kan worden overzien als het geval zo compleet mogelijk in kaart is gebracht, heeft de Hoge Raad al vele honderden malen, en in allerlei contexten, overwogen dat de rechter in zijn beoordeling alle relevante omstandigheden van het geval dient mee te wegen. Zo nodig moet hij daarnaar actief op zoek gaan, waaraan men zou kunnen toevoegen: ‘met inachtneming van de hem passende lijdelijkheid’. Maar bij die toevoeging moet dan worden bedacht dat lijdelijkheid geen regel is maar een rechtsbeginsel en dat de mate waarin de rechter zich lijdelijk opstelt, verschilt naargelang de nationale rechtscultuur, de door partijen getrokken grenzen en het stadium waarin de procedure verkeert.

Over het algemeen stelt het lijdelijkheidsbeginsel in eerste aanleg, zeker in een vroeg stadium van het geding, maar heel weinig grenzen. Als de interventie van de rechter in het voordeel van een van beide procespartijen werkt, kan de andere partij dit als onredelijk ervaren, maar het burgerlijk proces is geen wedstrijd tussen advocaten. Overigens is de rechterlijke interventie altijd globaal van aard, althans behoort zij daartoe beperkt te blijven. Bovendien behoudt de betere advocaat in het daarna volgende, (mede) over een ander spoor geleide, partijdebat het voordeel van zijn kwalitatieve superioriteit.

Deze drie – samenwerkende – omstandigheden leiden ertoe dat verbintenisrechtelijke normen geen eilanden zijn maar concentrische cirkels. De meer naar buiten gelegen cirkels zijn meestal nauwelijks zichtbaar maar lichten onder specifieke omstandigheden op. De moderne rechtsvinding wordt getypeerd door een denken in analogieën en een zoektocht naar de strekking van de toepasselijke regel en de redelijkheid en praktische bruikbaarheid van het bereikte resultaat. Dezelfde ontwikkeling zien wij overigens – zij het in mindere mate, vanwege het belang van de rechtszekerheid en van derden – in het goederenrecht² en in het procesrecht, waar zij zich onder meer uit in de nu al vijftig jaar lopende deformaliseringstendens.

Lijdelijkheid

Met het vorenstaande hangt samen de wijze waarop de rechter naar tegenwoordig gangbare inzichten zijn rol in het proces dient te vervullen. Hij is geen neutrale waarnemer die slechts constateert of de door de pitcher (eiser) geworpen bal een slag of een wijd is.³ Hij komt tot zijn beslissing in een wisselwerking van de drie-eenheid van de rechtspleging: de vaststaande feiten, de toepasselijke rechtsregels en – last but not least – zijn indruk van de zaak. Zijn aanvankelijke indruk kan onjuist zijn doordat de feiten hem onvolledig, onjuist of gekleurd zijn gepresenteerd of omdat hij het geschil (nog) niet goed begrijpt. Daarom moet de rechter zich kritisch opstellen tegenover zowel die presentatie als tegenover zijn eigen voorlopige beeld van de zaak. Hij moet binnen de hem gestelde grenzen ertoe bijdragen dat het proces uitmondt in een (binnen redelijke termijn gegeven) rechtvaardige en praktisch bruikbare beslissing over het werkelijke geschil van partijen. In zoverre heeft hij een eigen verantwoordelijkheid voor de uitkomst van het proces. Daartoe kan hij, mits onpartijdig, sturend optreden door een procesbeleid te voeren en door ter zitting vragen te stellen. Daarbij mag hij rechtstreeks zijn. Hij hoeft zich dus bijvoorbeeld niet te beperken tot een indirecte opmerking als: ‘Het is wel lang geleden hè?’, maar mag onomwonden vragen of er een specifieke reden is waarom geen verjaringsverweer wordt gevoerd. Dit is geen wrakingsgrond; daaruit valt immers niet een objectief gerechtvaardigde schijn van partijdigheid af te leiden.

