Het hof ventileert zijn opvatting in een oordeel over een tuchtzaak uit 2021, die terugvoert op feiten uit 2014. In opdracht van Baker Tilly onderzochten twee advocaten van NautaDutilh destijds een fiscale constructie via een Cypriotische trust. Tegelijkertijd adviseerden ze Baker Tilly ook bij andere kwesties rondom de truststructuur.
De Amsterdamse deken diende eind 2021 een bezwaar in bij de raad voor discipline, onder meer omdat ze zich niet zouden hebben gedragen als onafhankelijk onderzoekers. De raad legde de beide advocaten een waarschuwing op en stelde dat ‘de rol van partijdige advocaat niet verenigbaar is met de rol van onafhankelijk advocaat-onderzoeker’. Een van de advocaten ging tegen de beslissing in beroep.
Klassieke advocaat-cliëntrelatie
In zijn uitspraak van 2 juni geeft het hof een nadere omschrijving van het toetsingskader voor het handelen van de advocaat als onderzoeker. Om te beginnen stelt het hof vast dat het niet uitmaakt of de bevindingen van de advocaat-onderzoeker bedoeld zijn voor intern of voor extern gebruik. Waar het om gaat is of de advocaat zich als onafhankelijk onderzoeker presenteert of als partijdig raadsman in de klassieke advocaat-cliëntrelatie. Van een advocaat mag worden verwacht dat hij geen enkel misverstand laat bestaan over zijn rol, aldus het hof. ‘Deze duidelijkheid houdt in dat er óf sprake is van feitenonderzoek dat uitgevoerd wordt ten einde de eigen cliënt te kunnen adviseren over diens rechtspositie, óf sprake is van een onafhankelijk onderzoek dat als zodanig naar derden wordt gepresenteerd.’
Sui generis
Als de advocaat optreedt als feitenonderzoeker ontstaat een relatie met een op zichzelf staand karakter (sui generis), waarin de kernwaarde partijdigheid in beginsel niet meer geldt, zegt het hof. ‘Ook de kernwaarde van de vertrouwelijkheid kan niet onverkort op de advocaat-onderzoeker van toepassing zijn, omdat die op gespannen voet staat met de plicht van een advocaat-onderzoeker om objectief en onafhankelijk onderzoek te doen.’
Per saldo staat de kernwaarde onafhankelijkheid dan voorop, concludeert het hof. ‘In dat verband dient ook het debat te worden gevoerd over de vraag of het verschoningsrecht toekomt aan een advocaat in zijn hoedanigheid van onderzoeker.’
Hoewel het hof duidelijk is in zijn opvatting, ligt het niet op zijn weg om een professionele standaard te ontwikkelen, valt te lezen in de uitspraak. Die taak is weggelegd voor de NOvA of de wetgever.
Berisping
Het hof verklaart verder een deel van het dekenbezwaar ongegrond omdat de feiten dateren uit 2014/2015. De normen over de onverenigbaarheid van de rollen van onderzoeker en raadsman waren destijds niet voldoende uitgekristalliseerd. Dat neemt niet weg dat het onderzoek van de beide NautaDutilh-advocaten aan alle kanten rammelde. ‘Een dergelijk onderzoek dient objectief, zorgvuldig en volledig te zijn. Aan die eisen voldeed het onderzoeksrapport niet. Verweerder heeft de schijn gewekt dat het een objectief en onpartijdig rapport was terwijl het dat niet was.’
Om die reden wordt de maatregel verzwaard van waarschuwing naar berisping.