Wat mij betreft geeft de Kroniek geen goed beeld van de uitspraak. Op onderdelen is de Kroniek zelfs onjuist. Bovendien worden cruciale vaststellingen niet benoemd. Ik wil de lezers van dit blad dan ook aanraden om vooral zelf kennis te nemen van het arrest.
Vooraf merk ik op dat ik één van de advocaten van Milieudefensie c.s. was in het hoger beroep.
Eén van de auteurs, mr. Janssens, was niet betrokken bij het hoger beroep, maar staat inmiddels Stichting Milieu & Mens bij, die zich in cassatie opnieuw aan de zijde van Shell wenst te voegen. Hij stelt in dit verband “reikhalzend” uit te kijken naar het cassatieberoep. Daarin wenst zijn cliënt te pleiten tegen oplegging van een reductiebevel (en tegen het aannemen van een maatschappelijke zorgvuldigheidsverplichting voor Shell).
Nu is het niet ongebruikelijk dat de advocaat van een betrokken partij een kroniek schrijft.[1] Daar is het mij dus ook niet om te doen. Een kroniek hoort echter een voldoende neutrale beschouwing te zijn van een uitspraak, hoort de overwegingen van het hof correct weer te geven en hoort duidelijk te maken wanneer een eigen duiding of interpretatie wordt gegeven. Daarvan is naar mijn mening geen sprake. Een aanvullende controle van de redactie op een juiste weergave van de uitspraak was in dit geval passend geweest.
Wat schort er aan deze Kroniek?
De auteurs wekken door de Kroniek heen de (verkeerde) indruk dat de afwijzing van het reductiebevel het resultaat zou zijn van een terughoudende opstelling van de rechter ten opzichte van de politiek. Zo wordt door de auteurs gesteld (i) dat het hof oordeelt dat de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm niet geschikt is om “zonder nadere wettelijke of beleidsmatige uitwerking als basis te dienen voor een concrete veroordeling”, (ii) dat een rechterlijk bevel zoals gevorderd volgens het hof alleen gerechtvaardigd is als er sprake is van “een duidelijke juridische basis en een voldoende mate van voorzienbaarheid”, (iii) dat het hof zou hebben vastgesteld dat mensenrechten niet zelfstandig tot een bevel kunnen leiden, vanwege het onderscheid dat het hof maakt tussen de positie van staten en bedrijven[2], (iv) dat het hof “Bij gebreke van duidelijke internationale richtsnoeren of nationale regelgeving” oordeelt “dat het niet aan de civiele rechter is om op eigen gezag dergelijke normen te stellen” en (v) dat het hof de nadruk legt op de beperkingen van rechterlijk ingrijpen via artikel 6:162 BW en het arrest daarmee in lijn is “met de meer rechtsstatelijk terughoudende benadering van de trias politica, waarbij de rechter niet treedt in de rol van de wetgever als maatschappelijke normen onvoldoende bepaald zijn.”
Met ieder van deze stellingen, en in elk geval met de combinatie ervan, wordt een verkeerd beeld neergezet en wordt het hof woorden in de mond gelegd die niet in de uitspraak staan. De essentie van de door het hof aangenomen maatschappelijke zorgvuldigheidsverplichting is nu juist dat ondernemingen als Shell, die belangrijk bijdragen aan het klimaatprobleem en het in hun macht hebben aan de bestrijding daarvan een bijdrage te leveren, een eigen verplichting hebben om hun CO2-emissies te beperken om gevaarlijke klimaatverandering tegen te gaan (r.o. 7.26, 7.27). Het hof maakt in diezelfde overwegingen duidelijk dat dit ook geldt wanneer die verplichting niet uitdrukkelijk in (publiekrechtelijke) regelgeving is neergelegd.
Het hof is weliswaar eerst in klimaatwetgeving op zoek gegaan naar een concreet reductiepercentage voor individuele bedrijven (als die wetgeving bestond dan was de zaak niet nodig geweest, maar dat terzijde), maar daar is de zoektocht niet gestopt. Klimaatwetgeving heeft namelijk geen uitputtende werking, aldus het hof (r.o. 7.53 en 7.57). Het bevel is daarna alsnog afgewezen omdat het hof vervolgens op zoek ging naar klimaatwetenschappelijke consensus over specifieke reductienormen die voor een onderneming als Shell zouden moeten gelden (r.o. 7.67) en er naar het oordeel van het hof niet aan die maatstaf werd voldaan (r.o. 7.96).
