Kroniek Arbeidsrecht 2021

Onderzoeksplicht werkgever bij opzegging door werknemer

Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat voor een opzegging van de arbeidsovereenkomst door een werknemer een ‘duidelijke en ondubbelzinnige’ verklaring van de werknemer vereist is die is gericht op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Een werkgever zal niet snel mogen aannemen dat een verklaring van de werknemer die gericht is op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in overeenstemming is met diens werkelijke wil. Als de werkgever reden heeft om te twijfelen of de werknemer daadwerkelijk zijn dienstverband heeft willen opzeggen, rust op hem een onderzoeksplicht. Hij zal moeten nagaan of de werknemer daadwerkelijk de intentie had om zijn dienstverband op te zeggen. Het afgelopen jaar is opnieuw een aantal uitspraken verschenen over deze onderzoeksplicht van de werkgever. Op 12 november 2021 deed de Hoge Raad uitspraak in een nogal treurige zaak (ECLI:NL:HR:2021:1669). Het ging om een werknemer met psychische klachten die enkele maanden nadat hij zijn arbeidsovereenkomst had opgezegd een einde maakte aan zijn leven. Doordat er op het moment van overlijden geen arbeidsovereenkomst meer bestond, hadden de nabestaanden (vrouw en zoon) geen recht meer op partner- respectievelijk wezenpensioen. De vrouw maakte aanspraak op vergoeding van de schade die zij en haar zoon leden doordat de arbeidsovereenkomst was geëindigd. Naar haar mening had haar man de arbeidsovereenkomst niet daadwerkelijk willen beëindigen. Bovendien had de werkgever moeten onderzoeken of die wil aanwezig was. De vorderingen waren in eerste aanleg afgewezen. Het hof had dat oordeel bekrachtigd. Het hof overwoog dat met onvoldoende mate van zekerheid was aan te nemen dat bij de werknemer de werkelijke wil ontbrak om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De werkgever had volgens het hof in de gegeven omstandigheden geen onderzoeksplicht naar de vraag of de wil van de werknemer daadwerkelijk op het einde van het dienstverband was gericht. In cassatie klaagde de vrouw dat het onbegrijpelijk was dat het hof geen onderzoeksplicht had aangenomen. De Hoge Raad bepaalde uiteindelijk dat het hof in de gegeven omstandigheden terecht geoordeeld had dat onvoldoende aannemelijk was geworden dat de arbeidsovereenkomst in stand zou zijn gebleven als de werkgever wél onderzoek zou hebben gedaan. Voor de uitkomst van de zaak was het uiteindelijk dus niet van belang dat de werkgever had nagelaten onderzoek te doen.

Alsnog opnemen tussentijds opzegbeding

Op 11 augustus 2021 deed de bestuursrechter van de rechtbank Amsterdam een uitspraak die veel pennen in beweging heeft gebracht (ECLI:NL:RBAMS:2021:4295). Tussen partijen bestond een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, zonder tussentijds opzegbeding. Partijen hadden de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden voortijdig beëindigd. Tot deze uitspraak was de gedachte dat bij het ontbreken van een tussentijds opzeggingsbeding de werknemer pas aanspraak heeft op een WW-uitkering nadat de oorspronkelijk overeengekomen duur van het contract is verstreken. In deze zaak waren partijen in de beëindigingsovereenkomst echter alsnog een tussentijds opzeggingsbeding overeengekomen. De werknemer vroeg een WW-uitkering aan per de einddatum die partijen in de beëindigingsovereenkomst hadden afgesproken. Vanwege het ontbreken van een tussentijds opzeggingsbeding in de arbeidsovereenkomst besliste UWV dat de werknemer tot aan de oorspronkelijke einddatum van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geen recht had op een WW-uitkering. Tegen dit besluit ging de werknemer in beroep. De rechtbank Amsterdam oordeelde dat uit de relevante wettekst niet volgt dat bij de aanvraag voor een uitkering gekeken moet worden naar wat partijen bij aanvang van de arbeidsovereenkomst overeengekomen zijn. De contractsvrijheid brengt mee dat het partijen vrijstaat om later, bijvoorbeeld in de vaststellingsovereenkomst, alsnog een tussentijds opzeggingsbeding overeen te komen. Het beroep van de werknemer werd gegrond verklaard.

