De zaak volgde op een dekenbezwaar. De twee advocaten, die van de raad een waarschuwing hebben gekregen, deden in opdracht van een cliënt, een accountants- en advieskantoor, onderzoek naar een truststructuur. Het rapport hierover is extern gedeeld met de AFM en het OM. Volgens de tuchtrechter zijn de advocaten daarbij onzorgvuldig te werk gegaan. De raad stelt dat de advocaten geen duidelijk onderzoeksprotocol hadden en dat ze onder meer steken lieten vallen bij de hoor en wederhoor. Ook zouden ze niet alle relevante feiten in het rapport hebben vermeld.
De raad stelt dat wanneer een advocaat eenmaal over de betreffende kwesties heeft geadviseerd, adviseert of gaat adviseren hij het onderzoek niet in onafhankelijkheid ten opzichte van zijn cliënt kan uitvoeren en dus ook niet als zodanig extern, aan derden, kan presenteren. ‘Door ondanks hun betrokkenheid bij kwesties over de advisering van de truststructuur toch ook onderzoek naar die truststructuur voor het advieskantoor te verrichten en dit extern als onafhankelijk onderzoek te presenteren, hebben verweerders niet gehandeld zoals dat behoorlijk handelende advocaten betaamt.’
De raad van discipline maakt bij zijn beslissing een duidelijk onderscheid tussen rapporten voor intern of voor extern gebruik. ‘Wanneer het onderzoeksrapport uitsluitend intern wordt gebruikt en niet ter beschikking komt van derden is het in beginsel ter vrije bepaling aan de advocaat en de cliënt hoe dat onderzoek moet worden ingericht en waaruit het moet bestaan. Dat geldt niet voor een onderzoeksrapport bedoeld voor extern gebruik. De “onafhankelijkheidsclaim” brengt, onder meer met het oog op de daarbij mogelijk betrokken belangen van derden, zorgvuldigheidsverplichtingen met zich mee die zwaarder zijn dan de normen die gelden voor een uitsluitend voor intern gebruik bedoeld rapport.’
Algemeen belang
De Amsterdamse deken Evert-Jan Henrichs heeft met de uitspraak bereikt wat hij wilde, verklaarde hij tegen het FD. Hij heeft de zaak aangespannen vanwege ‘het algemeen belang’ dat daarmee is gediend. Hij is als toezichthouder zeker niet tegen onderzoek door advocaten, benadrukt hij, maar in de ogen van de deken was ‘op een aantal punten verfijning en verheldering van de regels’ op zijn plaats. Zeker als het om onderzoek gaat voor ‘extern gebruik’.
Vorig jaar liet de algemene raad van de NOvA zich nog uit over intern feitenonderzoek door advocaten door de toelichting op gedragsregel 2 aan te passen. ‘Ook als een advocaat intern feitenonderzoek doet is en blijft hij een partijdige belangenbehartiger van de cliënt,’ aldus de NOvA in de toelichting. ‘De advocaat mag geen misverstand laten bestaan over zijn partijdige rol en zich niet anders presenteren, moet eventuele toepasselijke protocollen naleven en voldoende hoor- en wederhoor toepassen en ervoor zorgen dat er geen (schijn van) belangenverstrengeling optreedt.’
Ook is aan de toelichting toegevoegd dat advocaten er alert op moeten zijn dat het rapport van het interne feitenonderzoek niet aan een derde wordt verstrekt, in plaats van (uitsluitend) aan de cliënt.
Momenteel doet het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (WODC) onderzoek naar zelfonderzoeken door advocaten. Het onderzoek moet eind dit jaar afgerond zijn. NautaDutilh laat weten niet te willen reageren op de uitspraak van de Raad van Discipline. Of ze in hoger beroep gaan tegen de uitspraak is vooralsnog onduidelijk.
Lees hier de uitspraak.
