Het eindeloze gevecht om het verschoningsrecht

Opvallender dan de uitspraak van de voorzieningenrechter in Den Bosch, was eigenlijk de reactie van het Openbaar Ministerie. Hoewel de uitspraak aan duidelijkheid niets te wensen overliet – de Staat kreeg onder uit de zak – deed het OM verwoede pogingen het beeld in zijn voordeel te kantelen.

In een persbericht kraaide het OM victorie: de toetsing van het verschoningsrecht door de eigen medewerkers was als rechtmatig bestempeld, de werkwijze van het OM conform de wet. De rechter zag slechts ruimte voor ‘enkele verbeteringen in de uitvoering’, aldus het OM.

Het OM ging daarbij echter voorbij aan het oordeel van de rechter dat de Staat het verschoningsrecht meermalen schond, onzorgvuldig handelde en een onwettige werkwijze hanteert op basis van een onduidelijke interne handleiding. De rechter legde het OM een rechtstreeks verbod op om nog langer vertrouwelijk e-mailverkeer tussen advocaat en cliënt in te zien.

Het persbericht van het OM is illustratief voor de houding van het OM in deze zaak. Ondanks opeenvolgende rechterlijke uitspraken vervolgt de dienst halsstarrig de ingeslagen weg. Van de oorspronkelijke strafzaak lijkt vrijwel niets meer over. Hoe kwam het zover?

DE ZAAK-CASTOR

De zaak speelt al sinds maart 2015, als FIOD en OM een strafrechtelijk onderzoek starten naar vermogensbeheerder Box Consultants uit het Brabantse Waalre, op verdenking van fraude/witwassen en valsheid in geschrifte door twee partners van de firma. Box neemt onmiddellijk de Stibbe-advocaten Daan Doorenbos, Muriël Rosing, Rogier Raas en Roderik Vrolijk in de arm. Doorenbos en Rosing zijn strafrechtadvocaten, de beide anderen zijn gespecialiseerd in het financiële recht.

Tijdens het langlopende onderzoek, Castor genaamd, vordert het OM in september 2015 bij IT-provider Winvision het e-mailverkeer van Box, in totaal zo’n twee miljoen berichten. In die enorme hoeveelheid e-mails bevinden zich 3.115 e-mails van Box aan de advocaten van Stibbe en vice versa. De e-mails bevatten onder mee de onderlinge communicatie over de verdenkingen, de strategie in de strafrechtelijke procedure en onderzoekswensen over het horen van bepaalde getuigen. Ze belanden niet alleen bij diverse opsporingsambtenaren van OM, FIOD en Belastingdienst, maar ook bij landsadvocaat Pels Rijcken.

Het OM meldt de verdediging niet dat het mailverkeer in beslag is genomen. Sterker, Winvision krijgt geheimhouding opgelegd. De vertrouwelijke mails tussen advocaten en Box worden evenmin ter beoordeling aan de rechter-commissaris voorgelegd. Het OM en de FIOD menen dat dat niet nodig is omdat de mails niet in beslag zijn genomen bij Box of bij Stibbe, maar bij een externe e-mailprovider.

Het OM en FIOD baseren hun werkwijze op de Handleiding Verwerking Geheimhoudersstukken, een stuk opgesteld door OvJ Christian Loos, eveneens zaaksofficier in het Castor-onderzoek. In deze niet-openbare handleiding is sprake van een ‘medewerker geheimhouder’, die bevoegd is om te beslissen of het verschoningsrecht van toepassing is. In geval van twijfel kan hij de beslissing doorschuiven naar de ‘geheimhouder officier van justitie’. Als die het ook niet nodig vindt om de kwestie voor te leggen aan de rechter-commissaris, gaat de betreffende informatie weer gewoon terug naar het onderzoeksteam. Vanaf dat moment zijn het in de ogen van OM en FIOD geen geheimhoudersstukken meer.

