Vriend van de Hoge Raad roept veel vragen op

Ook u kunt sinds 1 juli inspraak krijgen in een procedure bij de Hoge Raad. Deze mogelijkheid bestaat al als door de feitenrechter een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad wordt voorgelegd.¹ Vanaf 1 juli kan een inbreng van derden worden gevraagd in procedures bij alle bestuursrechters.² De Wet amicus curiae en kruisbenoemingen³ maakt het mogelijk dat alle hoogste bestuursrechters de mening van derden kunnen vragen over een zaak die bij hen voorligt. Daarmee wordt beoogd de rechtsontwikkeling te verbeteren.  

Daarnaast kunnen andere hoogste bestuursrechters als raadsheerplaatsvervanger mede een arrest van de Hoge Raad gaan wijzen. Op deze wijze wordt invulling gegeven aan rechtseenheid tussen de hoogste bestuursrechters. In deze bijdrage ga ik in op ‘de vriend van de Hoge Raad’, de amicus curiae. Daarbij komt het belang voor de verschillende rechtsgebieden aan bod en licht ik de kern van de regeling toe. Bij het bespreken van de regeling passeren vragen de revue waarvan ik vermoed dat die in de praktijk aan bod gaan komen, zoals het verstrekken van stukken aan de derde of een eigen belang van de derde. Vanwege mijn ervaring met cassatieprocedures bij de belastingkamer van de Hoge Raad ga ik na op welke wijze de Hoge Raad gebruik kan gaan maken van de inbreng door derden. Gaat dit in de praktijk leiden tot meer verwijzing naar een gerechtshof?  

De hoogste bestuursrechters⁴ kunnen de amicus curiae inzetten. Dat betekent dat de belastingkamer van de Hoge Raad derden om inbreng kan vragen, terwijl de strafkamer en de civiele kamer dat niet kunnen. Dat verschil lijkt mij niet wenselijk. Al is het nog maar de vraag of de inbreng door derden voor de Hoge Raad van nut kan zijn vanwege de beperkte taak die de Hoge Raad heeft (zie paragraaf 4).  

De inbreng door derden zien we bij de Hoge Raad al terug in de prejudiciële procedure waarmee de feitenrechter een rechtsvraag aan de Hoge Raad kan voorleggen. Deze mogelijkheid is ingevoerd voor de civiele kamer en later uitgebreid naar de belastingkamer.⁵ Ook bestaat het voornemen om dit mogelijk te maken in strafzaken.⁶ In lijn daarmee kan ik me voorstellen dat de amicus curiae ook wordt ingevoerd voor de strafkamer en de civiele kamer van de Hoge Raad.  

Artikel 8:12b van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) regelt de wettelijke mogelijkheid om anderen dan partijen in de gelegenheid te stellen schriftelijke opmerkingen te maken. De achterliggende gedachte is dat met de inbreng van derden een bijdrage kan worden geleverd aan de rechtsontwikkeling. Het doel van de inbreng van meedenkers is om de rechter een beter, breder beeld te geven van de mogelijke maatschappelijke gevolgen van een te nemen beslissing.⁷ Deze procedure is bedoeld voor een beperkt aantal zaken waarin de inzet toegevoegde waarde kan brengen voor de rechtsvormende taak van de hoogste bestuursrechters. Verwacht wordt dat het per hoogste bestuursrechter, dus ook voor de belastingkamer van de Hoge Raad, zal gaan om maximaal tien tot vijftien zaken per jaar.⁸ 

3.1 Beslissing van de rechter 

Het is aan de rechter om te bepalen of anderen dan partijen in de gelegenheid worden gesteld een inbreng in de procedure te leveren.⁹ De rechter kan kiezen voor verschillende werkwijzen variërend van het benaderen van specifieke personen tot open internetconsultaties.¹⁰ Ook de wijze waarop de inbreng kan plaatsvinden, is voorbehouden aan de rechter. In de memorie van toelichting (mvt) wordt opgemerkt dat het de voorkeur heeft derden bij de procedure te betrekken voordat een conclusie door de Advocaat-Generaal wordt genomen.¹¹ Voor de belastingkamer van de Hoge Raad sluit dat aan bij het mondelinge pleidooi dat kan worden gehouden voordat een conclusie door de Advocaat-Generaal wordt genomen.  