Kortom, de afwijzing van het bevel is niet gegrond op terughoudendheid ten opzichte van de wetgever, maar op de vaststelling van het hof dat de beschikbare cijfers (waarmee wordt gedoeld op de diversiteit aan gepresenteerde reductiepercentages) onvoldoende houvast gaven voor het vaststellen van een concreet reductiepercentage.[3] Bij dit alles kan niet onvermeld blijven dat de verhouding tussen rechter en politiek één van de centrale thema’s was van Stichting Milieu & Mens, die meent dat de rechter zich niet moet bemoeien met het klimaatbeleid van ondernemingen (r.o. 7.52). Dat principiële standpunt is dus juist niet gevolgd.
De auteurs stellen verder nog dat het hof met betrekking tot de verantwoordelijkheid voor Scope 3-emissies zou hebben overwogen dat het “juridisch en feitelijk bijzonder lastig is om een individueel bedrijf aansprakelijk te houden voor uitstoot van miljoenen eindgebruikers, mede in het licht van het gevaar van carbon leakage (de verplaatsing van productie naar landen waar de kosten voor CO2-uitstoot lager zijn), marktdisruptie en ineffectieve resultaatverplichtingen.”
Dit is uit de lucht gegrepen. De Scope 3-verantwoordelijkheid (de uitstoot die vrijkomt bij gebruik van de producten van Shell door eindgebruikers) is volgens het hof uitdrukkelijk een eigen verantwoordelijkheid van Shell (r.o. 7.99). Het hof overweegt ook nergens dat een Scope 3-verplichting zou leiden tot “marktdisruptie”. Het hof overweegt ook niet dat er een gevaar is voor “carbon leakage” in deze context, noch van “ineffectieve resultaatsverplichtingen”. Het hof oordeelt uiteindelijk dat Shell de vrijheid zou hebben een eventueel bevel uit te voeren door niet haar productie van olie en gas omlaag te brengen, maar door haar handel in olie- en gasproducten van derden te verminderen. In die specifieke context meent het hof dat een reductiebevel niet effectief zou zijn in het omlaag brengen van de mondiale CO2-uitstoot (r.o. 7.106 – 7.110).
Ten slotte ontbreken in deze Kroniek cruciale overwegingen van het hof over de ernst van het klimaatprobleem (“het grootste probleem van deze tijd”, r.o. 7.25)[4], de vaststelling dat bescherming tegen gevaarlijke klimaatverandering een mensenrecht is (r.o. 7.17), de vaststelling dat (mondiale) emissies tegen 2030 drastisch moeten worden gereduceerd (r.o. 7.61) en de belangrijke overwegingen over het carbon lock-in effect en de vaststelling dat de voorgenomen investeringen van Shell in nieuwe olie- en gasvelden op gespannen voet kunnen staan met de maatschappelijke zorgvuldigheid (7.58 t/m 7.62).
In het licht van het bovenstaande vond ik het van belang deze reactie te schrijven. Hiermee wil ik niet afdoen aan het feit dat advocaten en anderen verschillend over deze zaak kunnen en zullen denken. Er moet natuurlijk ruimte zijn voor inhoudelijk debat. Het is echter niet gepast om een eigen uitleg te geven aan het arrest en die uitleg te presenteren als bevindingen van het hof. En zeker niet in een zaak met grote juridische en maatschappelijke relevantie, die bovendien nog onder de rechter is.
Mieke Reij is verbonden aan Paulussen Advocaten in Maastricht
[1] Aan het slot van de bespreking van de zaak is een eindnoot toegevoegd, waarin de betrokkenheid van mr. Janssens bij de cassatieprocedure kenbaar wordt gemaakt. Die eindnoot staat pas op de laatste pagina van de Kroniek, zodat dit makkelijk over het hoofd kan worden gezien.
[2] Dit terwijl het hof juist overweegt dat art. 2 en 8 EVRM “mede bepalend [zijn] voor de invulling van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm en voor de beantwoording van de vraag wat van Shell, als grote en internationale onderneming, op grond van die norm kan worden verlangd” (r.o. 7.25).
[3] Het hof maakte eerder in het arrest (in r.o. 7.11) al duidelijk dat uit de terughoudendheid waarmee het EHRM het klimaatbeleid van staten toetst, niet volgt dat de nationale rechter eenzelfde terughoudendheid moet betrachten waar het op de bescherming EVRM-rechten aankomt.
[4] Er is dus ook niet zomaar sprake van een “risico op klimaatverandering” zoals de auteurs elders stellen.