Naar de fraudezaak is door de (Haagse) deken en het BFT een onderzoek ingesteld. Ook volgde er een strafrechtelijk onderzoek. Het Openbaar Ministerie vorderde beide toezichtrapporten en die zijn door de rechter-commissaris in beslag genomen. Beide toezichthouders zijn in het geweer gekomen tegen deze inbeslagneming en beroepen zich op het verschoningsrecht. Zij zien, kort gezegd, een bedreiging van hun functioneren doordat zij vrezen, dat als aan hen geen zelfstandig verschoningsrecht toekomt, zij niet meer de informatie zullen verkrijgen die voor de uitoefening van het toezicht noodzakelijk is.
De rechtbank stelde de deken in het gelijk en gelastte de teruggave van de inbeslaggenomen stukken. In de zaak van het BFT stelde de rechtbank het BFT in het ongelijk en bleef het beslag van kracht. In beide zaken werd beroep in cassatie ingesteld door respectievelijk het OM en het BFT. In de zaken staan dezelfde twee vragen centraal. Ten eerste in hoeverre aan de deken en aan het BFT in het kader van hun toezichthoudende taak een zelfstandig verschoningsrecht toekomt en ten tweede of er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die maken dat het verschoningsrecht moet wijken voor de waarheidsvinding.
De AG heeft beide zaken in één advies samengevat. Dat advies luidt dat beide toezichthouders een zelfstandig verschoningsrecht hebben, tenzij er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden waardoor waarheidsvinding voor het verschoningsrecht gaat. In de zaak van de deken is er volgens Spronken ook geen sprake van zeer uitzonderlijke omstandigheden waardoor het verschoningsrecht zou moeten wijken voor de waarheidsvinding. In de zaak van het BFT komt ze aan beantwoording van deze vraag niet toe.
Volgens de AG zijn advocaten en notarissen verplicht om ‘bij al hetgeen hen bij de uitoefening van hun beroep vertrouwelijk ter kennis is gekomen geheimhouding te betrachten’. Aan deze geheimhouding is het zogenaamde ‘professionele verschoningsrecht’ verbonden. In beginsel geldt dat het verschoningsrecht voorrang heeft boven de waarheidsvinding. Maar het verschoningsrecht is niet absoluut, zegt Spronken. ‘Er kunnen zeer uitzonderlijke omstandigheden zijn op grond waarvan de rechter het verschoningsrecht in het belang van de waarheidsvinding kan doorbreken. Daarbij geldt dat de gegevens niet op een andere minder ingrijpende wijze kunnen worden verkregen en dat de inbreuk op het verschoningsrecht niet verder gaat dan strikt nodig is.’
Beklag deken
De AG schrijft dat in de wet voor de deken een zelfstandige aan het toezicht gerelateerde geheimhoudingsplicht is neergelegd. ‘Daarin is een zelfstandig afgeleid verschoningsrecht voor de deken als toezichthouder besloten en dat is niet afhankelijk van de vraag of de oorspronkelijk verschoningsgerechtigde advocaat daar al dan niet een beroep op doet.’ De AG kwalificeert dit verschoningsrecht als een lex-specialisverschoningsrecht. De beslissing van de rechtbank dat aan de deken een zelfstandig verschoningsrecht toekomt acht Spronken niet onjuist en ook niet onbegrijpelijk gemotiveerd.
De rechtbank oordeelde dat de omvangrijke fraude een ernstig strafbaar feit met grote maatschappelijke onrust, ook omdat deze gepleegd is op het kantoor van de landsadvocaat. Maar dit is op zichzelf niet voldoende voor het aannemen van uitzonderlijke omstandigheden die een doorbreking van het verschoningsrecht van de deken rechtvaardigen. Ook heeft het OM volgens de rechtbank niet voldoende duidelijk gemaakt dat een zwaarwegend opsporingsbelang is gemoeid met de kennisneming van de in beslag genomen informatie. Ook die oordelen van de rechtbank vindt de AG toereikend gemotiveerd. De AG adviseert de Hoge Raad dan ook in deze zaak de beslissing van de rechtbank in stand te laten.
Beklag BFT
In tegenstelling tot de AG heeft de rechtbank geoordeeld dat het BFT geen zelfstandig verschoningsrecht als toezichthouder toekomt maar slechts een van de notarissen afgeleid verschoningsrecht heeft. Volgens De AG doet een functioneel en dus zelfstandig verschoningsrecht meer recht aan de positie van het BFT als onafhankelijk toezichthouder op het notariaat. ‘Een effectief en onafhankelijk toezicht is een essentiële waarborg voor het goed en deugdelijk functioneren van individuele notarissen en het notariaat als geheel.’ Volgens de AG is het aannemelijk dat zonder een zelfstandig verschoningsrecht de informatiepositie van het BFT als toezichthouder zal verzwakken.
Dat betekent volgens de AG niet dat het BFT in het geheel geen informatie aan het OM hoeft te verschaffen. ‘Het BFT is verplicht om aangifte te doen als uit het onderzoek strafbare feiten naar voren komen. Een zelfstandig verschoningsrecht geeft het BFT het recht zelf te bepalen welke informatie daarbij met het OM wordt gedeeld.’
De uitspraak van de Hoge Raad is op 26 november 2024. Lees de conclusies van de AG hier: beklag deken, beklag BFT.