De gevallen waarin de rechter ter zitting lijdelijk dan wel juist sturend optreedt, kunnen worden toegelicht aan de hand van de meest eenvoudige matrix, twee horizontaal en twee verticaal.⁴ Horizontaal staat dan het onderscheid tussen een zwakke en een sterke zaak en verticaal het onderscheid tussen een slecht en een goed bepleite zaak. Met de zaaktypen linksboven (zwakke en slecht bepleite zaak) en rechtsonder (sterke en goed bepleite zaak) is de rechter snel klaar. Linksboven kiest hij de snelste weg naar huis – een afwijzing – en doet geen moeite om zwak verdedigde stellingen door uitleg op te waarderen, want dat zou boter aan de galg zijn. Rechtsonder volstaat hij ermee de sterke argumenten die hem voor de rechtvaardige beslissing zijn aangereikt, over te schrijven. Linksonder (zwakke, maar sterk bepleite zaak) is lastiger; de rechter zal over een aantal horden moeten springen maar als dat is gebeurd, valt alsnog de bijl. Rechtsboven (sterke, maar zwak bepleite zaak) is het moeilijkst voor de rechter. De klippen die hij zal moeten omzeilen, zijn met name die van de verrassingsbeslissing en schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Juist in dit type zaken zal de rechter een procesbeleid voeren dat erop is gericht dat alsnog aan de hand van de juiste feiten een beslissing kan worden genomen.

Deze korte omschrijving van de rol van de rechter heeft consequenties voor de wijze waarop de advocaat zijn processtukken zou moeten inrichten en de zaak tijdens de mondelinge behandeling zou moeten bepleiten. Ik geef hierna een aantal tips en tricks, afkomstig van iemand die zelf nooit advocaat is geweest, dus van de spreekwoordelijke stuurman aan wal.

Maximale duidelijkheid en grondige voorbereiding

Uit het vorenstaande volgt dat een belangrijk uitgangspunt bij het opstellen van processtukken zou moeten zijn hoe de rechter deze zal lezen. Daarvoor is bovendien nog een tweede reden: door de aangevoerde argumenten nog eens te beoordelen onder een andere invalshoek dan die van het eigen gelijk, wordt bedrijfsblindheid tegengegaan.

Bij het redigeren van processtukken moet de advocaat voor ogen houden dat de omvang van de motiveringsplicht van de rechter afhangt af van de kwaliteit van het partijdebat. Daarom moet de advocaat streven naar maximale duidelijkheid. Een eerste stap is om in de procesinleiding of de conclusie van antwoord eerst een zorgvuldige opsomming van de vaststaande feiten te geven, waarna de zaak in de kern wordt weergegeven. De feitelijke en juridische geschilpunten worden geformuleerd en de juridische grondslag van de daarna te verdedigen stellingen wordt vermeld. Bij de uitwerking daarvan worden de relevante wettelijke bepalingen, rechtspraak, wetsgeschiedenis en literatuur aangehaald.

Vreemd genoeg gebeurt dit laatste in feitenrechtspraak, met name in de eerste lijn, lang niet altijd. Wettelijke bepalingen worden wel genoemd, maar wetsgeschiedenis en literatuur zelden. Waarom eigenlijk niet? De advocaat moet zich ervan bewust zijn dat de rechter deze bronnen zelf vaak wel zal raadplegen, als het tenminste niet om een routinezaak gaat. En ook afgezien daarvan levert de advocaat half werk als hij die voor de hand liggende bronnen van rechtsvinding links laat liggen. Voor zover hieraan ten grondslag ligt dat dit extra tijd kost waardoor de toch al hoge rekening voor de cliënt nog verder oploopt, valt te bedenken dat goedkoop ook in de rechtspleging meestal duurkoop is. Het is beter in de beginfase in de zaak te investeren en, waar nodig, eerst een onderzoeksnota te (laten) schrijven of over de zaak met collega’s in discussie te gaan dan te snel, zonder inzicht in de zaak en een daaruit volgend duidelijk plan, te gaan schrijven. Maar met name in de eerste lijn worden herhaaldelijk – gemakkelijk in een databank te vinden – vonnissen van feitenrechters in enigszins vergelijkbare zaken geciteerd. Hoewel zulke vonnissen (bijna) altijd de moeite van het lezen waard zijn, moet daarbij worden bedacht dat ze in beginsel sterk op de feiten van het geval zijn toegespitst die altijd verschillen van de te behandelen zaak, en dat hun gezag, ook om die reden, betrekkelijk is. Bovendien kleeft op een wat hoger abstractieniveau nog een ander bezwaar aan deze werkwijze: wie te snel in de details duikt, kan het zicht op de kern van de zaak verliezen, of verkrijgt dit zelfs nooit. Altijd, bij elke proceshandeling, moet de vraag worden gesteld: waar gaat het nu eigenlijk om in deze zaak? Wat is het belang, de gebeurtenis en de rechtsvraag waarom zij draait, en langs welke lijn kunnen deze het best worden gepresenteerd? De gemakkelijke vlucht in de details is de vijand van de gedegen analyse.

