De uitleg van artikel 2:11 BW (Burgerlijk Wetboek, BW), de doorbraak-bepaling, kwam aan bod in een arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:275). Voornoemde bepaling is in het leven geroepen in het kader van ‘anti-misbruik’-wetgeving en breidt de aansprakelijkheid van een aansprakelijke rechtspersoon-bestuurder uit naar de natuurlijke personen in de bovenliggende keten van bestuurders. Zo wordt tegengegaan dat een natuurlijke persoon die indirect bestuurder is zich kan verschuilen achter een ‘lege’ rechtspersoon-bestuurder die rechtstreeks door hem wordt bestuurd. In de aan de Hoge Raad voorgelegde zaak gaat het om Le Roux, een rechtspersoon naar vreemd recht, die in zee ging met Hyka, een als commissionair optredende Nederlandse besloten vennootschap. In die relatie zou Hyka onrechtmatig hebben gehandeld, aldus Le Roux, leidende tot een procedure bij de Rechtbank Arnhem. In een aantal tussenvonnissen kwam de rechtbank tot het oordeel dat Hyka schadeplichtig is jegens Le Roux. Voordat een eindvonnis werd uitgesproken, werd Hyka echter in staat van faillissement verklaard en werd de procedure bij de rechtbank geschorst. Le Roux maakte vervolgens een nieuwe procedure aanhangig, dit keer tegen de rechtspersoon-bestuurder van Hyka, de ‘Holding’, enerzijds en de broers W. en K. anderzijds, die te dezer zake fungeerden als indirecte bestuurders van die Holding. De Hoge Raad gebruikt de term ‘eerstegraads bestuurder’ voor de Holding respectievelijk ‘tweedegraads bestuurder(s)’ voor de twee broers. Deze nieuwe procedure leidde tot gedeeltelijke toewijzing door de rechtbank, daaropvolgend tot gedeeltelijke vernietiging van dat vonnis door het hof. Van belang is verder dat het tussenvonnis in de procedure Le Roux/Hyka, waarin tot aansprakelijkheid van Hyka werd geoordeeld, in gezag van gewijsde is gegaan. Het gaat in cassatie nog om de vraag of artikel 2:11 BW zo moet worden uitgelegd dat de tweedegraads bestuurders op dezelfde voet aansprakelijk zijn als de eerstegraads bestuurder, in dit geval een Holding, zonder dat nog moet worden nagegaan of de tweedegraads bestuurders een (voldoende) persoonlijk ernstig verwijt treft. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag bevestigend. Een belangrijke conclusie van de Hoge Raad is dat artikel 2:11 BW van toepassing is op alle gevallen waarin de rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk is en dus ook in gevallen van externe bestuurdersaansprakelijkheid (art. 6:162 BW). Dit betekent dus dat na vestiging van aansprakelijkheid van de eerstegraads bestuurder niet (meer) hoeft te worden nagegaan of de tweedegraads bestuurder een (voldoende) persoonlijk ernstig verwijt treft bij de toedracht van die aansprakelijkheid, zoals dit wel het geval is bij (externe) aansprakelijkheid van eerstegraads bestuurders.
Toetsing aan de voornoemde (voldoende) ernstig verwijt-maatstaf kwam in deze Kroniekperiode ook bij gevallen van externe bestuurdersaansprakelijkheid aan de orde. In een zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 24 maart 2017 (ECLI:NL:HR:2017:484) heeft de bestuurder van een projectvennootschap, Hanzevast Beleggingen, de indruk gewekt dat de projectvennootschap in het kader van de aankoop van kantoorruimte voldoende liquide was om een koopovereenkomst aan te gaan. Nu bleek dat de projectvennootschap een ‘lege’ bv was, terwijl de verkoper ervan mocht uitgaan dat dit niet het geval was en daarom geen zekerheden heeft bedongen, heeft Hanzevast Beleggingen onrechtmatig jegens de verkoper gehandeld. Hanzevast Beleggingen heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de projectvennootschap haar verplichtingen jegens de koper niet kon nakomen, terwijl zij wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de projectvennootschap geen verhaal zou bieden voor de vordering van de verkoper. Derhalve treft haar een ernstig verwijt.