De liberalen kunnen er eigenlijk niet meer omheen. De Tweede Kamer nam dit voorjaar een motie voor schrapping van artikel 120 Grondwet met een ruime meerderheid aan. Deze maand werd na een nieuwe motie de druk opgevoerd. Demissionair minister van Binnenlandse Zaken Kajsa Ollongren zegde toe te onderzoeken op welke manier een constitutioneel hof opgericht zou kunnen worden.Daarmee prijkt het toetsingsverbod, dat al sinds het ontstaan van de Grondwet van Thorbecke in 1848 een heet staatsrechtelijk hangijzer is, weer hoog op de politieke agenda. Tijdens gesprekken met informateur Tjeenk Willink onderstreepte zowel CDA-fractievoorzitter Wopke Hoekstra als D66-leider Sigrid Kaag het belang van constitutionele toetsing. Het is aan hen om de VVD tijdens de kabinetsformatie over de streep te trekken. Zo niet met inhoudelijke argumenten, dan met klassiek politiek handjeklap.  

Na jaren van radiostilte klinkt de roep om de staatsrechtelijke hervorming luid en duidelijk. De Staatscommissie herziening parlementair stelsel (Commissie-Remkes) pleitte in 2019 zelfs voor een constitutionele toets van wetten in formele zin door een nieuw op te tuigen constitutioneel hof ‘om te voorzien in een betere spreiding van staatsmacht en het vullen van een lacune in de rechtsbescherming’.  

Vorige maand stelde ook de zogeheten Venetië Commissie van de Raad van Europa dat Nederland de invoering van een constitutioneel hof moet overwegen. De commissie kwam tot dat advies wegens de toeslagenaffaire en de kritische conclusie dat de Nederlandse rechtspraak heeft bijgedragen aan de instandhouding van harde wetgeving.  

De toeslagenaffaire en de daarmee gepaard gaande nieuwe bestuurscultuur die Rutte en Kaag beogen, geeft voorstanders van het toetsingsverbod de nodige wind in de rug. Volgens de motie waarin de Kamer deze maand om een onderzoek vroeg toetsen de Eerste Kamer en de Tweede Kamer onvoldoende aan de Grondwet, zoals bijvoorbeeld bij de toeslagenaffaire zou zijn gebleken. De VVD was een van de weinige partijen die tegen de motie stemde.  

Voorzitter van de Raad voor de rechtspraak Henk Naves schreef onlangs in een brief aan de informateur dat het toetsingsverbod moet worden opgeheven om daarmee de positie van burgers in de rechtsstaat verder te versterken. ‘Geef rechters de mogelijkheid om wetten te toetsen aan de Grondwet om een nieuwe toeslagenaffaire te voorkomen,’ aldus Naves.  

Vertrouwen

Erik Verweij klein 2
Erik Verweij

Oud-GroenLinks-Kamerlid Femke Halsema kwam tot dusver het dichtst bij de grondwetswijziging. In 2002 diende zij een wetsvoorstel in met als doel grondwettelijke toetsing van formele wetten door de rechter mogelijk te maken. De eindstreep werd echter niet gehaald omdat de VVD halverwege de rit plots dwars ging liggen. Terwijl de liberalen in eerste lezing zich wél voorstander toonden.  

Eeuwig zonde, vindt advocaat en VVD-lid Erik Verweij van Yur Advocaten & Consultants in Rotterdam. Hij maakt zich al sinds zijn rechtenstudie kwaad over het toetsingsverbod. ‘Het idee erachter is vreemd. De wetgever mag zelf bepalen of hij vindt dat de wetgever binnen de grenzen blijft. Het is belangrijk dat er iemand is die onafhankelijk in concrete situaties beoordeelt of wetgeving aan bepaalde eisen voldoet nadat die wetgeving eenmaal tot stand is gekomen. Het enige vangnet nu zijn de mensenrechtenverdragen.’  

Toetsing door een rechter op basis van de Grondwet komt het maatschappelijk draagvlak ten goede, meent Verweij. ‘De heersende lijn is dat de wetgever het laatste woord heeft of slechts ingrijpt op basis van regels uit Brussel. Maar rechters doen uitstekend werk en zijn een waardevolle noodrem. Zeker voor de politiek die soms uit de bocht vliegt, overenthousiast is of situaties niet kan overzien.’  

Tom Barkhuysen klein
Tom Barkhuysen

Tom Barkhuysen, partner bij Stibbe en hoogleraar staats- en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden, noemt twee andere bezwaren van het toetsingsverbod. ‘Doordat er niet mag worden getoetst aan de Grondwet, maar wel aan Europees recht en internationale verdragen, wordt de eigen Grondwet als het ware gediscrimineerd.’  

