Europees toezicht op de advocatuur nodig?

Dit voorjaar presenteert de Europese Commissie de concrete uitwerking van plannen om te komen tot een centraal Europees toezicht op de naleving van de anti-money laundering bepalingen (“AML-bepalingen”; in Nederland: de Wwft) door financiële instellingen. Door een aantal forse incidenten bij Europese banken is in Brussel zorg ontstaan over deze naleving. Voorts is onvrede ontstaan doordat de anti-witwas richtlijnen in verschillende lidstaten niet tijdig en op uiteenlopende wijze zijn geïmplementeerd. ‘Forumshoppen’ bij jurisdicties die het minder nauw nemen met de toepassing van de regels is daardoor mogelijk.

Een vorm van Europees toezicht op niet-financiële instellingen wordt bepaald niet uitgesloten, al zijn de plannen hiervoor minder concreet. Binnen het Europees Parlement gaan wel stemmen op om aan zelfregulerend toezicht een vorm van overheidstoezicht toe te voegen.

Dit roept vragen op: Is Europees toezicht op de advocatuur nodig? Is het mogelijk? Is het wenselijk? En vooral: moeten de Europese balies proactief aan de slag? Toezicht op de advocatuur door niet-advocaten, hetzij nationaal, hetzij internationaal, is de bijl aan de wortel van de kernwaarden “onafhankelijkheid” en “vertrouwelijkheid”. Anderzijds heeft juist de advocaat alle belang bij effectief en geloofwaardig toezicht want anders worden de poten onder diezelfde kernwaarden langs andere weg weggezaagd. Een verkenning.

Aanleiding:

Uit verschillende studies[2] concludeert de Europese Commissie dat het hoog tijd is voor een Europese toezichthouder, ook voor niet-financiële instellingen. De grootste zorg komt uit een steekproefstudie van tien recente incidenten bij Europese financiële instellingen, waaronder ook de hoge transactie die ING met het Nederlandse OM aanging wordt genoemd.[3] Omdat elke in de EU gevestigde bank ook klanten in andere EU-staten bedient, heeft de niet-naleving van een financiële instelling eveneens effect in een ander EU-land, ook als dat andere land zijn toezicht op de naleving van de anti-witwasregels wel op orde heeft. Het grensoverschrijdend karakter van vele financiële transacties compliceert dit probleem nog eens. Criminelen kunnen hun transacties laten uitvoeren in landen waar de implementatie het minst compleet heeft plaats gevonden.[4] Een doorn in het oog is tevens dat verschillende lidstaten de EU-richtlijnen niet tijdig en verschillend implementeren. Tenslotte wordt erop gewezen dat de uitwisseling van informatie tussen de autoriteiten (met name tussen de FIU’s) van verschillende lidstaten nog altijd niet loopt als gewenst.[5]

Actieplan Europese Commissie

Als reactie publiceerde de Europese Commissie op 7 mei 2020 een actieplan[6] dat bestaat uit zes pijlers^[7]:

• Het verzekeren van een effectieve implementatie van het bestaande EU AML/CFT kader;
• Het tot stand brengen van eenvormige AML-bepalingen, via een rechtstreeks werkende Verordening;
• Een AML/CFT toezichthouder op Europees niveau;
• Een ondersteunings- en samenwerkingsmechanisme voor FIU’s;
• Handhaving van strafbepalingen en informatie-uitwisseling op EU-niveau;
• Het versterken van het internationale aspect van het EU AML/CFT kader.

Een veel omvattend en ambitieus plan dat duidelijk is gericht op harmonisering en centralisering van regels, toezicht en handhaving.

Als het aan de Commissie ligt zal de beoogde financiële EU-toezichthouder (AML Authority) complementair aan de nationale financiële toezichthouder(s) gaan functioneren: indirect toezicht. Maar indien een bepaalde financiële instelling te veel en/of structurele tekortkomingen in de naleving van de AML-bepalingen kent, dan kan de AML Authority besluiten die bank onder zijn directe toezicht te plaatsen.

