Zo moet het niet (2)

Niet alleen wordt het werkproces vaak gebrekkig ingericht, ook worden herhaaldelijk juridische fouten gemaakt (de zojuist besproken problematiek van stellen en bewijzen vormt een brug tussen beide). In elk vak, dus ook in het onze, moet voortdurend in kwaliteit worden geïnvesteerd. Permanente studie en ontwikkeling zijn noodzakelijk. Onvoldoende tijd daarvoor uitruimen omdat de zaken dat niet toelaten, is het paard achter de wagen spannen.

De juridische kerntaak van de advocaat is uitleg. Hét gereedschap daarbij is taal. De taalkundige betekenis van de gebruikte bewoordingen en de daarmee tot uitdrukking gebrachte bedoeling spelen een belangrijke, maar wisselende rol bij uitleg van contracten, andere schriftelijke stukken, wetten en rechterlijke uitspraken. Ten aanzien van al deze uitlegkwesties wordt vaak de fout van een letterlijke, en van de feitelijke en juridische context geabstraheerde, lezing gemaakt. Hierna wordt met name ingegaan op fouten gemaakt bij uitleg van wetten en rechterlijke uitspraken. Maar eerst volgt een korte aanloop.

Sinds het Haviltexarrest (1) weten we dat de uitleg van overeenkomsten draait om het contextueel bepaalde redelijke vertrouwen. In het DSM/Fox-arrest (2) is de rol die taal daarbij speelt, gepreciseerd: in praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen van de overeenkomst, gelezen in de context van het contract als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg daarvan vaak van groot belang. (3) Dit neemt niet weg dat een daarvan afwijkende gemeenschappelijke partijbedoeling prevaleert; derden worden tot op zekere hoogte beschermd door artikel 3:36 BW.

Een stap verder gaat de rechtspraak van de Hoge Raad over de uitleg van cao’s. Na een valse start, die inhield dat de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn (4), aanvaardde hij dat die bewoordingen naar objectieve maatstaven moeten worden uitgelegd. (5) Hiermee strookt dat elk individueel beding in de context van de gehele cao moet worden uitgelegd en dat daarbij ook mag worden gelet op de aannemelijkheid van die uitleg. Zoals in het DSM/Fox-arrest staat, wordt deze objectivering gerechtvaardigd door het feit dat een cao bestemd is om de rechtspositie van een onbepaald aantal derden uniform te regelen. Hierbij past dat als tussen de contracterende partijen vaststaat dat zij een andere bedoeling hadden dan strookt met de betekenis van de gebruikte bewoordingen, naar objectieve maatstaven uitgelegd, die afwijkende bedoeling zelfs in hun onderlinge verhouding niet geldt. (6) De cao-maatstaf strekt namelijk niet alleen tot objectiverende, maar ook tot uniformerende uitleg.

Deze objectiverende uitleg geldt ook voor andere stukken die bestemd zijn om mede de positie van derden te regelen, zoals een akte waarin een goederenrechtelijk recht op een onroerende zaak wordt gevestigd of overgedragen (7), een splitsingsakte (8), een octrooischrift (9) of – tot op zekere hoogte – een testament. (10)

Ook wetten zijn eenzijdig opgestelde schriftelijke stukken die bestemd zijn om de positie van derden te regelen. Maar de uitlegmethodiek is hier veel genuanceerder dan bij de eerder besproken stukken met beoogde derdenwerking het geval is. De bedoeling van de wetgever is meestal kenbaar uit de daarbij behorende toelichting. Maar principieel bindt de wetgever door de wet en niet ook door de daarop gegeven toelichting, die heeft te gelden als een eerste gezaghebbend commentaar. Toch mag (ook) wetsuitleg niet worden vereenzelvigd met taalkundige uitleg van de bewoordingen waarin zij is gesteld. Die betekenis is natuurlijk wel van belang, evenals de wetsgeschiedenis, en herhaaldelijk zelfs van beslissende betekenis. Dit kan met name het geval zijn bij recente wetgeving als zij zorgvuldig is geformuleerd en doordacht. In het afgelopen jaar heeft de Hoge Raad weer een reeks uitspraken gedaan waarin wetsuitleg plaatsvindt aan de hand van wettekst en wetsgeschiedenis, vaak ook gecombineerd met de ratio van de wettelijke regeling. Aldus bijvoorbeeld over (i) de mogelijkheid om in een beroepsprocedure tegen een uitspraak van de huurcommissie een tegenverzoek te doen11; (ii) de keuzemogelijkheid van de rechter in geval van een verzoek tot gedwongen medewerking aan een schuldsanering (12); (iii) de reikwijdte van het fiscale verschoningsrecht van de advocaat met betrekking tot gelden die op zijn derdenrekening staan (13); (iv) de nadere omlijning van het begrip ‘bestanddeel’ in artikel 3:4 BW (14) en (v) de positie van de huurder na eigendomsoverdracht bij timesharing. (15)