Uitgegrijsd
Concreet selecteert de FIOD ruim drieduizend potentieel vertrouwelijke e-mails uit de Winvision-data. Deze mails worden ‘uitgegrijsd’, zodat ze niet meer kunnen worden geopend, en voorgelegd aan de ‘medewerker geheimhouder’. Die beziet op basis van een ‘kop-staartbeoordeling’ of inderdaad sprake is van geheimhoudersstukken. De medewerker selecteert circa 150 mails en legt die voor aan een ‘geheimhouder officier van justitie’. Deze merkt, op basis van een inhoudelijke beoordeling, 55 bestanden aan als geheimhoudersstuk. De resterende bestanden gaan weer naar het onderzoeksteam.

Saillant is dat de geheimhouder-officier, Ronald Bliek, aanvankelijk alle geprivilegieerde mails tot verboden terrein verklaart en vernietiging beveelt. Zijn bevel wordt echter niet opgevolgd. In plaats daarvan vragen de onderzoeksleiders advies aan de landsadvocaat, die na inzage meent dat het verschoningsrecht niet van toepassing is. Op grond daarvan herziet Bliek zijn oordeel. Niet alle 3.115 e-mails, maar nog slechts 55 e-mails worden gekenmerkt als geheimhoudersstuk. Overigens worden ook deze berichten niet gewist.

De advocaten van Stibbe komen bij toeval achter de werkwijze van OM en FIOD. In december 2016 legt het OM beslag bij BDO, het vaste accountantskantoor van Box Consultants. Ze zijn op zoek naar een onderzoeksrapport dat BDO in opdracht van Stibbe heeft opgesteld. BDO beroept zich onmiddellijk op het (afgeleide) verschoningsrecht en waarschuwt Stibbe-advocaat Doorenbos. Hij concludeert dat het OM alleen maar weet kan hebben van dat rapport via het vertrouwelijke e-mailverkeer. Het proces-verbaal van de beslaglegging bevestigt dat vermoeden, evenals een tuchtzaak die het OM in 2017 begint tegen de BDO-accountants. De klacht wordt ongegrond verklaard, maar uit de stukken blijkt dat de tuchtklacht was gebaseerd op vertrouwelijke e-mails van Stibbe.

Bewijsbeslag
Zodra Doorenbos weet dat het OM vertrouwelijk e-mails in handen heeft en gebruikt in het onderzoek schakelt hij zijn kantoorgenoot Tim de Greve in om de zaak te onderzoeken. De Greve is gespecialiseerd in burgerlijk procesrecht. Hij begint diverse civiele procedures tegen de Staat (waarin telkens wordt vastgesteld dat het verschoningsrecht is geschonden) en laat in januari 2019 bewijsbeslag leggen op het dossier Castor om bewijsstukken veilig te stellen. Dit unicum lokt weer nieuwe procedures uit. Uiteindelijk stelt de Hoge Raad in februari 2021 De Greve c.s. in het gelijk. Weliswaar kan er geen beslag worden gelegd op het originele dossier, omdat daarmee het strafrechtelijk onderzoek wordt belemmerd, maar wel op een kopie van het dossier. In de zaak bij de Hoge Raad wordt Stibbe belangeloos bijgestaan door Alexander van der Voort Maarschalk, Thijs van Aerde en Milou van der Vegte van Houthoff.

Daarop geeft de rechtbank Den Bosch toestemming om opsporingsambtenaren te horen over de schendingen van het verschoningsrecht. Dat gebeurt in de zomer en het najaar van 2021. Onder de acht getuigen bevinden zich de ambtenaar geheimhouder en de geheimhouder-OvJ.

Valdispert
In de kortgedingdagvaarding benadrukt De Greve hoe weinig de getuigen zich weten te herinneren. Het lijkt wel alsof ze hun best doen vooral níét bij te dragen aan waarheidsvinding, klaagt hij. Bij de verhoren werden de getuigen steeds bijgestaan door advocaten van Pels Rijcken. Voorafgaand aan het verhoor kregen ze speciale training, waarin onder meer werd verteld dat de landsadvocaat tijdens het verhoor aan de getuigen een ‘instrumenteel knikje of blik’ zal geven. Om de stress de baas te blijven, werd hen in overweging gegeven Valdispert te slikken, een kalmerend middel dat sufheid kan veroorzaken en de rijvaardigheid beïnvloedt.