Geen direct Europees toezicht voor de advocatuur?

Het EC-actieplan zegt dat het niet de bedoeling is om ook de niet-financiële instellingen onder direct EU-toezicht te plaatsen. Alleen al vanwege de vele verschillende niet-financiële instellingen zou dit lastig te realiseren zijn. Maar indirect toezicht wordt wel genoemd. Bovendien verwijst het actieplan naar het Franse Capra systeem, waarmee in Frankrijk toezicht wordt gehouden op de derdengelden van advocaten.

Deze expliciete verwijzing doet vermoeden dat wel degelijk al is nagedacht over een indirecte centrale toezichthouder voor de advocatuur, die dan wel zou kunnen ingrijpen indien blijkt dat de zelfregulerende toezichthouder gaten laat vallen. Het Capra-systeem komt erop neer dat derdengelden worden beheerd door de lokale balie op een rekening van die lokale balie en niet, zoals in Nederland, door een stichting van de individuele advocaat of diens kantoor. Hoe men dit Capra-systeem dan zou willen toepassen op de hele advocatuur is nog niet duidelijk.

In maart 2021 publiceerde de FATF[8] een Leidraad voor risico-georiënteerd toezicht[9]. Nu veel van de FATF-studies en initiatieven hebben gediend als fundament voor de AML-richtlijnen is te verwachten dat FATF-elementen in de uitgewerkte EC-plannen zullen terugkeren. De Leidraad onderkent dat niet alle elementen van het toezicht op financiële instellingen toepasbaar zijn op de zelfregulerende toezichthouder. Als redenen worden genoemd dat uit de aard van het zelfregulerend toezicht voortvloeit dat een wettelijke basis om gegevens met een toezichthouder te mogen delen ontbreekt en dat overheidsbevoegdheden om sancties op te leggen ontbreken. Voorts wordt genoemd dat een toezichthouder op de advocatuur een specialist dient te zijn en ervaring dient te hebben in de diverse juridische diensten die door de advocatuur worden verleend.[10]

Tegenover de ogenschijnlijk welwillende houding van de Commissie en de FATF staat de argwanende houding tegenover zelfregulering van het Europees Parlement, dat onder meer zeer ontevreden is over het zelfregulerende toezicht op de accountancy in het schandaal rond Pilatus Bank in Malta[11]. In een resolutie pleit het EP voor effectief overheidstoezicht op nationaal niveau in combinatie met een direct Europees toezicht op individuele instellingen die ondanks nationaal toezicht nog steeds tekortkomingen vertonen.[12]

 Toezicht op advocatuur dient zelfregulerend te zijn  

Het spanningsveld tussen de advocatuurlijke kernwaarden onafhankelijkheid en vertrouwelijkheid enerzijds en onafhankelijk en effectief toezicht anderzijds was in Nederland onderwerp van discussie bij de totstandkoming van de Wet positie en toezicht advocatuur.[13] De regering koos destijds bewust voor zelfregulerend toezicht ‘gelet op de bijzondere positie die de advocatuur inneemt binnen onze rechtsorde. Iedere rechtzoekende moet erop kunnen rekenen dat zijn advocaat in volledige vrijheid en onafhankelijk voor zijn zaak opkomt, en dat hij in het volste vertrouwen informatie met hem kan delen. Om die reden beschikt de advocaat ook over een geheimhoudingsplicht en een verschoningsrecht ten behoeve van zijn cliënt.’ [14]

Naast dit op kernwaarden gebaseerde argument noemde de regering ook een belangrijk toezicht argument om het toezicht bij de lokale dekens te laten: ‘Hiervoor wordt gekozen omdat dekens zeer ervaren advocaten zijn, met een grote staat van dienst. Zij genieten veel gezag onder beroepsgenoten. Dankzij hun ervaring zijn zij bij uitstek in staat om snel kennis te nemen van advocatendossiers en tot de kern ervan door te dringen. In een blijvende rol voor de dekens bij het nieuwe toezicht zie ik dan ook geen tegenstelling. Van hun waardevolle kennis en ervaring dient ook in de toekomst gebruik te worden gemaakt, aangezien dit bijdraagt aan een effectief toezicht.’

