Al geruime tijd bestaat de kennelijke behoefte om het burgerlijk procesrecht voor civiele partijen en hun advocaten in te perken.1 Duk maakte daar al in 2013, dus nog vóór de Spoedwet KEI en de huidige maatregelen, melding van.2 Hij begint zijn stuk over procesrechtelijke beperkingen aldus:

Rechters houden niet van advocaten. Rechters vinden namelijk dat advocaten te lange stukken schrijven, zinloze pleidooien houden, er niet voor terugdeinzen procedures met incidenten, excepties en andere chicanes nodeloos te compliceren en met dat alles in de weg staan aan een juiste waarheidsvinding en aan de afhandeling van een geschil op een wijze die veilig, vlug en voordelig is.

Die geluiden klinken er overigens nog steeds, waarbij dan experimenten met buurtrechters zonder advocaten worden toegejuicht3 en inmiddels ook zijn gestart. Achterstanden bij het afhandelen van zaken in de rechterlijke macht zouden volgens een auteur komen door advocaten die zaken aanbrengen die er – volgens die auteur – niet toe zouden doen.4 Andere verwijten zijn dat advocaten niet tot de kern zouden komen en hun standpunten nodeloos zouden herhalen. Dat leidt tot veel te dikke processtukken en ergernis bij de rechters die zich daardoorheen moeten worstelen.

Afdoen op de stelplicht en dikker wordende dossiers

Ook in cassatie speelt al enige tijd het verschijnsel van de steeds dikker wordende cassatiedossiers. Vranken schreef daarover in 2018 een lezenswaardig en genuanceerd stuk5, waarin hij onder meer wijst op de maatregelen die er in de loop der tijd toe hebben geleid dat (cassatie)advocaten niet meer, zoals in 1980, kunnen volstaan met een kort middel, dat vervolgens wordt uitgewerkt in een schriftelijke toelichting. Hij wijst op de vrees voor aansprakelijkheid6 en op de bij hoven (en rechtbanken) bestaande neiging om stellingen en weren te beslissen op de procesrechtelijk grond ‘onvoldoende gesteld of bestreden’:

Soms wringt een hof zich daartoe in alle bochten. Voor de cassatieadvocaat is de argumentatie ‘onvoldoende gesteld of bestreden’ reden het gehele dossier minutieus na te pluizen of die beslissing van het hof in het licht van de processtukken en het debat van partijen door de beugel kan. Mede door het notoir moeilijke appelprocesrecht is dit geen sinecure en leidt het tot cassatieklachten die vaak uitvoerig toegelicht (moeten) worden.

Maar waarom dijen die procestukken in cassatie en ook in feitelijke instanties eigenlijk uit? Vranken noemt voor de cassatie – naast de vrees voor aansprakelijkheid wegens een incompleet middel – daarvoor twee dingen die ook voor de feitelijke instanties van belang zijn. Allereerst noemt hij het appelprocesrecht ‘notoir moeilijk’. Dat is juist. Wil men bijvoorbeeld een goede memorie van grieven opstellen dan moet men zich realiseren dat 1) appel een voortzetting is van het debat in eerste instantie (zodat men moet reageren op de stellingen uit de eerste aanleg), 2) de grieven zich moeten richten tegen het dictum in eerste aanleg wat men wil bestrijden (en de overwegingen die daartoe leiden) en 3) men – welhaast met een kristallen bol – zo goed mogelijk zal moeten anticiperen op eventuele nieuwe argumenten waarmee de wederpartij bij memorie van antwoord zal komen. Het pleidooi is immers met de Spoedwet Kei7 afgeschaft en vanwege de tweeconclusieleer (art. 347 Rv) mogen nadien in beginsel geen nieuwe grieven weren of feiten worden aangevoerd. Het is dus niet zo vreemd dat advocaten nu zijn opgekomen tegen de recente beperking van het eerste processtuk in appel per 1 april 2021 tot 25 of 15 pagina’s, afhankelijk van het soort processtuk. Het enige processtuk wat er in appel nog toe doet, wordt ernstig beperkt terwijl advocaten wel voor het eindproduct verantwoordelijk blijven.

Een tweede signalering van Vranken betreft het afdoen op de stelplicht. Daarin staat hij overigens niet alleen.8

Een (kans op een) dergelijke afdoening blijft niet zonder gevolgen voor de wijze waarop een advocaat zijn werk zal (moeten) doen. Wanneer een partij (en daarmee een advocaat) het aanmerkelijke risico loopt dat een procedure na één ronde wordt afgedaan op de stelplicht, waarbij Vranken opmerkt dat een hof zich daarbij soms in allerlei bochten wringt, dan moet die advocaat zo veel mogelijk ‘op zeker’ gaan. Het komt mij dan aannemelijk voor dat dit een escalerend effect heeft. Dit noopt immers tot het streven naar volledigheid, vooral omdat men vooraf niet zelden moeilijk kan inschatten in welke richting het debat zich zal bewegen.

