Principiële vraag handhavingskader blijft onbeantwoord

De casus nog even in het kort: in het kader van zijn toezichthoudende taak heeft de Amsterdamse deken onder alle advocaten in zijn arrondissement een schriftelijke uitvraag gedaan naar de financiële kerngetallen¹ van het kantoor. Die kengetallen stellen de Unit Financieel Toezicht Advocatuur van de NOvA in staat kantoren gebaseerd op hun actuele financiële situatie in te delen in drie risicocategorieën. Aan de hand van die indeling kan de deken gericht en proactief toezicht houden op de financiële gezondheid van individuele advocatenkantoren.²

Een Amsterdams kantoor weigerde principieel de gevraagde kengetallen aan de deken te verstrekken. Na de beoordeling en afwijzing van een in overleg met deze advocaten aan de Raad van Discipline voorgelegd dekenbezwaar, zijn zowel de deken als de advocaten in beroep gegaan.³ Ook de landelijk deken heeft zich daarbij aangesloten door middel van een zogeheten dekenappel: een exclusief hoger beroep van de algemeen deken om een principiële uitspraak van het hof te verkrijgen. De drie partijen in appel hebben elk voor zich en met een eigen invalshoek beroepsgronden aangedragen. Omwille van de beperkte ruimte verwijzen wij daarvoor naar de uitspraak.

Van belang is hier vooral de beoordeling door het Hof van Discipline, dat twee vragen centraal stelt: (i) is de deken bevoegd de uitvraag te doen? en (ii) zijn de advocaten gehouden (en zo ja, op welke grond) aan de uitvraag te voldoen?

Wpta
Voor de beantwoording van de eerste vraag zoekt het hof aansluiting bij de uitgangspunten van de Wet positie en toezicht advocatuur (Wpta). De uitvraag voldoet volgens het hof aan die uitgangspunten en aldus houdt de deken preventief toezicht op regels die krachtens artikel 46 voor advocaten gelden. Ter uitwerking wijst het hof op de administratieplicht (artikel 6.5 Voda), de kernwaarde (financiële) integriteit en de zorgplicht voor de cliënt. De eerste vraag wordt dan ook bevestigend beantwoord. En ook voor de bevoegdheid van de deken om een algemene uitvraag te doen, is volgens het hof geen speciale wettelijke grondslag vereist, zoals de beklaagde advocaten en de algemeen deken hadden bepleit.

In deze opbouw is de conclusie van het hof dat de uitvraag zijn grondslag niet kan vinden in het tuchtrecht moeilijk te plaatsen. Als grond daarvoor merkt het hof op dat een dergelijk algemeen verzoek om inlichtingen zonder dat is gebleken van een wettelijk voorschrift (of enig ander signaal) niet kwalificeert als een verzoek dat verband houdt met een mogelijk tuchtrechtelijk onderzoek. Het hof kwalificeert de uitvraag als een vordering om medewerking in de zin van artikel 5:16 en 5:20 Awb. De vraag is dan waaruit in het kader van het (tuchtelijke) dekenbezwaar voor de advocaten de verplichting volgt om aan die vordering te voldoen.

Redelijk
De tweede vraag die dan voorligt is of de beklaagde advocaten gehouden zijn om aan de uitvraag te voldoen en zo ja op, welke grond. Het hof lijkt nu juist die prangende vraag niet als zodanig te beantwoorden, want het maakt een wat lastig te doorgronden denkstap. Bepalend voor deze tweede vraag is volgens het hof namelijk ‘of de uitvraag redelijk is’, waarmee het hof impliceert dat medewerking aan een onredelijke uitvraag mag worden geweigerd dan wel niet onbetamelijk is. Dit wordt niet uitgewerkt omdat het hof direct overschakelt op de vraag langs welke weg een weigering dient te worden gehandhaafd, nog voordat de vraag is beantwoord waarom de advocaten a priori aan de uitvraag moeten voldoen, met het gevolg dat weigering noopt tot handhavend optreden door de deken.