Structuur en presentatie

Niet alleen de analyse van de zaak, maar ook de structuur van de processtukken moet helder zijn. Bij processtukken van enige omvang is het zinvol deze te laten voorafgaan door een inhoudsopgave en een korte weergave van hetgeen volgt. De helderheid wordt verhoogd door tussenkopjes in het betoog in te voegen, en ook wat betreft de nummering een strakke systematiek te volgen. In zaken met veel hoofdrolspelers kan het zinvol zijn aan het begin van het processtuk een introductie van partijen te geven. In technisch ingewikkelde zaken kan het verhelderend werken aan het begin van het processtukken een lijst met termen en definities op te nemen. In geval van ingewikkelde vennootschapsstructuren kan een organogram behulpzaam zijn. Tijdlijnen kunnen soms ook zinvol zijn.⁵

Omvang, herhaling, taalgebruik

Door diverse auteurs is al gesignaleerd dat, sinds een jaar of tien, de omvang van processtukken aanzienlijk is toegenomen. Daaraan liggen, vermoed ik, diverse oorzaken ten grondslag. Vaak wil de cliënt bepaalde aspecten geaccentueerd zien ten opzichte van het hem toegezonden concept, hetgeen zelden tot bekorting leidt. Bovendien leven wij in een meerlagige rechtsorde en heeft elke advocaat toegang tot databases en zoekmachines. Er is dus heel veel materiaal beschikbaar, en wie de relevante rechtsvragen, de verhouding tussen, en de uitleg van de diverse rechtsbronnen niet scherp voor ogen heeft, kan daardoor in de verleiding komen ‘zekerheidshalve’ veel daarvan te citeren. Verder is, mede door de internationalisering en arbeidsverdeling, de maatschappij veel ingewikkelder geworden, zodat de jurist meer woorden nodig heeft om deze juridisch te ‘vertalen’. En ten slotte denken sommigen – ten onrechte – dat, door veel op te schrijven, de ruimte voor de rechter om een procesbeleid te voeren kan worden ingesnoerd. Geen van deze oorzaken rechtvaardigt echter de aanzienlijke uitbreiding van de omvang van de processtukken in het laatste decennium. Juist voor zulke stukken zou moeten gelden dat zich in de beperking de meester toont. Wie zich daaraan niet houdt, nodigt de rechter uit tot diagonale lezing daarvan.

Van belang is ook dat processtukken een heldere structuur hebben. Dit betekent onder meer dat nodeloze herhalingen worden vermeden. Wie enkele malen in enigszins uiteenlopende bewoordingen hetzelfde zegt, zoals herhaaldelijk gebeurt, laat daarmee blijken dat hij de zaak niet goed heeft doordacht. De rechter merkt dit op; het kleurt zijn beeld.

