Harteveld komt tot dit advies vanwege ‘het belang van eenvormigheid van regels, de complexiteit van onderzoek aan grote gegevensbestanden en het aankomende nieuwe Wetboek van Strafvordering waarin de rechter-commissaris naar verwachting op dit punt een grotere rol zal gaan krijgen’. Het advies Harteveld volgt op de langslepende zaak tussen Stibbe en het OM. In mei kondigde het gerechtshof in ’s-Hertogenbosch in een tussenarrest aan prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad omdat ‘een fundamenteel rechtsbeginsel’ in het geding was.
De zaak speelt al tien jaar en begon met de verdenking door justitie van twee partners van vermogensbeheerder Box Consultants uit het Brabantse Waalre van fraude, witwassen en valsheid in geschrifte. Tijdens het onderzoek, Castor genaamd, vorderde het OM in 2015 bij een IT-provider het e-mailverkeer van Box, in totaal zo’n twee miljoen berichten. Daarin zaten ook ruim drieduizend e-mails van Box aan de advocaten van Stibbe en vice versa. Opsporingsambtenaren van OM, FIOD en Belastingdienst en uiteindelijk zelfs landsadvocaat Pels Rijcken hadden toegang tot het mailverkeer.
Stibbe stelde zich jarenlang teweer tegen de handelswijze van het OM en stelde dat het verschoningsrecht was geschonden. Ondanks meerdere rechterlijke uitspraken hield het OM tot voor kort vast aan het eigen gelijk. Het OM erkende in oktober van dit jaar dat er in deze zaak fouten zijn gemaakt bij de omgang met verschoningsgerechtigd materiaal. De zaak was daarmee niet ten einde. De advocaten van Stibbe en de Staat verschillen nog van mening over de juiste uitleg van de wet met betrekking tot het verschoningsrecht. Meer in het bijzonder gaat het om de situatie waarin door het OM een vordering tot verstrekking van gegevens is gericht aan een derde (in deze zaak een hostingbedrijf).
Twee sporen
De vraag is hoe moet worden gehandeld indien er op enig moment het vermoeden is dat zich tussen door het OM gevorderde gegevens (in deze zaak de bedrijfsadministratie van de vermogensbeheerder) materiaal bevindt dat valt onder het verschoningsrecht van de advocaat. Dat dit materiaal niet mag worden gebruikt in het strafproces staat niet ter discussie. De discussie gaat over de vraag of het uit die gegevens filteren van dit materiaal moet gebeuren door of in opdracht van de rechter-commissaris, of onder verantwoordelijkheid van het OM. Naast Stibbe en de Staat hebben ook de NOvA, het Dekenberaad, de NVSA en NVJSA zich gemeld in de zaak door schriftelijke opmerkingen in te dienen. Deze opmerkingen heeft de AG betrokken bij zijn advies.
Harteveld verwijst in zijn advies naar ’twee sporen’ in de wet over het verschoningsrecht. Het eerste spoor gaat over de inbeslagneming van voorwerpen als papieren documenten en computers bij verschoningsgerechtigden. De rechter-commissaris moet dan ‘het standpunt inwinnen’ van de advocaat of zijn inbeslaggenomen materiaal onder het verschoningsrecht valt.
Het tweede spoor is ontstaan door de invoering van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (Wet bob) in 2000. Het biedt een juridisch kader als een ‘bijzondere opsporingsbevoegdheid’ is ingezet, zoals een telefoontap of het vorderen van gegevens, zoals bij het hostingbedrijf. De wet schrijft voor dat het uit de onderzoeksresultaten filteren van verschoningsgerechtigd materiaal in die gevallen moet plaatsvinden onder verantwoordelijkheid van de officier van justitie. De wet is niet duidelijk over de vraag of de officier van justitie hierbij kennis mag nemen van de inhoud van deze informatie en of die informatie daarna mag worden gebruikt voor nader onderzoek.
Grote gegevensbestanden
De AG stelt verder dat bij de invoering van de Wet bob de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens nog niet bestonden. Die zijn in 2006 ingevoerd. ‘Deze bevoegdheden zijn toen door de wetgever in het tweede spoor geplaatst. De wetgever kon toen echter nog niet goed overzien welke problematiek zich nu voordoet. Grote, onoverzichtelijke gegevensbestanden die extern – bij een hostingbedrijf – worden opgeslagen, bestonden toen nog niet. Daar staat tegenover dat nog later (in 2019) de hackbevoegdheden in de wet zijn gekomen. Op dat moment was de wetgever wel bekend met de eigenschappen van de hedendaagse informatiesamenleving. Dat heeft de wetgever er toen niet toe bewogen om wijzigingen aan te brengen in de twee sporen die de wet sinds 2000 kent.’
Volgens de AG is er daarnaast veel veranderd voor het OM. Ook het wetsvoorstel voor het nieuwe Wetboek van Strafvordering dat nu in behandeling is bij de Tweede Kamer kent een aantal ingrijpende wijzigingen. ‘Die houden onder meer in dat gegevensvorderingen voortaan onder het eerste spoor vallen en niet meer onder het tweede.’
Hiaat
De AG kan niet anders dan concluderen dat er sprake is van ‘een hiaat in de wetgeving’. Hij adviseert de Hoge Raad om ‘voor toekomstige gevallen te bepalen dat bij het vorderen van gegevens waaronder zich vermoedelijk ook verschoningsgerechtigd materiaal bevindt, en het schiften van dat materiaal niet mogelijk is zonder kennisname van de inhoud van dat materiaal, gehandeld moet worden op dezelfde manier als wanneer bij een advocaat beslag wordt gelegd op een voorwerp (eerste spoor)’. Dit betekent dat in die gevallen een rol is weggelegd voor de rechter-commissaris.
Het OM laat in een reactie weten dat de conclusie van de AG in lijn is met het standpunt van het OM. ‘De AG geeft aan dat de rechter-commissaris in de toekomst een grotere rol moet hebben in de procedure. Het OM deelt deze opvatting.’
