‘Oligarchen glippen te gemakkelijk door het sanctienet’

‘De Nederlandse regering lag de afgelopen weken onder vuur omdat ons land in vergelijking met andere Europese lidstaten ‘slechts’ EUR 516 miljoen aan Russische tegoeden had bevroren. Dat is op zijn minst opmerkelijk omdat er volgens onderzoek van het Financieele Dagblad ongeveer EUR 80 miljard aan Russische tegoeden en economische middelen geparkeerd staat in Nederland. Een verklaring voor dit grote verschil vindt onder andere zijn grondslag in de onduidelijke terminologie in de Europese sanctieverordeningen. In plaats van definities die slechts voor één uitleg vatbaar zijn, bieden de Europese sanctieverordeningen (te) veel ruimte voor interpretatiegeschillen. Dat dit in de praktijk speelt, blijkt wel uit het gesteggel van de ING met relaties over betalingen aan het Russische staalconcern Severstal vanwege de sanctionering van Alexey Mordashov (eigenaar van Severstal Groep).

Het bevriezen van tegoeden van gesanctioneerde Russische natuurlijke personen en rechtspersonen vindt zijn grondslag in artikel 2 van Verordening (EU) nr. 269/2014. Op grond van dit artikel dienen alle tegoeden en economische middelen die eigendom zijn van of onder zeggenschap staan van gesanctioneerde personen en entiteiten te worden bevroren. Daarnaast is het verboden om, direct of indirect, tegoeden en economische middelen ter beschikking te stellen aan gesanctioneerde personen en entiteiten. Waar het eigendomspercentage helder is gedefinieerd (meer dan 50% eigendom), is het zeggenschapsbegrip vatbaar voor verschillende interpretaties.

De Raad van ministers van de EU (de “Raad”) heeft de reikwijdte van het zeggenschapsbegrip in 2018 nader toegelicht in algemene aanbevelingen (‘Beste praktijken van de EU voor de doeltreffende implementatie van beperkende maatregelen’). Hierin worden diverse criteria gegeven aan de hand waarvan zeggenschap kan worden vastgesteld. Deze criteria zorgen helaas eerder voor verwarring dan verheldering. Zeggenschap wordt bijvoorbeeld verondersteld aanwezig te zijn in het geval van ‘het hebben van het recht om alle of een deel van de activa van een rechtspersoon of entiteit te gebruiken’. Het hebben van het recht om “een deel” van de activa te gebruiken kan, vanzelfsprekend, verschillend worden geïnterpreteerd. Hoe hoog of hoe laag de drempelwaarde hiervoor is wordt niet nader toegelicht en is daardoor in de praktijk moeilijk toe te passen.

Russische oligarchen zijn zich terdege bewust van de formulering van de bevriezingsbepaling en spelen in op de ruimte die deze formulering hen biedt. Dmitry Mazepin, eigenaar van chemiebedrijf Uralchem, werd bijvoorbeeld op 9 maart 2022 door de EU onderworpen aan de bevriezingsmaatregel. Binnen een week verlaagde Mazepin zijn meerderheidsbelang in Uralchem tot een minderheidsbelang (48%). Het gevolg hiervan is dat Uralchem sanctierechtelijk niet langer als ‘eigendom’ van Mazepin kwalificeert. Het zeggenschapsbegrip zou in zulke gevallen als vangnet moeten fungeren, maar schiet hierin tekort. Afgezien van de onduidelijkheid over de reikwijdte van het zeggenschapsbegrip, is het namelijk uiterst tijdrovend, zo niet onmogelijk, om de juiste documenten te bemachtigen aan de hand waarvan zeggenschap al dan niet kan worden vastgesteld.

Uralchem is bovendien niet het enige voorbeeld waarbij deze problematiek zich voordoet. Op de sanctielijst staan onder andere vier (inmiddels deels voormalig) aandeelhouders van Alfa Groep, drie leden van de raad van bestuur van de Russische Spoorwegen en de CEO van energiegigant Rosneft. Opnieuw wordt er uitgekiend gereageerd door een deel van deze gesanctioneerde personen. Zo hebben twee aandeelhouders van Alfa Groep (het moederbedrijf van de Russische Alfa Bank) onmiddellijk na sanctionering hun eigendom overgedragen aan een niet-gesanctioneerde partij. Het cumulatieve aandeelhouderschap van gesanctioneerde personen daalde als gevolg daarvan van 82,6% naar 45,3%, voldoende om buiten de reikwijdte van het eigendomsbegrip te vallen. In de praktijk wordt het duidelijk dat dergelijke voorbeelden niet op zichzelf staan, maar een patroon vertonen.

Om de slagkracht van sancties te versterken, is duidelijkheid geboden. De Raad heeft hierin een sleutelpositie. In het geval dat de Raad op grond van artikel 215 van het Verdrag betreffende de Werking van de EU nieuwe bevriezingsmaatregelen instelt tegen personen en entiteiten, zou het een mogelijkheid zijn om opheldering te bieden over de reikwijdte. Zo kan er bij publicatie worden aangegeven welke entiteiten al dan niet of ten minste onder zeggenschap vallen van gesanctioneerde personen en entiteiten. Een variant hierop is het direct sanctioneren van personen en entiteiten die eigendom zijn van of onder zeggenschap staan van gesanctioneerde personen. In de wetenschap dat Uralchem eigendom was van Mazepin, had de Raad ertoe kunnen besluiten om Uralchem als zelfstandige entiteit te sanctioneren en de tegoeden direct te bevriezen. Echter, het sanctioneren van Russische individuen ligt economisch minder gevoelig bij sommige EU lidstaten dan het sanctioneren van Russische bedrijven waardoor mogelijk ook de eigen nationale economie wordt geraakt.

Een andere, laagdrempeligere, optie is het publiceren van aanvullende richtsnoeren en aanbevelingen. Op 8 april 2022 heeft de Commissie bijvoorbeeld nieuwe voorschriften gepubliceerd over de reikwijdte van het eigendomsbegrip. Hierin stelde de Commissie (voor het eerst) dat het eigendomsbegrip cumulatief van aard is. Dat wil zeggen dat eigendom verondersteld wordt aanwezig te zijn indien één gesanctioneerd persoon 30% van een entiteit bezit en een ander persoon 25% van dezelfde entiteit bezit (cumulatief 55%). Soortgelijke voorschriften zouden hoogst welkom zijn met betrekking tot het bepalen van zeggenschap. Nadere opheldering over de reikwijdte van het zeggenschapsbegrip kan er namelijk aan bijdragen dat er minder transacties door het sanctienet glippen. Dit zou de doeltreffendheid van de bevriezingsmaatregel ten goede komen.’

Sebastiaan Bennink is partner bij BenninkAmar Advocaten in Amsterdam. Hij is specialist op het gebied van economische sancties en exportcontrole.