Om te kunnen beoordelen of een advocaat op juiste wijze zijn Wwft-zaken van niet-Wwft zaken[15] heeft onderscheiden, zal de toezichthouder niet alleen Wwft-dossiers maar ook niet-Wwft dossiers willen inzien. Om te kunnen beoordelen of het cliëntenonderzoek in een concrete zaak is afgestemd op het risico van de betreffende cliënt en de transactie, en of het betreffende risicoprofiel adequaat is vastgesteld, zal de toezichthouder concrete informatie moeten inzien of van de advocaat moeten ontvangen. Daarnaast is voor dit toezicht specialistische kennis en ervaring vereist, die buiten de advocatuur niet is te vinden. Dergelijk toezicht in handen geven van een overheidsorgaan zou een “chilling” effect hebben op de rechtzoekende die juridisch advies wil hebben vanwege ‘ inbreuk op de kernwaarden onafhankelijkheid en vertrouwelijkheid. ‘Access to law’ en ‘access to justice’ zouden niet meer gegarandeerd kunnen worden.

Zelfregulering hoort dus bij toezicht op advocaten. Dat kan men vervelend, lastig of ongewenst vinden, maar daarmee is niet gezegd dat het op de schop moet. Evenmin betekent dit dat geen onafhankelijk en effectief toezicht op de advocatuur mogelijk is.

Huidige toezicht op naleving Wwft door advocatuur

Toezicht op de naleving van de Wwft door de advocatuur in Nederland vindt plaats door de plaatselijke dekens. De dekens worden ondersteund door hun bureaus en door het Dekenaal Toezichtsbeleid Advocatuur (DTA) en de unit Financieel Toezicht Advocatuur (FTA) van de landelijke Orde. Gezamenlijk vormen de dekens het dekenberaad waarin ontwikkelingen en speerpunten voor het toezicht op de Wwft worden besproken. Het is de bedoeling dit dekenberaad om te vormen tot een zelfstandig orgaan dat specifiek met Wwft-toezicht belast zal worden, zodat het toezicht meer risico-georiënteerd en nog proactiever kan plaatsvinden.[16]

De dekens oefenen proactief, repressief, thematisch en risico-georiënteerd toezicht uit. Per jaar legt de FTA in opdracht van dekens tientallen bezoeken af bij advocatenkantoren teneinde de naleving van Wwft-protocollen en individuele dossiers te controleren. Het daarvan opgemaakte rapport gebruikt de deken om nader onderzoek uit te (laten) voeren dan wel een bestuursrechtelijke sanctie op te leggen of een klacht bij de onafhankelijke tuchtrechter in te dienen.

Voor zowel de deken als de personen die in zijn opdracht het toezicht uitoefenen geldt een geheimhoudingsplicht en een verschoningsrecht, terwijl de advocaat zich jegens de deken juist niet op zijn geheimhoudingsplicht kan beroepen.[17]

Als toezichthouder beschikt de deken over de bevoegdheden van hoofdstuk 5.2 Awb. Hij mag dus, indien dit evenredig is en hij dit nodig acht, plaatsen, waaronder een advocatenkantoor, betreden. Hij kan inlichtingen en inzage in documenten vorderen.

Boven de (elf) lokale dekens hangt sinds 1 januari 2015 het College van Toezicht Advocatuur. Het is onafhankelijk van zowel de overheid als van de andere organen van de Orde, heeft een eigen begroting en secretariaat en bestaat uit drie leden, te weten twee kroonleden (niet-advocaten) en de Algemeen Deken die in zijn hoedanigheid voorzitter van het College is. Het College ziet erop toe dat het toezicht van de dekens onafhankelijk, transparant, consistent, effectief en professioneel is. Het kan het Hof van Discipline verzoeken een deken te schorsen of te ontheffen uit zijn toezicht functie en/of de plaatselijke orde vragen de deken te ontslaan. Het kan een deken bindende aanwijzingen geven met betrekking tot de uitoefening van toezicht. Daarnaast heeft het College de mogelijkheid om beleidsregels vast te stellen.[18] Het College houdt daarmee echt toezicht en is meer dan alleen een systeemtoezichthouder.