Ondertussen is de strafzaak tegen Box Consultants nog altijd niet voor de rechter gekomen. Of dat überhaupt gaat gebeuren, is onzeker. Al in 2017 seponeert het OM de zaak tegen twee verdachten en trekt het OM diverse verdenkingen in. In datzelfde jaar oordeelt het hof in Den Bosch bovendien dat het Castor-dossier geen enkele aanwijzing bevat dat Box de wet heeft overtreden, maar dat de zaak is gebaseerd op valse verklaringen van een rancuneuze oud-medewerker.

Omdat het OM en de FIOD volgens Stibbe echter nog altijd niet zijn gestopt met het schenden van het verschoningsrecht, vroegen de advocaten van Stibbe de voorzieningenrechter tussenbeide te komen.

DE EISEN VAN STIBBE

Stibbe legt begin dit jaar bij monde van Tim de Greve de vorderingen neer bij de voorzieningenrechter. OM en FIOD moeten in de eerste plaats voortaan de vertrouwelijkheid tussen advocaat en cliënt eerbiedigen. Als het OM en de FIOD tijdens een onderzoek stuiten op mogelijk geprivilegieerde informatie mogen ze die alleen inzien als de rechter, na het horen van Stibbe, daar toestemming voor geeft. Vertrouwelijke e-mails die de opsporingsdiensten nog altijd in hun bezit hebben, dienen te worden vernietigd. Er moet ook een einde komen aan het ‘uitgrijzen’ zoals het OM dat nu toepast.

Handleiding
Stibbe vordert ook de openbaarmaking van de zogenoemde Handleiding Verwerking Geheimhoudersstukken van het OM, ook wel het Protocol Geheimhouders genoemd. De handleiding vertelt opsporingsambtenaren hoe ze dienen om te gaan met advocaat-cliëntinformatie. In het verlengde daarvan zou het OM moeten worden verboden de handleiding nog langer te gebruiken. Nog voordat de zaak op zitting komt, geeft het OM de handleiding op 9 februari vrij. Opvallend, want tot dan toe werd het stuk angstvallig geheimgehouden. Tegelijkertijd maakt voorzitter Gerrit van der Burg van het college van procureurs-generaal bekend dat ‘gezien de ontwikkelingen in de jurisprudentie gewerkt wordt aan een nieuw exemplaar’. Een opvallende mededeling, want amper een halfjaar geleden had het OM nog aan de NOvA laten weten dat de handleiding de actuele werkwijze weergaf.¹

Wijdverbreid
In zijn pleidooi wijst De Greve op 22 februari de rechter erop dat het verschoningsrecht in Nederland in theorie goed is gewaarborgd, maar dat de praktijk een ander beeld laat zien. Binnen het OM en de FIOD besluiten opsporingsambtenaren zelfstandig over geheimhoudersstukken, zonder betrokkenheid van advocaat, deken of rechter, stelt hij. ‘De schendingen zijn reëel, concreet, wijdverbreid en in deze zaak al sinds in ieder geval 2015 aan de gang. Het moet stoppen.’

Volgens De Greve probeert de Staat ten onrechte de indruk te wekken dat alleen de FIOD grote hoeveelheden computerdata kan analyseren en dat strafrechtelijk onderzoek wordt belemmerd als ze voortdurend rekening moet houden met het verschoningsrecht. In de zaak-Castor gaat het om 3.115 e-mails op een totaal van twee miljoen ofwel 0,16 procent waar men vanaf moet blijven, betoogt hij.

De Greve noemt het verder onjuist dat de Staat meent dat er een andere procedure geldt bij het vorderen van gegevens van een derde dan bij beslag van direct betrokkenen. ‘Indien men weet of vermoedt dat tussen de in beslag genomen stukken geheimhoudersstukken zitten, moeten deze stukken onverwijld en via de ‘gesloten envelop procedure’ direct naar de rechter-commissaris.’