3.2 Voornemen voorleggen aan partijen 

De rechter dient het voornemen om opmerkingen van derden te vragen aan partijen voor te leggen.¹² De partijen kunnen vervolgens schriftelijk op dat voornemen reageren. Daarbij kunnen wensen voor de vraagstelling worden gegeven of suggesties voor bepaalde te benaderen personen worden gedaan. Ook kunnen suggesties worden gedaan over de stukken die ter beschikking worden gesteld aan de derde dan wel openbaar worden gemaakt.¹³ In de mvt wordt niet genoemd dat partijen de rechter kunnen verzoeken geen inbreng aan derden te vragen. Mijns inziens bestaat die mogelijkheid wel omdat partijen er belang bij kunnen hebben geen derden bij hun procedure te betrekken, bijvoorbeeld vanwege geheimhouding of omdat gevreesd wordt voor een inbreng waar bepaalde belangen van de derden achter kunnen zitten. Nadat partijen op het voornemen van de rechter hebben gereageerd, beslist de rechter of een schriftelijke inbreng wordt gevraagd en op welke wijze.  

3.3 Reactie door partijen op inbreng 

Nadat de amicus curiae zijn inbreng heeft gegeven, worden partijen in de gelegenheid gesteld schriftelijk op de inbreng van de amicus curiae te reageren.¹⁴ Hiermee wordt het vereiste van hoor en wederhoor gewaarborgd. De rechter kan vervolgens bepalen of de derden die opmerkingen hebben gemaakt ter zitting worden uitgenodigd om over hun opmerkingen te worden gehoord. Partijen worden hiervan in de uitnodiging van de zitting op de hoogte gesteld en kunnen ter zitting reageren op de opmerkingen en toelichtingen van de amicus curiae.¹⁵ Het uitnodigen van de amicus curiae ter zitting kan volgens mij toegevoegde waarde bieden als bijvoorbeeld bij de rechter vragen bestaan over de toepassing van een regeling in de praktijk. De rechter kan dan gerichte vragen stellen en doorvragen. Als in de toeslagenprocedures inbreng van derden zou zijn gevraagd, was vermoedelijk eerder duidelijk geworden hoe omvangrijk het probleem in de praktijk was.  

3.4 Stukken ter beschikking stellen aan derden 

Artikel 8:12b Awb regelt niets over de wijze waarop de inbreng kan worden gevraagd en welke documenten daarbij moeten worden verstrekt. In de mvt staat dat de rechter niet verplicht is om alle op de zaak betrekking hebbende stukken ter beschikking te stellen aan de amicus curiae.¹⁶ De mogelijkheid is er blijkens de mvt wel om stukken ter kennis van de derden te brengen. Ik vraag mij af hoe dit in de praktijk zal gaan. Hoe verhoudt deze mogelijkheid zich tot het uitgangspunt dat de belastingprocedure achter gesloten deuren plaatsvindt?¹⁷ En hoe verhoudt dit zich tot artikel 67 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) waarin de geheimhoudingsplicht van de inspecteur is geregeld? Anonimisering van de stukken is een mogelijkheid. Ook kan worden gedacht aan ondertekening van een geheimhoudingsverklaring door de derde waarbij dan tevens kan worden verklaard dat geen belangen bij de voorliggende vraag aanwezig zijn. Het ter beschikking stellen van stukken aan de amicus curiae zou mijns inziens in alle gevallen pas mogelijk moeten zijn na toestemming van partijen, die de betreffende conceptstukken mogen beoordelen. Indien de inbreng via een openbare internetconsultatie wordt gevraagd, zal daar mijns inziens zeer terughoudend mee moeten worden omgegaan voor zover dit verder gaat dan de reeds gepubliceerde uitspraken.  