Toekomst zelfregulerend toezicht 

Den Haag zou in verdere discussies over de plannen voor een Europese toezichthouder moeten (blijven) benadrukken dat handhaving van de kernwaarden onafhankelijkheid en vertrouwelijkheid vanuit rechtstatelijk oogpunt zwaarder wegen dan de roep om overheidstoezicht en dat het huidige Nederlandse toezichtsysteem niettemin leidt tot een onafhankelijk en effectief toezicht op de advocatuur.

Tegelijkertijd heeft de advocatuur er belang bij voortdurend te laten zien dát risico-gebaseerd proactief toezicht plaatsvindt waarbij ook inzage wordt verkregen in individuele dossiers. Ten eerste is elk geval waarin een juridische dienst voor witwasdoeleinden wordt gebruikt er één te veel. Het gaat erom dat misbruik zo veel mogelijk te voorkomen. Dat vereist proactief toezicht dat zich mee ontwikkelt met nieuwe witwas typologieën.

Ten tweede voorkomt aantoonbaar effectief toezicht dat tegenstanders van zelfregulerend toezicht terugvallen in het repeterende argument dat de deken de slager is die zijn eigen vlees keurt en dus geen onafhankelijk toezicht zou kunnen uitoefenen. De deken moet zelf een kwaliteitsslager zijn om de methode waarmee de advocaat zijn eigen vlees keurt te kunnen fileren. Alleen de deken als kwaliteitsslager is in staat het toezicht toe te spitsen op de transacties die een groot witwas risico in zich dragen. Dit zal ook het draagvlak voor het toezicht vergroten.

Ten derde houdt risico-gebaseerd proactief toezicht de bewustwording van het feit dat witwassers voortdurend naar nieuwe methoden zullen blijven zoeken om gebruik te maken van juridische diensten actueel. Dat de Orde een aparte Adviescommissie Wwft in het leven heeft geroepen, die onder meer als taak heeft ‘best practices’ verder te ontwikkelen, is in dit kader een mooie concrete stap.

Nu ook juridische diensten de afgelopen decennia een enorme grensoverschrijdende ontwikkeling hebben doorgemaakt, is proactieve bescherming van juridische diensten tegen witwas misbruik in het belang van alle (EU-)advocaten. Het ligt dan ook voor de hand dat de samenwerking en onderlinge informatie-uitwisseling tussen nationale Balies wordt geïntensiveerd en dat, al dan niet via de Europese Balie (CCBE), gecoördineerd wordt samengewerkt aan best practices. Best practices kunnen ook duidelijker aangeven hoe ver de onderzoeksplicht in concrete situaties moet gaan; de professionele dienstverlener moet dan wel een effectieve poortwachter zijn, dat betekent nog niet dat hij zijn kernactiviteit moet omvormen naar die van een rechercheur. Voor zover dit er nog niet is, zou de balie in elke lidstaat in staat moeten zijn een vergelijkbaar onafhankelijk en effectief toezichtsysteem te ontwikkelen dat is toegespitst op de wijze waarop juridische diensten in die lidstaat worden uitgevoerd en op de wijze waarop binnen die lidstaat aan de vertrouwelijkheid binnen de cliënt-relatie is vormgegeven. Voor zover er nog behoefte zou bestaan aan een overkoepelende instantie is de CCBE daar geknipt voor.

