‘Als er volgend jaar een prijsvraag komt voor de belangrijkste bestuursrechtelijke uitspraak van 2022 dan vermoed ik dat deze uitspraak hoog scoort,’ zegt voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Bart Jan van Ettekoven. Hij doelt op de einduitspraak van 2 februari van de grote kamer van de Afdeling bestuursrechtspraak in een zaak over een woningsluiting in Harderwijk. In deze en twee andere zaken vroeg Van Ettekoven eerder juridisch advies aan de staatsraden advocaat-generaal Wattel en Widdershoven over hoe intensief de bestuursrechter aan het evenredigheidsbeginsel moet toetsen. Zij kwamen in de zomer van 2021 met een aantal aanbevelingen waarin de bestuursrechter werd uitgedaagd stelling te nemen en het toetsen aan het evenredigheidsbeginsel een stap verder te brengen. Daar heeft de grote kamer nu gehoor aan gegeven.
In navolging van een van de aanbevelingen gaat de bestuursrechter bij het toetsen aan het evenredigheidsbeginsel onderscheid maken tussen de geschiktheid, noodzakelijkheid en evenwichtigheid van het overheidsbesluit. Als daarvoor aanleiding is, toetst de bestuursrechter ten eerste of het besluit geschikt is om het doel te bereiken, ten tweede of het een noodzakelijke maatregel is of dat met een minder vergaande maatregel kan worden volstaan en ten derde of de maatregel in het concrete geval evenwichtig is. De grote kamer neemt hiermee expliciet afstand van het zogenoemde ‘willekeur’-criterium dat al sinds 2015 minder werd toegepast.
Glijdende schaal
Bij de intensiteit van de toetsing is gekozen voor een glijdende schaal in plaats van de door de advocaten-generaal voorgestelde driedeling. Het recht is volgens Van Ettekoven te genuanceerd voor een standaard driedeling. ‘De glijdende schaal gaat van een volle toets aan de ene kant van het spectrum tot een terughoudende toets aan de andere kant van het spectrum. Bij bijvoorbeeld boetes of besluiten die echt ingrijpen op het leven van burgers zitten we aan de kant van de volle toetsing. Gaat het om besluiten met veel keuzevrijheid voor het bestuur, zoals de vraag op welke locatie de gemeente woningbouw wil realiseren, dan zullen we terughoudend blijven toetsen. Bij dat soort keuzes is het aan de gemeenteraad om een beslissing te nemen. We kijken dus naar het type bevoegdheid.’
De uitspraak is volgens Van Ettekoven uitdrukkelijk bedoeld als signaal van de drie hoogste bestuursrechters (de Afdeling bestuursrechtspraak, de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven) gezamenlijk. ‘We zeggen tegen burgemeesters: we hebben begrip voor je positie, je moet waken voor de openbare orde, maar je moet ook de belangen van burgers in ogenschouw nemen. Dat is ingewikkeld, want het kan ook gaan om belangen van omwonenden en van een gezin met minderjarige kinderen, zoals in de zaak over de woningsluiting in Harderwijk.’
Toeslagenaffaire
Is daarmee sprake van een trendbreuk? Nee en ja, zegt Van Ettekoven. ‘De Afdeling bestuursrechtspraak is besluiten al vanaf 2015 indringender gaan toetsen. De belangen van burgers zijn de laatste jaren steeds nadrukkelijker meegewogen, zoals je ziet bij de gaswinningsbesluiten. Nu ligt er ook echt een opdracht aan bestuursorganen en de bestuursrechter om kritischer te kijken naar de feiten en belangen die er spelen.’
Een directe relatie met de toeslagenaffaire ziet Van Ettekoven niet. ‘De burgervriendelijke uitspraken van de laatste tijd worden geframed als “ze zijn zich kapot geschrokken door de toeslagenaffaire dus gaan nu ineens burgervriendelijke uitspraken doen”. Zo is het niet. In ons reflectierapport van november vorig jaar over de kinderopvangtoeslagzaken hebben we geconcludeerd dat we zelf vanaf 2015 worstelden met welke koers we moesten varen. Dat heeft in de zaken over de kinderopvangtoeslag helaas te lang geduurd, maar uiteindelijk hebben we in oktober 2019 zelfstandig de koers gewijzigd. Toen zijn we in die zaken overgestapt van de alles-of-nietslijn naar de evenredigheidslijn. De toeslagenaffaire heeft natuurlijk wel iedereen wakker geschud. Sommigen zeggen dat het allemaal de schuld is van de rechter, dat die het had moeten voorkomen. Terwijl de werkelijkheid veel genuanceerder is. Wat ouders is overkomen is een gevolg van een cocktail van wetgeving, uitvoering en rechtsbescherming.’