Vertrouwen
Volgens De Greve is dat ook het geval als de derde partij – in dit geval e-mailprovider Winvision – geen idee heeft van de inhoud van de mails en alleen daarom al geen beroep kan doen op het afgeleide verschoningsrecht. OM en FIOD wisten immers vooraf dat de data e-mailverkeer tussen Stibbe en Box zouden bevatten.

Bij aanvang van zijn pleidooi stelt De Greve de retorische vraag of de advocatuur te goedgelovig, zelfs naïef is geweest over het vertrouwen in de opsporingsinstanties. Aan het slot geeft hij zelf het antwoord. ‘De werkwijze binnen het OM en de FIOD is zo fundamenteel fout dat in dit kort geding niet slechts een kleine correctie of lichte bijschaving wordt gevorderd. We eisen toepassing van een wettige en rechtmatige werkwijze. De weg terug naar herstel van vertrouwen, de basis van het verschoningsrecht.’

HET VERWEER VAN PELS RIJCKEN

In hun verweer stellen Pels Rijcken-advocaten Sikke Kingma en Gijsbrecht Nieuwland dat het verschoningsrecht weliswaar van fundamenteel belang is voor een goede rechtsbedeling, maar daarmee niet absoluut en onbegrensd.

Kingma en Nieuwland wijzen erop dat artikel 126aa Sv voorschrijft dat het niet de rechter-commissaris maar de officier van justitie is, die in eerste instantie beslist of sprake is van geheimhoudersstukken. Daartoe moet hij de stukken inhoudelijk beoordelen. De OvJ kan vervolgens besluiten tot vernietiging of – als hij vindt dat de stukken deel moeten uitmaken van het onderzoeksdossier – voorleggen aan de rechter-commissaris. Ook de opsporingsambtenaren die onder gezag staan van de OvJ mogen volgens de wet kennisnemen van mogelijk geprivilegieerde informatie, aldus de beide advocaten. De discussie over de wenselijkheid van die werkwijze hoort niet thuis in de rechtszaal, maar in het parlement.

Waarborgen
Om het verschoningsrecht te eerbiedigen, heeft het OM bovendien extra waarborgen ingebouwd, stelden Kingma en Nieuwland, door de beoordeling van potentiële geheimhoudersstukken over te laten aan een geheimhouder-medewerker of geheimhouder-officier die niet bij het onderzoek zijn betrokken. Ze bestempelen dit als een ‘met waarborgen omklede bestendige werkwijze’. In een recente uitspraak heeft de Hoge Raad volgens hen expliciet toestemming gegeven aan de inzet van geheimhouder-functionarissen. ‘Met de inzet van geheimhouder-officieren en -medewerkers wordt juist voorzien in een verdere bescherming van het verschoningsrecht dan de wet vereist. De vorderingen zijn daarmee niet alleen ongegrond, maar zelfs contraproductief.’

Handreikingen
De Stibbe-advocaten hechten daarnaast te veel waarde aan de handleiding, betoogden de Pels Rijcken-advocaten. Het stuk bevat geen bindende voorschriften maar is slechts ‘een interne notitie met handreikingen’. Bovendien dateert de handleiding uit 2014 en vormt ze geen weergave van de huidige stand van het recht. ‘Voor zover de handreikingen uit de handleiding achterhaald zijn, worden ze dan ook niet meer gevolgd.’

Kingma en Nieuwland wijzen er verder op dat het ontoegankelijk maken van geprivilegieerde informatie gelijkstaat aan vernietigen. Met de werkwijze van OM en FIOD waarbij potentieel vertrouwelijke e-mail wordt ‘uitgegrijsd’ is wettelijk niets mis, betogen zij.