3.5 Mogelijke dilemma’s 

De eenvoudige regeling in artikel 8:12b Awb laat veel mogelijkheden open waardoor in de praktijk vragen over de toepassing kunnen ontstaan. De vraag is wat de rechter zal doen als een van de partijen bezwaren heeft tegen het vragen van een inbreng van een derde. Of wat zal de rechter doen als een partij een derde aandraagt voor het geven van een inbreng? En wat als de andere partij bezwaren heeft tegen de inbreng door die derde? Het is dan aan de rechter om te besluiten of de inbreng wordt gevraagd en aan wie. De rechter zou er bijvoorbeeld voor kunnen kiezen om een brede inbreng te vragen via internet. Maar ook daar kunnen bezwaren tegen bestaan, omdat dan onduidelijk is wie een inbreng gaat leveren en wat de belangen van die derde zijn. Dit bezwaar kan ook bestaan als de rechter degenen die een inbreng mogen leveren kiest. De Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak heeft ook aandacht gevraagd voor het uitnodigingsbeleid in relatie tot de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter. In reactie daarop is opgemerkt dat de rechter zorgvuldig de voordelen van het vragen van de inbreng afweegt tegen de mogelijke nadelen waarbij de beginselen van een behoorlijke procesvoering in acht moeten worden genomen.¹⁸ Als een partij gemotiveerde bezwaren heeft tegen de inbreng door een bepaalde derde, dan zou dat er mijns inziens toe moeten leiden dat de rechter aan die derde geen inbreng vraagt.

4.1 Hoge Raad is geen feitenrechter 

De Hoge Raad is als enige hoogste bestuursrechters geen feitenrechter. Daarmee zijn de mogelijkheden voor de Hoge Raad om een inbreng aan derden te vragen mijns inziens beperkter dan voor de andere hoogste bestuursrechters. De inbreng die de Hoge Raad vraagt, zal dan vermoedelijk met name zien op de uitleg van wettelijke bepalingen. Maar heeft de Hoge Raad daar derden voor nodig?  

Mag de Hoge Raad ook vragen hoe arresten in de praktijk worden toegepast of wat de gevolgen zijn van een bepaalde uitleg van een wettelijke bepaling in de praktijk? Mag de Hoge Raad bijvoorbeeld nagaan hoe steekproeven door de inspecteur worden genomen en hoe een statisticus daar tegenaan kijkt? Ik denk dat de Hoge Raad dan al snel om feitelijke informatie vraagt, dan wel in ieder geval feitelijke informatie ontvangt. Dat strookt niet met het uitgangspunt dat in beginsel in cassatie geen ruimte meer is voor een onderzoek van feitelijke aard. De gevraagde input zou kunnen worden gekwalificeerd als feiten van algemene bekendheid waar de Hoge Raad wel acht op mag slaan. Dat zijn feiten die niet voor betwisting vatbaar zijn.¹⁹ Dat hiervan sprake is ligt niet voor de hand, omdat voor feiten van algemene bekendheid doorgaans geen deskundige nodig is. In ieder geval zullen partijen in de gelegenheid moeten worden gesteld op de input die de derde levert te reageren, waardoor door hen op de feitelijke input kan worden gereageerd. Ik vraag mij af hoe de Hoge Raad daarmee om zal gaan. Het ligt voor de hand dat de Hoge Raad de input gebruikt voor het formuleren van rechtsregels en de procedure verwijst naar de feitenrechter zodat de feitenrechter deze nieuwe informatie in zijn oordeel kan betrekken.  

Stel dat de inspecteur van de Belastingdienst naheffingsaanslagen loonbelasting heeft opgelegd op basis van een steekproef. In geschil is of de steekproef op de juiste wijze is uitgevoerd en representatief is. De Hoge Raad kan een aantal deskundigen op het gebied van steekproeven zoals een statisticus vragen toe te lichten aan welke voorwaarden steekproeven moeten voldoen. Kan de Hoge Raad dan ook vragen of de steekproeven volgens de deskundige in de aanhangige procedure aan de voorwaarden voldoen? Ik denk van niet, omdat de toepassing van de kennis in de procedure aan de feitenrechter is.  