Volgens de voorzitter zijn er wel belangrijke lessen te trekken uit de toeslagenaffaire. ‘Als je burgers op een juiste manier wilt bedienen, moet je zorgen voor goede wetgeving. Heldere regels die op een fatsoenlijke manier worden uitgevoerd. Als er dan iemand buiten de boot valt, is de rechter er om te kijken of er iets gecorrigeerd moet worden. Wij vragen van onszelf dat we kritischer zijn ten aanzien van de feiten en belangen. Dat we in de zaken waarin dat nodig is de burger de helpende hand moeten toesteken om duidelijker het verhaal en belang te verwoorden. Soms zullen we indringender gaan toetsen. Voor mezelf zie ik als opdracht dat we nog beter uitleggen wat we als bestuursrechter wel kunnen en wat we niet kunnen. We moeten duidelijker maken dat het bestuursrecht er niet is om het die ene burger die procedeert naar de zin te maken. De overheid heeft als taak de belangen van alle burgers af te wegen. Dat volgen wij kritisch, maar we gaan niet op de stoel van het bestuur zitten.’
Maatwerk
Of het aantal bestuursrechtszaken gaat stijgen nu de menselijke maat belangrijker wordt, is volgens Van Ettekoven lastig te zeggen. Hij verwacht niet dat deze uitspraak op zich leidt tot meer zaken. ‘Ik kan me wel voorstellen dat advocaten de komende tijd, vaker een beroep doen op het evenredigheidsbeginsel. Advocaten houden van actualiteit en pakken dit soort dingen snel op. Maar het mooie van evenredigheid is dat daar die nuance in zit van zowel het ene als het andere belang. Als de belangen van burgers in een procedure haaks op elkaar staan, kun je ze de spiegel voorhouden.’
De voorzitter heeft moeite met de term maatwerk als modekreet. ‘In sommige takken van het bestuursrecht kun je maatwerk toepassen, maar we hebben ook te maken met bestuursorganen die miljoenen beschikkingen per jaar afgeven, zoals de Belastingdienst. Bij dat soort uitvoeringspraktijken met geautomatiseerde beschikkingen is maatwerk een illusie. Als men dat verwacht, koersen we af op een grote teleurstelling. Bij heldere regels en een zorgvuldige uitvoering zou het in 98 procent van de gevallen goed moeten gaan. Dan resteert een gering percentage waarin maatwerk moet worden toegepast, allereerst door het bestuursorgaan en zo nodig daarna door de bestuursrechter. We moeten niet vergeten dat iedereen ook belang heeft bij voorspelbaarheid, gelijke behandeling en rechtszekerheid.’
Van Ettekoven geeft aan bestuursorganen de tip mee om te investeren in probleemoplossing aan de voorkant. ‘Investeer in menselijk contact met burgers en in goede voorlichting. Maak beter gebruik van de bezwaarprocedure om burgers uit te leggen hoe het zit of te luisteren waar de schoen wringt of waarom iemand geen vertrouwen meer heeft in de overheid. Dan zul je vaak zien dat burgers redelijk zijn en ook begrip hebben voor de taak van de overheid om publieke belangen te dienen. Bij een eventuele procedure toets de bestuursrechter of het besluit zorgvuldig is genomen, of het besluit goed is gemotiveerd en te snappen valt en of het in overeenstemming is met wet- en regelgeving. Als dat zo is, haalt de bestuursrechter er geen streep door.’
Wet in formele zin
De Raad van State heeft met de uitspraak van 2 februari 2022 stelling genomen over het evenredigheidsbeginsel in verhouding tot alle soorten beschikkingen met beleidsruimte van de overheid. Over het evenredigheidsbeginsel in verhouding tot een wet in formele zin en tot beleidsregels, andere onderdelen van de conclusie van de advocaten-generaal van juli 2021, heeft Van Ettekoven vorige week conclusies gevraagd aan de staatsraden advocaten-generaal Snijders en Widdershoven.
Afscheid grondentrechter
Vrijwel gelijktijdig met de uitspraak over het nieuwe toetsingskader voor het evenredigheidsbeginsel nam de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State grotendeels afscheid van de grondentrechter. Op basis hiervan liet de Afdeling bestuursrechtspraak bezwaren (‘gronden’) die voor het eerst in hoger beroep werden aangevoerd, buiten beschouwing als er geen goede reden was waarom die bezwaren niet al bij de rechtbank konden worden aangevoerd. De grondentrechter blijft alleen nog gehandhaafd in het omgevingsrecht, omdat in die zaken belangen van derde-belanghebbenden spelen. In alle andere zaken wordt de grondentrechter verlaten, blijkt uit twee uitspraken van 9 februari 2022.
Door het verlaten van de grondentrechter is het mogelijk in hoger beroep nieuwe bezwaren aan te voeren die niet eerder bij de rechtbank zijn aangevoerd. De Afdeling bestuursrechtspraak zal die nieuwe bezwaren voortaan inhoudelijk beoordelen. Hiermee sluit zij aan bij de andere hoogste bestuursrechters die geen grondentrechter toepassen. ‘De nieuwe rechtspraaklijn verhoogt de rechtsbescherming, draagt bij aan de rechtseenheid in het bestuursrecht en creëert voor de rechtspraktijk duidelijkheid,’ zegt Van Ettekoven. ‘We zijn soepeler in de procedure. De keerzijde is dat het weleens langer kan gaan duren. Dat nemen we voor lief.’