Toch moet (ook) het belang van de taalkundige betekenis van de formulering van de wet worden gerelativeerd. Dat bleek het afgelopen jaar in een geval waarin de toepassing van een schuldsaneringsregeling tussentijds werd beëindigd zonder verlening van een schone lei. Volgens artikel 350 lid 5 Fw verkeert de schuldenaar dan van rechtswege in staat van faillissement zodra de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. De Hoge Raad oordeelde echter dat de bepaling slechts bedoelt de rechter de verplichting op te leggen om tegen die dag het faillissement uit te spreken. (16)

Inderdaad is dat het betere systeem, maar dat neemt niet weg dat de cassatierechter hier, zonder omwegen en zelfs in een drieformatie, contra legem oordeelt. Enigszins vergelijkbaar is de uitleg die hij aan de Warmtewet 2014 gaf. (17) Deze wet is een implementatie van een Europese richtlijn. (18) Zij bevat een limitatieve regeling van kostenposten die aan een afnemer van warmte in rekening mogen worden gebracht. Daarmee was in strijd dat huurders van oudere wooncomplexen ook een post ‘kostenleiding afgifte’ kregen gefactureerd. Kantonrechter en hof oordelen dat deze extra post ontoelaatbaar is, gezien het systeem en de bepalingen van de wet. A-G Wissink concludeerde tot verwerping van het cassatieberoep, maar de Hoge Raad vernietigde en oordeelde, verkort weergegeven, dat de tekst van de wet en de richtlijn zich niet verzet tegen correctie van de forfaitaire variabelen voor individueel warmteverbruik. Een correctiemogelijkheid is bovendien in overeenstemming met het standpunt van de branchevereniging van woningcorporaties en met het systeem van de Warmtewet 2018. Daardoor wordt een rechtvaardige verdeling van de totale kosten van warmtelevering over alle bewoners bewerkstelligd en ongerechtvaardigd onderscheid tussen de verbruikers vermeden, aldus het arrest, dat kan worden gezien als een geval van anticiperende wetsinterpretatie. De wettekst vervult hier niet de gebruikelijke rol van uitgangspunt van uitleg maar, zoals Schoordijk het uitdrukte, van ‘negatief geldigheidvereiste’. Overigens mist het argument in die rol doel, gezien het limitatieve stelsel van geoorloofde kostenposten. Wat daarvan zijn: de wettekst is niet steeds uitgangspunt bij wetsuitleg. En in dit geval speelde de Hoge Raad resultaatsvoetbal. Dit is ver verwijderd van het simpele ‘het staat er toch’?

Uit dit arrest blijkt bovendien nog iets anders, namelijk dat het van belang kan zijn of een wet is opgesteld door het ministerie van Justitie, dan wel door een vakdepartement. In binnen- en buitenland is wetgeving van vakdepartementen over het algemeen van (duidelijk) mindere kwaliteit dan wetgeving afkomstig van het ministerie van Justitie. (19) Dat blijkt uit het geval van de Warmtewet, die is opgesteld door het ministerie van Economische Zaken. Een tweede voorbeeld is artikel 2 Wkkgz (20), opgesteld door het ministerie van Volksgezondheid, dat luidt, voor zover relevant:

1. De zorgaanbieder biedt goede zorg aan.
2. In afwijking van het eerste lid verleent een alternatieve-zorgaanbieder slechts zorg die buiten noodzaak niet leidt tot schade of een aanmerkelijke kans op schade voor de gezondheid van de cliënt, waarbij de rechten van de cliënt zorgvuldig in acht worden genomen en de cliënt ook overigens met respect wordt behandeld.
Hoe moet deze bepaling worden uitgelegd? Wat er staat, nadert taalkundig tot het onbegrijpelijke. De wetsgeschiedenis biedt geen zinvol aanknopingspunt. Beleidsdoelstellingen en modieus jargon zijn de wetgeving binnengeslopen; de samenhang met het algemene vermogensrecht is onvoldoende onderkend. Daarom moet de advocaat zich bij de uitleg van een dergelijke wet soms tamelijk vrij opstellen tegenover de wettekst. In het algemeen verplicht een opdracht tot de inachtneming van de zorg van een goed opdrachtnemer (artikel 7:401 BW). Deze norm geldt ook voor de geneeskundige behandelingsovereenkomst (artikel 7:453 BW). Tegen deze achtergrond is de meest aannemelijke interpretatie van het artikel dat daarmee geen risicoaansprakelijkheid is bedoeld, maar niets anders dan wat zou gelden als de bepaling niet was geschreven. Het artikel is dus overbodig. (21)