Ook het taalgebruik van de processtukken moet helder en zakelijk zijn. Vermijd Latijn (entameren, initiëren, vitiëren, vide, ex, sc., sub) en potjeslatijn (‘zulks quod driewerf non’). Dergelijke semi-geleerde gewichtigdoenerij wordt doorgeprikt als een vergeefse poging om te imponeren. Het werkt tegen de steller omdat de vraag rijst waarom hij dit nodig heeft; meestal wijst het op een gebrek aan tijd, argumenten of denkkracht. Zakelijk taalgebruik is overigens niet hetzelfde als dodelijke ernst; af en toe een luchtig element kan zuurstof in het stuk blazen. In een van de eerste zaken die ik als advocaat-generaal bij de Hoge Raad behandelde, voerde de cassatieadvocaat mr. Van Staden ten Brink, als betrokken partij Semper Vigilans (Altijd Waakzaam) op, ‘wat al direct te denken had moeten geven’, zoals hij schreef. Na 23 jaar staat mij dit nog steeds bij als het soort subtiliteit dat ook zware kost leesbaar houdt.

Het tegendeel van subtiel zijn beweringen in de trant dat iets vanzelfsprekend is of dat de houding van de wederpartij verre van fraai is. Dat zijn geen argumenten, maar pogingen tot stemmingmakerij. Zij hebben een boemerangeffect.

Bronvermelding, stelplicht en bewijslast

In goede processtukken worden geen stellingen zonder bronvermelding of motivering verdedigd. Gebeurt dit wel dan kunnen zij, als niet onderbouwd, door de rechter worden gepasseerd. Bijzondere aandacht moet in deze context worden besteed aan stelplicht en bewijslast, waarmee veel zaken staan of vallen. Dienaangaande ingenomen standpunten moeten artikel 150 Rv tot uitgangspunt hebben. Te vaak komt in processtukken het zinnetje uit de lucht vallen dat de bewijslast van een bepaalde stelling of gang van zaken bij de wederpartij rust. Dit is een enkele bewering die geen indruk maakt (anders dan in negatieve zin). Bovendien wordt daarmee een kans gemist. Veel zaken scharnieren immers om de vraag wie de bewijslast heeft. In dergelijke zaken is het van groot belang om de rechter met een beredeneerd betoog te beïnvloeden.

Daarnaast geldt: geen woorden maar daden. De rechter hoeft niet in te gaan op het aanbod om ‘op eerste uitnodiging’ bepaalde stukken of andere bewijsmiddelen in het geding te brengen. Partijen zijn zelf verantwoordelijk voor de onderbouwing van hun standpunten. Zij kunnen die verantwoordelijkheid niet afschuiven op de rechter en zij hebben ook geen aanspraak op diens hulp. De rechter kan het aanbod dus naast zich neerleggen. Of hij dat ook doet, is aan zijn procesbeleid overgelaten.

Producties

Het is een misverstand dat de rechter uit eigen beweging producties gaat bestuderen. Dat doet hij niet en de Hoge Raad verlangt dat ook niet van hem. De functie van de productie is dat zij dient ter ondersteuning van stellingen waarop een partij zich beroept. Daarom moet in de processtukken, waar nodig, ter toelichting van een betoog worden verwezen naar specifiek genoemde producties. Deze moeten worden genummerd en van elkaar worden gescheiden door een tabblad.⁶ Rechters stellen het op prijs als de producties worden voorafgegaan door een kort overzicht, waarin de inhoud daarvan kernachtig wordt omschreven. In het geval van heel dikke producties kan het zinvol zijn de pagina’s te noemen waarom het is te doen en de desbetreffende gedeelten te markeren.⁷ De advocaat kan daarnaast deze specifieke passages in het processtuk kopiëren, maar dat hoeft niet.

De rechter mag alleen letten op de feiten waarop een partij ter ondersteuning van haar standpunt een beroep heeft gedaan. De enkele omstandigheid dat uit door een partij overgelegde stukken een bepaald feit blijkt, impliceert niet dat zij zich ter ondersteuning van haar standpunt op dat feit beroept.⁸ Zou de rechter toch op eigen houtje gaan sprokkelen in de producties en zich daarbij te ver verwijderen van de hoofdlijn van het betoog, dan schendt hij het beginsel van hoor en wederhoor en geeft hij een verrassingsbeslissing.⁹