Het tweede probleem is volgens Barkhuysen dat we in het kielzog van het toetsingsverbod ook niet kunnen toetsen aan algemene rechtsbeginselen als evenredigheid en rechtszekerheid. ‘Terwijl je de formele wetgever wel graag wilt binden aan die beginselen. Als ze voor bestuursorganen gelden waarom dan niet voor de formele wetgever? Daardoor is onze onrechtmatige wetgevingsdoctrine totaal beheerst door het Europese en internationale recht. Er ontstaat geen moderne jurisprudentie meer over de Grondwet en rechtsbeginselen.’  

Aalt Willem Heringa, hoogleraar vergelijkend constitutioneel en administratief recht aan Maastricht University, meent dat de rechter ook een rol kan spelen in het vertrouwen in de parlementaire democratie. ‘Rechters worden vaak als ondemocratisch gezien. Maar volgens mij draagt goede rechtspraak bij aan het vertrouwen dat mensen in het staatsbestel hebben. De Urgenda-zaak heeft bij het grote publiek iets teweeggebracht. Men vond het interessant om te zien dat de rechter door middel van zo’n uitspraak de politiek houdt aan eigen beloftes, eigen afspraken en aan het zorgen voor een goede toekomst. Daar moet de politiek juist blij mee zijn.’  

Heringa somt andere voorbeelden op, over de toeslagenaffaire, de Groningse gaswinning en de stikstofuitstoot. ‘Minister Henk Kamp besloot destijds dat er gas mocht worden gewonnen. De bestuursrechter zei in 2015 dat de minister dat besluit niet goed had gemotiveerd vanwege het welzijn van de Groningers. Dat heeft het parlement gestimuleerd er beter naar te kijken. Bij de stikstofcrisis zie je hetzelfde. Rechters dragen bij aan vertrouwen door indien nodig de wetgever op de vingers te tikken. Daar is niets mis mee, iedereen maakt fouten. Rechters en politici.’  

Gewone rechter

Aalt Willem Heringa
Aalt Willem Heringa

Nederland is in de wereld een buitenbeentje als het gaat om constitutionele toetsing. Verweij zocht uit dat het met name in landen als Irak, Cuba, Noord-Korea en Saoedi-Arabië nog op de Nederlandse manier gaat, dus zonder toetsing. ‘Dat is niet echt een gezelschap waarin je je wilt bevinden.’  

Begin dit jaar constateerden onderzoekers van Maastricht University in het rapport Rechtsvergelijkend onderzoek constitutionele toetsing dat in alle omringende landen een vorm van constitutionele toetsing van formele wetten bestaat. Bijna alle onderzochte stelsels gingen tot het midden van de vorige eeuw uit van de onaantastbaarheid van de formele wet. Daarin kwam verandering in de tweede helft van de vorige eeuw. Er kwam een hernieuwd inzicht in het belang van de handhaving van de grondwet, en de daarin neergelegde bevoegdheidsverdelingen, fundamentele beginselen en grondrechten.  

Heringa werkte mee aan het onderzoek, een opdracht van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. ‘Zelfs Frankrijk heeft sinds een decennium een toetsingsrecht. Terwijl daar de rechter altijd werd gezien als bouche de la loi: geen rechtsvormer maar toepasser. Het is heel gek dat Nederland het niet heeft. Het doet onrecht aan je eigen Grondwet. Waarom heb je zo’n ding als de rechter er niets mee kan behalve er een gemeenteverordening aan toetsen?’  

In het onderzoek wordt uitgebreid gekeken naar de wijze waarop constitutionele toetsing is vormgegeven in verschillende landen. Duidelijk is dat er grote verscheidenheid bestaat in de inrichting van het systeem. Zo kan constitutionele toetsing worden gecentraliseerd bij een constitutioneel hof dat exclusief bevoegd is om te toetsen, zoals in België, Duitsland en Frankrijk. Andere mogelijkheid is om de bevoegdheid neer te leggen bij niet-gespecialiseerde rechtbanken, zoals in het Verenigd Koninkrijk en Scandinavië. In deze landen kan de gewone rechter toetsen. Een combinatie van deze twee vormen is ook mogelijk. Uit het onderzoek blijkt dat in landen waar de gewone rechter wetten toetst sprake is van een meer terughoudende opstelling dan wanneer wordt getoetst door een constitutioneel hof.  

Het voordeel van toetsen door een gewone rechter is volgens Heringa dat deze er niet mee aan de haal gaat. ‘De politiek kan met deze conclusie worden overtuigd om het toetsingsrecht aan de gewone rechter te geven. Maak je een constitutioneel hof dan zie je in Duitsland, België en Frankrijk dat die je vaker voor de voeten gaat lopen. Instituties willen het eigen belang niet ontkennen. Of dat erg is, is de vraag.’  