Opzegverbod tijdens ziekte

Het opzegverbod tijdens ziekte is niet van toepassing als de werknemer ziek is geworden nadat de werkgever een ontslagaanvraag bij UWV heeft ingediend. In de rechtspraak en literatuur werd verschillend gedacht over de vraag of het opzegverbod vervolgens wel van toepassing kon zijn in een daaropvolgende beroepsprocedure bij de kantonrechter, indien de werknemer ziek was geworden na indiening van de ontslagaanvraag bij UWV maar voordat het verzoekschrift in de beroepsprocedure is ingediend. Op 18 februari 2022 heeft de Hoge Raad zich hierover uitgesproken (ECLI:NL:HR:2022:276). In eerste aanleg had de kantonrechter in Leeuwarden geoordeeld dat het opzegverbod tijdens ziekte in deze situatie van toepassing was. Vervolgens stelde de A-G cassatie in het belang der wet in. Ook de A-G vond dat het opzegverbod tijdens ziekte in de weg stond aan een rechterlijke ontbinding wegens bedrijfseconomische redenen, als de ziekte van de werknemer is begonnen voordat de werkgever een verzoekschrift bij de kantonrechter heeft ingediend. De Hoge Raad oordeelde echter anders. Volgens de Hoge Raad wijst de tekst van artikel 7:671b lid 2 BW erop dat indien de werknemer ziek is geworden na de indiening van de ontslagaanvraag bij UWV, dit niet aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. Het artikel verwijst immers naar de opzegverboden als bedoeld in artikel 7:670 BW. Volgens artikel 7:670 lid 1 sub b BW is van een opzegverbod tijdens ziekte in dat geval geen sprake. De wet bepaalt immers dat er geen sprake is van een opzegverbod indien de ziekte aanvang heeft genomen nadat het verzoek om toestemming door UWV is ontvangen. Volgens de Hoge Raad strookt deze uitleg ook met de bedoeling van de wetgever om met het beperken van het opzegverbod mogelijk oneigenlijk gebruik van het opzegverbod tijdens ziekte te ondervangen. Deze uitleg strookt voorts met het feit dat de procedures bij UWV en de kantonrechter nauw met elkaar zijn verbonden.

Statutair bestuurder stichting

Tot 1 juli 2021 genoot de stichtingsbestuurder – in afwijking van statutair bestuurders van andere rechtspersonen – dezelfde ontslagbescherming als een ‘gewone’ werknemer. Het beëindigen van het statutair bestuurderschap van een stichtingsbestuurder had niet tot gevolg dat daarmee automatisch ook de arbeidsrelatie tot een einde kwam. Voor het alsnog beëindigen van de arbeidsovereenkomst was de instemming van de (voormalig) bestuurder vereist, dan wel de tussenkomst van UWV of de rechter noodzakelijk. Met ingang van 1 juli 2021 is dit gewijzigd door de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (‘WBTR’). Indien een stichtingsbestuurder als statutair bestuurder wordt ontslagen, eindigt sindsdien ook zijn of haar arbeidsovereenkomst van rechtswege. Daarmee heeft de stichtingsbestuurder wat het ontslag betreft dezelfde rechtspositie gekregen als de bestuurder van andere rechtspersonen. De rechtbank Rotterdam heeft op 26 november 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:11703) geoordeeld dat het bepaalde in de zogeheten ’15-april arresten’¹ ook van toepassing is op de bestuurder van een stichting: het rechtspersonenrechtelijk ontslag brengt tevens automatisch een beëindiging van de arbeidsovereenkomst mee, tenzij een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat of partijen anders zijn overeengekomen.

Maatstaf ontslag op staande voet

In het arrest van 16 april 2021 (ECLI:NL:HR:2021:596) herhaalde de Hoge Raad de maatstaf die geldt bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Het betrof een re-integrerende werknemer (spoor 2) die op staande voet was ontslagen omdat hij volgens de werkgever niet tijdig was teruggekomen van vakantie. De werknemer had vier weken vakantie gevraagd, waarvan de werkgever er slechts twee had toegekend. Toen de werknemer vervolgens na twee weken niet terug was, werd hij op staande voet ontslagen. De werknemer vocht het ontslag aan met de stelling dat de werkgever zijn vakantieverzoek voor vier weken niet had mogen weigeren. Het Hof liet de juistheid van deze stelling in het midden. Ten onrechte, zo oordeelde de Hoge Raad. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad² moeten bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden, de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking genomen worden. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zouden hebben. De Hoge Raad oordeelde dat het hof aldus had miskend dat het antwoord op de vraag of de werkgever het verlof had mogen weigeren relevant is voor de beoordeling van de aard en de ernst van de afwezigheid van de werknemer. Het hof had deze omstandigheid moeten betrekken in zijn oordeelsvorming over de vraag of sprake was van een dringende reden.

E-grond

Voor een ontslag op de e-grond is vereist dat de werknemer zodanig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarbij moet het de werknemer van tevoren duidelijk zijn geweest wat wel en niet door de werkgever als toelaatbaar wordt gezien, waarbij de eisen die aan de werknemer worden gesteld gangbaar en niet buitensporig moeten zijn. Op 28 mei 2021 oordeelde de Hoge Raad dat niet is vereist dat een ontslag op de e-grond het laatste redmiddel is, in die zin dat een ontslag alleen mogelijk zou zijn als de werkgever niet kan volstaan met minder ingrijpende middelen (ECLI:NL:HR:2021:781). Voor een dergelijke opvatting biedt de tekst van de wet noch de wetsgeschiedenis een aanknopingspunt, aldus de Hoge Raad. De beoordeling van een beroep op de e-grond vergt een beoordeling van de omstandigheden van het geval, aldus A-G Hartlief in zijn conclusie, zoals: (i) de ernst van de gedraging, (ii) de functie van de werknemer, (iii) of er verzachtende omstandigheden zijn, (iv) of de werknemer spijt betuigt, (v) het functioneren van de werknemer, (vi) de duur van de arbeidsovereenkomst en (vii) de leeftijd van de werknemer.