Bij een tekort aan rechters en forse werkdruk9 lijkt een dergelijke afdoening op de stelplicht verklaarbaar, ook al staat dit op gespannen voet met de waarheidsvinding.10

Op papier ziet de wet er overigens goed uit: er is een nieuw artikel ingevoerd met betrekking tot de mondelinge behandeling dat de rechter expliciet de bevoegdheid geeft om partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen nader te onderbouwen (art. 87 lid 2 onder b Rv). Ook kan de rechter partijen verzoeken om hem nadere inlichtingen te geven (art. 87 lid 2 onder a Rv).11 Een tweede kans dus voor het geval dat het debat zich verder ontwikkelt en nadere informatie nodig is. Maar gaat die rechter dat met die forse werkdruk ook doen? En mag een advocaat daar op vertrouwen? Als gezegd zal een advocaat voor zijn cliënt zo min mogelijk risico’s (moeten) lopen. Hij zal dus ‘op safe’ gaan en dus al het eventueel denkbare en nodige aanvoeren en onderbouwen. Een tweede kans is er wel op papier, maar in de praktijk is die allerminst gegarandeerd.

Nóg verdere beperking: de bewijslevering mag binnenkort in beginsel niet meer tijdens de procedure

Dan ligt er ook nog een wetsontwerp bij de Tweede Kamer tot aanpassing van het bewijsrecht12, waarbij bewijsverrichtingen zo veel mogelijk voorafgaand aan de procedure dienen te worden verricht. Ook daarbij wordt aan advocaten weer een groot voorspellend vermogen toegedicht, waarop zij vervolgens ook zullen worden afgerekend: zij zullen zich vooraf in extenso rekenschap moeten geven van welke bewijsmiddelen nodig en voorhanden zijn om die alvast bij het eerste processtuk in het geding te brengen, wil men niet hangende de procedure het risico lopen te worden gestraft met het feit dat men in die instantie geen bewijs mag leveren. Het behoeft weinig fantasie dat ook hier sprake zal zijn van escalatie en overcompensatie: ook ten aanzien hiervan liever één voorlopig getuigenverhoor te veel dan een verloren zaak in eerste aanleg met alle executieperikelen van dien.

Maar is het burgerlijk procesrecht dan niet dienend aan álle partijen?

De Haan merkt op dat algemeen aanvaard is dat civiele procedures dienen als middel voor het verwezenlijken van de materiële rechten van burgers en bedrijven.13 Dat betekent dat het burgerlijk procesrecht dienend zou moeten zijn aan álle betrokken partijen en dus niet uitsluitend aan de rechter. Waar het immers de verantwoordelijkheid van partijen is – waarop de rechter hen ook afrekent – om voldoende rechtsfeiten te stellen en bij betwisting te bewijzen, zal een procespartij daar dan ook voldoende tijd en vooral ook ruimte voor moeten krijgen.

Hoe moet het dan wel?

Zeker waar het de juridisch wat ingewikkelder zaken betreft die zich naar de aard niet lenen voor de ‘buurtrechter’ en waarbij de rechterlijke macht juist baat heeft bij professionele procesvertegenwoordiging, zou het procesrecht moeten de-escaleren. Er is zonder twijfel bij advocaten sprake van een escalatie uit vrees voor aansprakelijkheid. Dat bestrijd je dus niet met nog méér beperkingen, straffen en met het inbouwen van nog meer potentiële ongelukken. Daarvoor is precies het omgekeerde nodig. Het procesrecht moet gebruikersvriendelijker worden. Daarbij is de regierechter een goede stap, indien die ook daadwerkelijk na een eerste ronde aangeeft wat er ontbreekt en wat nog nodig is. Indien partijen (en hun advocaten) het vertrouwen hebben dat wanneer zij hun werk naar beste kunnen aanleveren de rechter ruimte geeft aan een zich nog verder ontwikkelend debat indien dat noodzakelijk is, dan zal dat sneller de-escalerend werken.

Conclusie

Als togadragers werken we allen aan één en hetzelfde product: de rechtsbescherming die een burger moet (kunnen) hebben. Dat vereist dat deelnemers ook állen voldoende ruimte binnen het stelsel krijgen. Die ruimte is voor partijen en hun advocaten sinds 2002 echter stapsgewijs ingeperkt. Dat lijkt onder meer tot gevolg te hebben dat processtukken steeds omvangrijker worden en dat er wat betreft de stelplicht sprake is van een escalatie.