Ook Verweij is voorstander van toetsing door een gewone rechter. ‘Ik heb gezien hoe goed voorbereid rechters zijn als ze moeten toetsen aan verdragen, dus ik heb er alle vertrouwen in dat dat goed komt.’ Het levert volgens Verweij niet veel meer werk op voor de rechterlijke macht of de advocatuur. ‘Het gebeurt niet zo vaak dat er wordt getoetst aan verdragen. De wettelijke uitzondering voor kleine horeca op het rookverbod in 2005 is een voorbeeld waarbij de Hoge Raad ingreep in wetgeving. En bij de invoering van de coronapas is regelgeving getoetst aan het EVRM. Interessante uitspraken maar het is niet zo dat de rechtbanken met dit soort procedures gaan overlopen. Een speciaal hof vind ik niet nodig. Dat kost geld en procedures gaan dan nog langer duren.’  

Barkhuysen vindt dat, wanneer het alleen om toetsen aan grondrechten en beginselen gaat, moet worden aangesloten op het systeem dat nu al geldt voor verdragen. ‘Dan kan elke rechter toetsen zonder dat je allerlei moeilijke procedures naar een hoger hof nodig hebt met het tijdsverlies en de kosten van dien.’  

Wanneer toetsing aan de hele Grondwet mogelijk wordt, kiest Barkhuysen voor een constitutioneel hof. ‘Dan kan ook getoetst worden aan bepalingen over de verhouding tussen regering en parlement bijvoorbeeld. Voor dat soort vragen ligt een grondwettelijk hof voor de hand. Je kunt het ook beide toestaan. Toetsen aan grondrechten en beginselen bij de gewone rechter, zoals we gewend zijn met de toetsing aan verdragen, en voor de overige bepalingen bij een apart hof.’  

Het juiste momentum

Michiel van Nispen
Michiel van Nispen

Heringa, Barkhuysen en Verweij hopen dat het nieuw te vormen kabinet nu de kans pakt om constitutionele toetsing mogelijk te maken. Of ze er vertrouwen in hebben is vraag twee. SP-Kamerlid Michiel van Nispen is er evenmin gerust op. Volgens hem heerst binnen de Kamer hier en daar de angst dat de rechter op de stoel van de politiek gaat zitten. Met name op de rechtervleugel wordt met afschuw gesproken over een dikastocratie, in reactie op de Urgenda-uitspraak en het stikstofvonnis van de Raad van State. Van Nispen ziet het anders. ‘Onze wetgevende macht is weerbaar en we kunnen dingen beter doen. Het is aan de wetgever om in eerste instantie heel goed rekening te houden met grondrechten en mensenrechten. Maar als de rechter op een gegeven moment vindt dat de wetgever het heeft laten afweten, dan ben ik heel blij als we een rechter hebben die daaraan mag toetsen. Daarmee wordt er niets verschoven in het machtsevenwicht. De balans kan er juist beter van worden.’  

Van Nispen hoopt dat de formerende partijen het momentum benutten, ontstaan door de toeslagenaffaire. ‘Diezelfde affaire veroorzaakte een doorbraak in de discussie over de gefinancierde rechtsbijstand. Dat geldt hiervoor ook. We gaan onze rechtsstaat kennelijk pas versterken als we zien dat het is misgegaan. Laat dit dan maar het moment zijn en grijp het aan.’  

Ook Barkhuysen denkt dat dit het moment is om door te pakken. Hij verwijst naar een conclusie van de staatsraden advocaat-generaal Widdershoven en Wattel van begin juli over de evenredigheidstoets door de bestuursrechter. Volgens hen is het toetsingsverbod een blokkade om tot evenredige uitkomsten te komen. ‘Bij de toeslagenaffaire zie je hetzelfde. Ook daar nam men aan dat ze de evenredigheidstoets niet konden uitvoeren. Als het toetsingsverbod wordt afgeschaft, zou de rechter zich als onderdeel van de trias politica vrijer voelen om in te grijpen als de formele wetgever iets doet wat onevenredig uitpakt.’  

Volgens Barkhuysen is het eigenlijk moeilijk om niet voor afschaffing van het verbod te zijn. ‘Maar het is zo volatiel in de politiek. Het sentiment kan zo weer omslaan. Terwijl van opheffing een preventieve werking uitgaat. Het kan ervoor zorgen dat er beter wordt nagedacht voordat er een bepaalde wet wordt aangenomen. Daar begint het natuurlijk. Bij goede wetgeving die zo is gemaakt dat toetsing niet nodig is.’  

Sleutel

Ulysse Ellian
Ulysse Ellian

De sleutel ligt bij de formerende partijen, in het bijzonder de VVD, tegenstander van schrapping van artikel 120 én de grootste partij. Vooralsnog houden de liberalen de poot stijf. ‘Het dossier is onderdeel van de kabinetsformatie en we moeten ernaar kijken, maar we houden onze bedenkingen’, zegt VVD-Kamerlid en justitiewoordvoerder Ulysse Ellian.  