Volgens de FATF moet een toezichthouder allereerst een goed begrip hebben van de potentiele risico’s binnen de toezicht objecten. Vervolgens moet hij de focus richten op de hoger risico gevallen. Daarnaast moet sprake zijn van een positieve gedragsbeïnvloeding, een goede guidance en een proportionele, maar effectieve handhaving. De actuele ontwikkeling moet gemonitord worden en daar moet op ingespeeld worden. De toezichthouder moet over voldoende bevoegdheden, kennis en instrumenten beschikken. Tenslotte moet hij contacten onderhouden met andere toezichthouders om informatie uit te wisselen en prioriteiten te kunnen stellen. Het Nederlandse systeem voldoet hieraan. Maar daarmee is het niet gedaan. Zoals bekend vereist het onderhoud en doorontwikkelen van een systeem minstens evenveel inspanningen als de ontwikkeling ervan.

[1] Rob van der Hoeven schrijft dit artikel op persoonlijke titel.

[2] Report from the Commission to the European Parliament and the Council on the assessment of the risk of money laundering and terrorist financing affecting the internal market and relating to cross-border activities;; COM (2019) 370, 24 July 2019;

Report from the Commission to the European Parliament and the Council assessing the framework for cooperation between Financial Intelligence Units; COM 2019/371, 24 July 2019

Report from the Commission to the European Parliament and the Council on the interconnection of national centralised automated mechanisms (central registries or central electronic data retrieval systems) of the Member States on bank accounts; COM 2019/372, 24 July 2019

Report from the Commission to the European Parliament and the Council on assessing recent alleged ML-incidents involving EU financial institutions; COM 2019/373, 24 July 2019

[3] Zie noot 1: COM 2019/373. De andere bestudeerde zaken zijn: ABLV-Bank (werd gesloten), Danske Bank (vestiging in Estland gesloten), Deutsche Bank (kreeg hoge boete opgelegd), FBME Bank (werd gesloten), Nordea bank (kreeg boetes vanwege gebreken in haar anti-witwas programma, Pilatus Bank (werd gesloten), Satabank (werd beperkt in haar dienstverlening), Société Générale (boetes vanwege gebreken in haar anti-witwas compliance programma) en Versobank (werd gesloten).

[4] Zie noot 1: COM 2019/370

[5] Zie noot 1: COM 2019/371

[6] EC Action Plan for a comprehensive Union policy on preventing money laundering and terrorist financing, C(2020) 2800 final.

[7] In dit artikel zal verder alleen ingegaan worden op de beoogde EU-toezichthouder.

[8] Financial Action Task Force dat beleid ontwikkeld en onderzoek doet ter bescherming van het wereldwijde financiële systeem tegen witwassen, terrorisme financiering en massa vernietigingswapens en dat de AML-richtlijnen heeft aangezwengeld.

[9] FATF: “Supervisors. Guidance for a Risk-Based Approach”, March 2021.

[10] FATF: “Supervisors. Guidance for a Risk-Based Approach”, March 2021, p. 56 sub 137, 62 sub 148 respectievelijk p. 61, sub 146.

[11] De voorzitter-eigenaar van deze bank werd beschuldigd van witwassen en corruptie, welke praktijken aan het licht werden gebracht door de later dood aangetroffen journaliste Galizia; https://newsbook.com.mt/en/pilatus-bank-to-face-criminal-proceedings-for-money-laundering/

[12] European Parliament resolution of 10 July 2020 on a comprehensive Union policy on preventing money laundering and terrorist financing – the       Commission’s Action Plan and other recent developments (2020/2686(RSP)).

[13] Stb. 2014, 354; inwerkingtreding 1 januari 2015.

[14] Kamerstukken II, 2011–12, 32382, nr. 11, p. 8.

[15] Niet alle diensten van de advocaat vallen onder de Wwft; alleen diensten waarbij het risico op witwassen het grootst wordt geacht: art. 1a lid 4 sub c Wwft. Daarnaast zijn alle procedure gerelateerde diensten vrijgesteld van de Wwft: art. 1a lid 5 Wwft.

[16] Beleidsreactie van de minister voor Rechtsbescherming op de WODC Evaluatie van de Wet positie en toezicht advocatuur, d.d. 21 september 2020, 29279, nr. 615

[17] Art. 45a lid 2 Advocatenwet

[18] Van deze mogelijkheid is onlangs gebruik gemaakt door uitvaardiging van het Handhavingskader 15 oktober 2020