DE UITSPRAAK

Op 22 maart doet de voorzieningenrechter in Den Bosch uitspraak. Het OM en Pels Rijcken verliezen op nagenoeg alle punten. Volgens de rechter hadden de opsporingsdiensten de geprivilegieerde correspondentie tussen Stibbe en Box nooit mogen inzien. Dat was ook eenvoudig te realiseren geweest, oordeelt de rechter, door IT-bedrijf Winvision simpelweg te vragen het mailverkeer te filteren. Door dat verzuim heeft het OM het verschoningsrecht geschonden, luidt het vonnis. ‘Het verschoningsrecht wordt beschermd door artikel 6 en artikel 8 van het EVRM en de vraag rijst of de wijze waarop de Staat in dit geval uitvoering heeft gegeven aan artikel 126aa lid 2 Sv verenigbaar is met het EVRM.’

Het ‘uitgrijzen’ van gegevens voldoet evenmin aan artikel 126aa Sv, oordeelt de rechter, omdat ze dan nog steeds voorhanden zijn. Het OM krijgt dan ook de opdracht alle vertrouwelijke e-mail alsnog te vernietigen.² Het OM mag voortaan alleen nog e-mail van of naar Stibbe vorderen als de rechter het bezwaar van het kantoor ongegrond verklaart.

Onduidelijk
De Handleiding Verwerking Geheimhoudersstukken vindt evenmin genade in de ogen van de rechter. Zo is een geheimhouder-medewerker helemaal niet bevoegd vast te stellen of digitale bestanden geheimhoudersinformatie bevatten. Als op dergelijke gegevens wordt gestuit, moet dat meteen aan de OvJ worden gemeld. Die dient op zijn beurt onmiddellijk vernietiging te gelasten – hetgeen niet in de handleiding staat.

De rechter stelt ook vast dat de handleiding volgens het OM niet meer wordt toegepast en dat er een nieuwe in de maak is. Dat leidt volgens de rechter tot de conclusie dat de door de Staat en Pels Rijcken jarenlang bepleite ‘met waarborgen omklede bestendige werkwijze’ nogal onduidelijk is. Een conclusie die veel verder gaat dan alleen het Castor-onderzoek. Volgens de rechter is ‘de stelling gerechtvaardigd dat er op zijn minst een reëel gevaar is dat het verschoningsrecht in meerdere strafrechtelijke onderzoeken is of wordt geschonden’.³

Inhoudsloos
De rechter oordeelt dat het gebruikmaken van ‘geheimhoudersambtenaren’ en ‘geheimhoudersofficieren’ niet in strijd is met het bepaalde in de wet. Dat lijken echter inhoudsloze functies geworden, aangezien het OM sowieso geen geprivilegieerde correspondentie (meer) mag vorderen en vooraf moet laten filteren. En de nieuwe handleiding, waaraan wordt gewerkt? Die moet op bevel van de rechter openbaar worden, zodra deze klaar is.

Met het oog op het algemeen belang van de zaak voor de gehele advocatuur hadden ook de NVSA en NVJSA zich gevoegd, maar de rechter verklaarde hen niet-ontvankelijk. Niettemin is nu duidelijk geworden dat de zorgen om het verschoningsrecht terecht zijn, meent de NVSA. De vereniging zegt een systeem nodig te vinden dat voorkomt dat geheimhoudersinformatie überhaupt in beslag wordt genomen.

Hoge Raad
Tim de Greve ziet overeenkomsten met het onrechtmatig tappen van vertrouwelijke telefoongesprekken, een aantal jaren geleden. Dat resulteerde na de nodige procedures in een systeem met geheimhoudersnummers, die door het OM met rust gelaten worden. De advocaat verwacht dat er nu een soortgelijk systeem aan zit te komen, maar dan met geheimhouders-mailadressen.

Eén punt blijft nog open. De rechter heeft niet letterlijk gezegd dat de wet geen grondslag biedt om aan e-mail-correspondentie met advocaten minder bescherming te bieden dan aan schriftelijke correspondentie met advocaten. De Greve: ‘Wanneer Fiod en OM de brieven van de advocaat niet mogen lezen, behoort dat verbod evengoed te gelden voor de e-mails van de advocaat. Uiteindelijk zal de Hoge Raad daar ooit een uitspraak over moeten doen.’