De voormalig advocaat is erop tegen om vraagstukken waar de politiek niet uitkomt, door te schuiven naar de rechter. ‘Daar moet je voor waken. Dan betrek je de rechter in een politieke discussie en dat is onwenselijk. Er wordt binnen de VVD hard gewerkt aan een nieuwe bestuurscultuur, maar ik vraag me sterk af wat rechterlijke constitutionele toetsing daaraan toevoegt.’  

Volgens Ellian lijkt de roep om constitutionele toetsing voort te komen uit ongenoegen over het gebrek aan constitutioneel besef in het parlement. ‘Als er ongenoegen is, en dat is er klaarblijkelijk, moeten we dan niet zorgen dat het parlement meer doet aan constitutionele toetsing? Daar zijn allerlei vormen op te bedenken, zoals het model van het Verenigd Koninkrijk of Zweden. Maar ook de Raad van State geeft vrij uitgebreide adviezen waarin uitvoerig stil wordt gestaan bij grondwettelijke aspecten. Als de kritiek is dat de Kamer daar te weinig mee doet, kijk daar dan eerst naar.’  

De Maastrichtse hoogleraar Heringa vreest dat de hele discussie weer vastloopt door politieke stroperigheid. Vooral ook omdat wijziging van de Grondwet twee keer instemming van achtereenvolgende parlementen vereist. Precies daarop ging het de vorige keer mis.  

Heringa oppert om te beginnen met een informeel model naar het voorbeeld van het Verenigd Koninkrijk. ‘Daar doen ze aan toetsen met een twist. Ze kennen daar geen Grondwet, maar rechters kunnen wetten wel in strijd met de human rights act (grondrechten) verklaren. Het parlement lost het vervolgens op, blijkt uit de praktijk. Zo verzoenen ze het idee van parlementaire democratie met de rol van de rechter. In Nederland zou de wetgever de rechter kunnen vragen om te attenderen op wetgeving die ongrondwettelijk of ondeugdelijk is. Beloof die rechter dan dat het parlement vervolgens serieus naar die wet gaat kijken.’  

Wetsvoorstel Halsema constitutionele toetsing  

2002  

GroenLinks-Tweede Kamerlid Femke Halsema dient het wetsvoorstel in. Het voorstel introduceert een beperkte bevoegdheid tot constitutionele toetsing door de rechter. Het gaat daarbij om de bevoegdheid formele wetten te toetsen aan een aantal in de Grondwet genoemde subjectieve rechten.  

2004  

Het voorstel wordt in eerste lezing aangenomen door de Tweede Kamer.  

SP, GroenLinks, PvdA, Groep Wilders, D66, VVD, ChristenUnie, SGP en LPF stemden voor.  

2008  

Het voorstel behaalt een nipte meerderheid in de Eerste Kamer, ondanks een negatief advies van het kabinet-Balkenende IV. CDA, VVD en SGP stemmen tegen.  

2008-2017  

Het voorstel wacht op tweede lezing, nodig voor wijziging van de Grondwet.  

De VVD maakt in 2010 in de Tweede Kamer kenbaar het voorstel in tweede lezing niet te steunen. Daarmee wordt de vereiste tweederdemeerderheid onhaalbaar. GroenLinks-Kamerlid Liesbeth van Tongeren had de verdediging van het wetsvoorstel inmiddels overgenomen, maar het wetsvoorstel wordt niet meer in stemming gebracht.  

2017  

De Afdeling advisering van de Raad van State stelt dat het wetsvoorstel geacht moet worden te zijn vervallen. Het is aan de Tweede Kamer om dat formeel vast te stellen. Dat gebeurt in 2018, bij stemming.  

Zichtbare plek voor Grondwet
De Tweede Kamer wil dat in iedere rechtbank en andere plekken waar recht wordt gesproken, de Grondwet een zichtbare plek krijgt. Een voorstel daartoe van de ChristenUnie en Kamerlid Pieter Omtzigt is deze maand aangenomen. De voormalige CDA’er stelde eerder al voor dat de tekst van de grondwet in het gebouw van de Tweede Kamer wordt getoond. Kamerlid Don Ceder van de ChristenUnie benadrukte ‘dat de grondwet het anker is van onze rechtsstaat en de waarden weerspiegelt die we in Nederland belangrijk vinden. Of je nou rechter, officier van justitie, advocaat of cliënt bent: hoe mooi is het als een ieder die bij een rechtbank naar binnen loopt elke keer weer wordt herinnerd aan de grondwet die ons allen en de democratische rechtsstaat beschermt.’  

F3I2124-kleiner

Francisca Mebius

Redacteur

Profile page
Advertentie