Escalatie bestrijd je niet met nóg verdere inperking, maar door de-escalatie en het vertrouwen dat de rechter zich niet in allerlei bochten wringt om de zaak op de stelplicht af te doen, maar ruimte geeft aan een te ontwikkelen debat. Als we deze ontwikkelingen geen halt toeroepen, dan biedt het stelsel al op korte termijn geen adequate rechtsbescherming meer en leidt dat tot die eigenrichting die we nu juist met die rechtsbescherming willen voorkomen.

Noten

  1. In 2002 werd het model in eerste aanleg van eis, antwoord en daarna comparitie ingevoerd. Daarbij werden de re- en dupliek in beginsel geschrapt. Recentelijk sneuvelden het pleidooi in hoger beroep en wordt er in kort geding geprocedeerd of de memorie van grieven in een procesreglement mag worden beperkt tot 25 pagina’s.
  2. A.A. Duk, ‘Het einde van de advocatuur zoals u die kende?’ in: P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, F.E. Vermeulen & B.T.M van der Wiel (red.), Middelen voor Meijer, Liber Amicorum mr. R.S. Meijer, Den Haag Boom 2013, p. 71-82.
  3. H. de Bock, ‘Advocaten bemoeilijken de rechtsgang’, http://www.mr-online.nl/bock-advocaten-bemoeilijken-rechtsgang/.
  4. Groenewald, ‘De traagheid van het civiele geding. Over doorlooptijden en perverse prikkels’, NJB 2018/260, onder meer verwijzend naar: R.H. de Bock, ‘De toekomst van de civiele rechtspraak; Een pleidooi om de rechter niet te ontlasten’ (Oratie Amsterdam UvA), Uitgeverij Paris, 2017. De Bock vergelijkt de ‘gewone’ rechtspraak met de ontwikkeling die de civiele cassatierechtspraak heeft doorgemaakt en vraagt zich af of een dergelijke discussie voor de civiele feitenrechtspraak ook niet wenselijk zou zijn. Groenewald maakt daarvan dat er op grote schaal zaken worden aangebracht ‘die er niet toe doen’. De Wolff plaats daarbij m.i. terecht vraagtekens (NJB 2018/497), nu werkelijk elke onderbouwing van die stelling ontbreekt.
  5. B.M. Vranken, ‘De omvang van cassatiestukken in civiele zaken’, NJB 2018/997.
  6. Hij verwijst in dat kader in voetnoot 37 naar HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:404, NJ 2017/147, waarin een cassatieadvocaat aansprakelijk werd gesteld, nadat A-G Spier in een conclusie had gesteld dat het middel niet aan de eisen van artikel 402 Rv voldeed.
  7. Stb. 2019, 241.
  8. Zie bijvoorbeeld: W.D.H. Asser, ‘Stelplicht, een kraaienpoot op de weg van de waarheidsvinding’, TCR 2012, afl. 4, p. 107; K.G.F. van der Kraats, ‘De stelplicht: geen kraaienpoot maar een “sinkhole”’, AA 2018, afl. 3, p. 262-266 (AA20180262) en J. de Haan, ‘Over kraaienpoten en “sinkholes”. Een kritische blik op het afdoen op de stelplicht’, AA 2021/0450.
  9. Zie bijvoorbeeld: https://decorrespondent.nl/10751/rechters-en-hun-medewerkers-hebben-het-veel-te-druk-maar-dat-is-niet-het-ergste-de-rechtspraak-lijdt-eronder/2344749257422-602603ab. Zie ook recent: https://nos.nl/artikel/2382375-rechters-kritisch-over-inloopkamers-zaken-worden-afgeraffeld.
  10. Zie daarover: W.D.H. Asser, Asser-Procesrecht-3-Bewijs, Deventer-Kluwer 2017, nr. 74 en R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van de feiten in een civiele procedure, diss. Tilburg 2011, Kluwer 2011, p. 33 en p. 98-100.
  11. De Haan trekt hieruit de conclusie dat de rechter op de zitting aldus een actieve rol kan aannemen om zo de materiële waarheidsvinding te bevorderen: J. de Haan, ‘Over kraaienpoten en “sinkholes”. Een kritische blik op het afdoen op de stelplicht’, AA 2021/0450.
  12. https://www.tweedekamer.nl/kamerstukken/wetsvoorstellen/detail?dossier=35498&id=2020Z11540.
  13. de Haan, ‘Over kraaienpoten en “sinkholes”. Een kritische blik op het afdoen op de stelplicht’, AA 2021/0450.
jw alt

Jan Wouter Alt

Cassatieadvocaat

Profiel-pagina
Advertentie