Uit de gemotiveerde onderbouwing van de Amsterdamse deken waarom hij kort gezegd juist de uitvraag in deze vorm nodig heeft om zijn toezichthoudende taak adequaat uit te voeren, trekt het hof de conclusie dat de uitvraag ‘niet onredelijk’ is. Dit oordeel lijkt te wijzen op een toets aan artikel 5:13 Awb waarin staat dat een toezichthouder zijn bevoegdheden alleen gebruikt voor zover dat redelijkerwijze noodzakelijk is. Waarom vindt het hof de uitvraag niet onredelijk? Zou een positieve accountantsverklaring niet kunnen volstaan in plaats van het opvragen en onderzoeken van alle kengetallen? Daarmee blijft ook de vraag van de grondslag van de verplichting tot medewerking onbeantwoord. Of moet die impliciet worden gelezen in artikel 5:20 Awb? In elk geval is die grondslag volgens het hof niet te vinden in het tuchtrecht.⁴

Instrument
Dat laatste is van belang bij de slotvraag die het hof adresseert: partijen hebben het hof gevraagd om zich uit te laten over welke weg (de tuchtrechtelijke of bestuursrechtelijke) dient te worden gevolgd bij een weigering aan de uitvraag te voldoen. De standpunten van de Amsterdamse deken en de landelijk deken lopen hier uiteen. Volgens de eerste was er geen sprake van een keuze omdat hij destijds geen ander instrument tot zijn beschikking had dan het dekenbezwaar. Pas sinds 1 juli 2021 zijn de last onder dwangsom en de last onder bestuursdwang ingevoerd op het niet-voldoen aan de verplichting op grond van artikel 5:16 Awb.⁵ De landelijk deken volgt nadrukkelijk het bestuursrechtelijke spoor: aangezien de grondslag van de uitvraag een bestuursrechtelijke bevoegdheid betreft, is handhaving ervan volgens hem uitsluitend mogelijk langs bestuursrechtelijke weg; het tuchtrecht ziet alleen op klachten en de concrete aanwijzing van niet norm-conform gedrag; en de tuchtrechtelijke weg zou minder waarborgen dan de bestuursrechtelijke (zonder dat uit de beslissing duidelijk wordt voor wie dat consequenties heeft); tot slot gaat het tuchtrecht uit van persoonlijke verwijtbaarheid, waar de kengetallen bij kantoren worden opgevraagd, aldus de landelijk deken.

Het hof hakt deze gordiaanse knoop door met de verwerping van het standpunt van de landelijk deken en de vaststelling dat de Amsterdamse deken destijds geen andere weg kon volgen dan die van het dekenbezwaar. Wij blijven dan ook een beetje op onze honger zitten, omdat het hof zich niet verder wil uitlaten over de te ontwikkelen tweewegenleer, anders dan dat het aan de deken is om te kiezen voor het geëigende handhavingsinstrument. Wel overweegt het hof nadrukkelijk dat het de deken ook in het kader van zijn toezichthoudende werkzaamheden vrijstaat een tuchtprocedure te starten.

Het eindoordeel van het hof luidt dat de deken de weigering om te voldoen aan de uitvraag tuchtrechtelijk kan handhaven en laten toetsen. Door niet onverkort aan het verzoek van de deken te voldoen, hebben de advocaten het toezicht van de deken belemmerd en dat is hen tuchtrechtelijk aan te rekenen.

Ontbrekende schakel
Zoals gesignaleerd, lijkt er in deze voor het overige niet-onbegrijpelijke motivering een belangrijke schakel te ontbreken: de grondslag voor gehoudenheid aan de uitvraag. Is dat louter belemmering van het toezicht? Dat valt niet goed aan te nemen, omdat er pas sprake kan zijn van belemmering als er op de eerste plaats een verplichting bestaat om aan de uitvraag te voldoen. De realiteit is dat de deken een dekenbezwaar heeft ingediend bij de tuchtrechter, een ambtshalve klacht. Een klacht over gedragingen van een advocaat maakt de bevoegdheid van de tuchtrechter een gegeven. Daarmee is het speelveld tuchtrechtelijk van aard en worden de spelregels gedicteerd door de open en pluriforme tuchtnorm van artikel 46 Advocatenwet. De bevoegde tuchtrechter zal dan op zoek moeten naar een tuchtrechtelijk, deontologisch ‘haakje’. ⁶ De vraag die openblijft, is welke deelnorm nu de grondslag vormt voor de verplichting om mee te werken aan de uitvraag. Het hof stelt immers vast dat de uitvraag zijn grondslag niet kan vinden in het tuchtrecht. We are still confused, but on a higher level.