Ik ben benieuwd op welke wijze de Hoge Raad de amicus curiae gaat inzetten nu de Hoge Raad geen feitenrechter is en of het dus wel mogelijk gaat zijn om een vriend van de belastingkamer van de Hoge Raad te worden.  

4.2 Zitting bij de Hoge Raad 

Artikel 8:12b Awb evenals enkele bepalingen over de zitting worden in artikel 29 AWR van overeenkomstige toepassing verklaard voor de procedure bij de belastingkamer van de Hoge Raad. De Hoge Raad kan zelf het initiatief nemen voor een zitting. In verband daarmee wordt artikel 29c AWR als volgt gewijzigd:  

’1. In het eerste lid, eerste zin, wordt «bepaalt de Hoge Raad dag en uur waarop de zaak door de advocaten van partijen zal kunnen worden bepleit» vervangen door «dan wel de Hoge Raad een onderzoek ter zitting geraden acht, bepaalt de Hoge Raad het tijdstip van de zitting».’  

In het huidige artikel 29c AWR staat dat de zaak door advocaten van partijen kan worden bepleit. In de nieuwe tekst komt niet meer terug dat de zaak door advocaten moet worden bepleit. In een eerder blog ‘Amicus Curiae: Mag iedereen straks pleiten bij de Hoge Raad?’ heb ik aan de orde gesteld dat uit de tekst van de bepaling straks niet meer de eis voortvloeit dat alleen een advocaat bij de Hoge Raad kan pleiten.²⁰ In die blog concludeer ik dat dit niet de bedoeling van de wetgever moet zijn geweest. Vermoedelijk is het bepleiten van een zaak in de zin van artikel 29c AWR gezien als een zitting bij de Hoge Raad ter beoordeling van feiten. In uitzonderlijke gevallen houdt de Hoge Raad een zitting ter vaststelling van feiten over bijvoorbeeld de ontvankelijkheid van een beroepschrift. De praktijk zal moeten uitwijzen of de Hoge Raad straks de belastingplichtige of zijn belastingadviseur toelaat om een pleidooi te houden.  

Als de feitenrechter met toepassing van artikel 27gc AWR een rechtsvraag die in meerdere zaken speelt aan de belastingkamer van de Hoge Raad voorlegt dan bestaat al de mogelijkheid om andere dan partijen in de gelegenheid te stellen schriftelijk opmerkingen te maken en om hen uit te nodigen ter zitting aanwezig te zijn.²¹ De inbreng door derden is dan ook niet nieuw. Een belangrijk verschil is dat in de prejudiciële procedure de zaak teruggaat naar de feitenrechter nadat de Hoge Raad de rechtsvraag heeft beantwoord. Bij inschakeling van de amicus curiae is de Hoge Raad cassatierechter met de beperkingen die een cassatieprocedure met zich meebrengt.  

Sinds 1 juli kunnen derden een inbreng in een lopende procedure geven. Dit kan alleen bij de hoogste bestuursrechters, waardoor dit ook kan bij de belastingkamer van de Hoge Raad. Het gevolg daarvan is dat de procedurele verschillen tussen de belastingkamer en de civiele en strafkamer van de Hoge Raad nog groter zijn geworden.²² Ook moet nog blijken wat de toegevoegde waarde is voor de Hoge Raad nu de Hoge Raad geen feitenrechter is.  

Het inschakelen van derden in een procedure zal in de praktijk de nodige vragen gaan oproepen. De rechter beslist of de inbreng van een derde wordt gevraagd en op welke wijze. Daarbij dient rekening te worden gehouden met eventuele belangen van de derden die een inbreng geven. Ook moet zorgvuldig worden afgewogen of en zo ja, welke stukken aan de derden ter beschikking worden gesteld. De partijen moeten de gelegenheid krijgen op het voornemen van de rechter te reageren en op de inbreng van de derde te reageren. Het beginsel van hoor en wederhoor moet voorop blijven staan. Wat mij betreft, dient doorslaggevend belang te worden toegekend aan het standpunt van partijen over het al dan niet vragen van een inbreng door de amicus curiae en zo ja, op welke wijze.  

Mr. A.J.C. Perdaems is fiscaal advocaat bij Hertoghs advocaten.