Het kabinet is voorstander van gespreide toetsing aan de klassieke vrijheidsrechten. Iedere rechter kan dan in een bindend rechterlijk oordeel in een concreet aan hem voorliggend geval een wet of wetsbepaling buiten toepassing laten wegens strijd met deze bepalingen in de Grondwet. Nu mogen formele wetten alleen aan verdragen worden getoetst en niet aan bepalingen in de Grondwet (artikel 120 Grondwet).
Het toetsingskader van de rechter voor constitutionele toetsing kan bestaan uit een aantal met name genoemde bepalingen uit de Grondwet, met name grondwettelijke vrijheidsrechten waarop de burger zich kan beroepen, schrijven de ministers in hun brief. ‘Ten aanzien van vrijheidsrechten in verdragen hebben de vrijheidsrechten van de Grondwet op onderdelen een toegevoegde waarde. Zo bevatten de artikelen 6-9 Grondwet het recht op vrijheid van godsdienst en levensovertuiging, vrijheid van drukpers, verenigingsvrijheid en de vrijheid van vergadering en betoging. Daarbij zijn ze niet alleen op onderdelen specifieker dan overeenkomstige verdragsbepalingen, bijvoorbeeld wat betreft de aard en het aantal van de legitieme beperkingsgronden, maar bepalen zij ook dat voor de uitoefening van deze rechten geen voorafgaande toestemming of vergunning van de overheid mag worden verlangd.’
Daarnaast kent de Grondwet volgens de ministers een aantal specifieke, in verdragen niet op dezelfde manier verankerde grondrechten, zoals het petitierecht, het recht op rechtsbijstand in civiele en bestuursrechtelijke geschillen en, als de daartoe strekkende grondwetswijzigingen aangenomen worden, de algemene bepaling en het recht op een eerlijk proces in alle rechtsgedingen. ‘Beperkingen op de uitoefening van grondwettelijke grondrechten moeten steeds zijn vastgelegd in een wet in formele zin of daartoe herleidbaar zijn; een eis die de verdragen niet op deze strikte manier vereisen.’
Gespreide toetsing
Het kabinet volgt met zijn keuze het wetsvoorstel-Halsema/Van Tongeren uit 2002 dat uitging van gespreide rechterlijke toetsing, overeenkomstig de gespreide toetsing van wetten aan verdragen. Eerder dit jaar bleek deze variant ook de voorkeur van de Hoge Raad, de Raad voor de Rechtspraak en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te zijn. De staatscommissie parlementair stelsel adviseerde eind 2018 juist tot geconcentreerde toetsing door een constitutioneel hof en de invoering van een prejudiciële procedure. Dat zou er op neerkomen dat het toetsingsverbod ex artikel 120 Grondwet voor alle rechters blijft gehandhaafd, behalve voor het constitutioneel hof. Een belangrijk argument voor de staatscommissie was het belang van het bewaken van de rechtseenheid en de rechtszekerheid.
Deze geconcentreerde vorm heeft volgens het kabinet meerdere bezwaren. ‘Wanneer de verdragstoetsing als gespreide toetsing blijft bestaan en voor de constitutionele toetsing aan de Grondwet wordt gekozen voor een geconcentreerde vorm, doet zich zowel een materieel als een procedureel bezwaar voor bij samenloop van beide vormen van toetsing. Materieel, omdat grondwettelijke vrijheidsrechten veelal een pendant hebben in het EVRM, het IVBPR of andere mensenrechtenverdragen. Procedureel, omdat de rechter het geschil moet splitsen in een deel dat hij zelf kan afdoen en een deel waarvoor niet hij, maar de rechter die bevoegd is tot constitutionele toetsing dit onderdeel afdoet, dan wel zijn antwoord terug stuurt aan de vragende rechter.’
Constitutioneel hof
Gespreide toetsing betekent nog niet dat er geen ruimte zou kunnen zijn voor een constitutioneel hof, schrijven de ministers, maar voor de hand ligt het niet. ‘Het is denkbaar dat gespreide toetsing bestaat waarbij de rechter in eerste aanleg (rechtbanken) en de rechter in hoger beroep (hoven) de bevoegdheid krijgen om wetgeving te toetsen aan de Grondwet. Vervolgens zullen de hoogste rechters (HR, ABRvS, CRvB en CBB) een oordeel geven alvorens een constitutioneel hof zich over de zaak buigt. Dat zal niet alleen betekenen dat de totale rechtsgang nog langer wordt en de burger (te) lange tijd in het ongewisse blijft of zijn beroep op een Grondwetsbepaling zal worden gehonoreerd. Het zou betekenen dat er een volstrekt nieuwe instantie in het leven wordt geroepen voor iets waarmee zowel de burgerlijke rechter, de strafrechter als de bestuursrechter al ruimschoots vertrouwd zijn.’
Of rechters in de toekomst ook kunnen toetsen aan algemene rechtsbeginselen is nog niet zeker. ‘De jurisprudentiële ontwikkeling is nog volop in beweging en het is de vraag of er voor dit onderwerp voldoende constitutionele rijpheid aanwezig is. Het kabinet zegt deze ontwikkelingen te volgen en ‘beziet wat onder de gegeven omstandigheden een passend vervolg is’.