Ook wetssystematische argumenten kunnen essentieel zijn. Al negentig jaar geleden schreef Scholten in zijn Algemeen deel (22) dat de wet zo veel mogelijk als eenheid moet worden begrepen. Iedere wetsbepaling moet in beginsel ook in verband met samenhangende bepalingen worden uitgelegd, zodat zij tezamen een consistent geheel vormen. (23) Dit staat in onze dagen nog recht overeind. Het afgelopen jaar speelde de systematische wetsuitleg de hoofdrol bij zulke uiteenlopende beslissingen als (i) overeenkomstige toepassing van de exhibitieregeling van artikel 843a Rv op een rechtsbetrekking die voortvloeit uit onrechtmatige verkrijging en gebruik van bedrijfsgeheimen (24); (ii) bewijsbeslag mag een strafrechtelijk procedure niet onaanvaardbaar doorkruisen (25); (iii) de regeling van de verzekerde bewaring van een failliet moet worden uitgelegd in het licht van de strafvorderlijke regeling van de voorlopige hechtenis (26); (iv) de mogelijkheid van rangwisseling van een pandrecht geïntroduceerd naar analogie van diezelfde in de wet geregelde mogelijkheid in het geval van hypotheek, mede gelet op de soortgelijkheid van beide rechten (27); (v) inkleuring van de vage norm van artikel 6:162 BW in de driehoeksverhouding van het recht op domeinnaam, handelsnaam en merk (28) en (vi) bij een beroep op verjaring is de verlengingsgrond van artikel 2:19 BW overeenkomstig van toepassing in de context van heropening van faillissement op grond van artikel 194 Fw, hoewel artikel 2:23 lid 5 BW het tegendeel bepaalt. (29)
Wetssystematische uitleg raakt aan richtlijnconforme uitleg. Europees recht is bovendien nationaal recht voor zover het daarin al is geïmplementeerd of zich voor directe toepassing leent. (30) Veel regels van Europees recht zijn van openbare orde, zodat zij binnen de grenzen van de rechtsstrijd ambtshalve door de rechter moeten worden toegepast. (31) Zij slaan, zo nodig, dwars door het partijdebat heen en kunnen dit geheel of ten dele overbodig maken of aanvullen. Wij leven in een meerlagige rechtsorde. Uitleg moet dus, in een coördinatie van rechtsnormen, niet alleen in een horizontale context plaatsvinden, binnen regels van nationale oorsprong, maar ook in een verticale context.

Tegen deze achtergrond is het in onze rechtscultuur meestal goed geld naar kwaad geld gooien om, met een beroep op de formulering van de wet, een contra-intuïtief resultaat te verdedigen. De concrete wetsuitleg moet praktisch werkbaar zijn en de sanity check doorstaan. Zie in deze zin in het afgelopen jaar: (i) wie per ongeluk de moedermaatschappij in plaats van de dochter heeft gedagvaard moet in de gelegenheid worden gesteld alsnog de juiste partij op te roepen (32); (ii) in een voor de kantonrechter gevoerde verzoekschriftprocedure tot vernietiging van een besluit (artikel 2:15 BW) kan ook een beroep worden gedaan op nietigheid van dat besluit (artikel 2:14 BW), hoewel dit eigenlijk in een dagvaardingsprocedure moet gebeuren (33); (iii) een schadestaatprocedure staat in beginsel alleen open voor wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding, maar een ‘redelijke en op de praktijk afgestemde wetstoepassing’ rechtvaardigt hierop een uitzondering te maken voor het geval van een verplichting tot schadevergoeding die op de borg rust (34); (iv) bij de beoordeling of een verzoekschrift tot toekenning van een transitievergoeding tijdig is ingediend, wordt een ‘voor de hand liggende en in de praktijk gangbare en goed hanteerbare uitleg van de wettelijke regeling’ aanvaard (35); (v) de omvang van een gecedeerde vordering wordt mede bepaald door de zorgplicht van de cederende bank; hetzelfde resultaat kan worden bereikt langs de weg van artikel 6:145 BW; daartussen bestaat ‘samenhang en uitwisselbaarheid (36)’ en (vi) aanvaarding van de mogelijkheid van rangwisseling wordt ook bij pand aanvaard ‘om aan de behoeften van de praktijk tegemoet te komen’. (37)
De slotsom is dat het onjuist is om de wet uit te leggen aan de hand van de taalkundige betekenis van de wettekst, als uitgangspunt of zelfs als het hele menu, eventueel gecompleteerd door een korte excursie naar Tekst & Commentaar, zoals toch vaak gebeurt. Wetsuitleg is de kunst (geworden) van het vinden van de juiste balans tussen de in aanmerking komende bronnen. Het gaat daarbij om onderlinge afstemming van alle relevante feiten, omstandigheden en interpretatietechnieken. Een algemeen geldende, vaste rangorde van de bronnen van uitleg valt niet aan te wijzen, maar in de moderne rechtsvinding hebben het systeem van het recht, de ratio van de regel en de aannemelijkheid en de praktische bruikbaarheid van de resultaten, aan betekenis gewonnen.

Dit is de tweede aflevering van een drieluik. De eerste aflevering verscheen in Advocatenblad 5.