Arbeidsprocesrecht

Op 21 mei 2021 boog de Hoge Raad zich over de vraag of het verzoek tot vernietiging van een ontslag op staande voet tijdig was ingediend (ECLI:NL:HR:2021:747). De werknemer was op 26 oktober 2018 op staande voet ontslagen en diende op 24 december 2018, kerstavond, een verzoekschrift tot vernietiging van het ontslag in. Ingevolge artikel 7:686a lid 4 onder a BW vervalt de bevoegdheid om bij de kantonrechter een verzoekschrift tot vernietiging van een ontslag op staande voet in te dienen, twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd (in casu op 26 december, hetgeen een algemeen erkende feestdag betreft). De Algemene termijnenwet was in deze zaak nog niet van toepassing (pas per 1 januari 2019). Indien de Algemene termijnenwet niet van toepassing is, dan wordt de termijn niet verlengd als de laatste dag daarvan op een zaterdag, zondag of algemeen erkende feestdag valt. Het hof oordeelde dat het verzoek tot vernietiging derhalve niet tijdig zou zijn ingediend. De Hoge Raad was het daarmee niet eens en overwoog dat de termijn in beginsel steeds eindigt aan het einde van de dag met hetzelfde nummer als dat van de laatste werkdag, tenzij de maand waarin de termijn afloopt niet een dag met hetzelfde nummer kent omdat zij korter is. Dat de Algemene termijnenwet niet van toepassing is, heeft niet tot gevolg dat de termijn wordt verkort (van 26 naar 24 december). De Hoge Raad oordeelde dan ook dat het hof de werknemer ten onrechte niet-ontvankelijk had verklaard in zijn verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet.

In het arrest van 26 maart 2021 van de Hoge Raad stond het bewijsrecht centraal (ECLI:NL:HR:2021:441). De arbeidsovereenkomst van een metrobestuurder werd ontbonden op grond van verwijtbaar handelen of nalaten (de e-grond). De aanleiding was een incident waarbij een passagier bekneld was geraakt tussen de metrodeur en de metrobestuurder vervolgens was weggereden. De metrobestuurder stelde dat hij wel degelijk de voorschriften had nageleefd. In cassatie klaagde de metrobestuurder ten eerste dat het hof zonder motivering voorbij was gegaan aan zijn verweer dat GVB haar eigen protocol voor het gebruik van camerabeelden had overtreden. Daarin stond dat camerabeelden niet mogen worden gebruikt ten behoeve van disciplinaire maatregelen tegen het eigen personeel. De GVB had daarover gesteld dat dit een situatie van nood was, waardoor aan die regel voorbij moest worden gegaan. Ten tweede klaagde de metrobestuurder dat het hof niet aan zijn bewijsaanbod voorbij had mogen gaan, met name zijn aanbod om getuigen te horen. Met verwijzing naar hiaten in de camerabeelden had de metrobestuurder gesteld dat de beelden bewust waren gemanipuleerd en aangeboden om onder andere de verwerkers van de camerabeelden te horen. De Hoge Raad gaf de metrobestuurder op beide onderdelen gelijk en vernietigde het arrest van het gerechtshof Amsterdam. De Hoge Raad oordeelde dat het hof gemotiveerd op het verweer van de metrobestuurder had moeten ingaan, omdat dit had kunnen leiden tot een andere uitkomst. Ten aanzien van het bewijsaanbod bepaalde de Hoge Raad dat aangezien het oordeel van het hof mede op de camerabeelden berustte, het bewijsaanbod van de metrobestuurder ten aanzien van de integriteit van die beelden ter zake dienend was. De zaak werd doorverwezen naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing.

Vakantiedagen

In een zaak die een ambtenaar van de Belastingdienst had aangespannen tegen de staatssecretaris van Financiën oordeelde het HvJ EU op 9 januari 2021 dat een zieke werknemer dezelfde beloningsrechten heeft tijdens een periode van vakantie als wanneer hij niet ziek zou zijn geweest (ECLI:EU:C:2021:987). Evenals zijn niet-zieke collega heeft de zieke werknemer dus recht op 100% loon tijdens vakantie. Dit geldt ook als de werknemer buiten de vakantieperiode vanwege ziekte slechts aanspraak heeft op 70% van het gebruikelijke loon.

Sinds het Max-Planck-arrest³ van het HvJ EU is het geen automatisme meer dat vakantiedagen vervallen op grond van de wettelijke vervaltermijn van artikel 7:640a BW. De werkgever is namelijk gehouden de werknemer ‘op precieze wijze en tijdig’ te informeren dat zijn vakantiedagen komen te vervallen als hij deze niet binnen een bepaalde termijn heeft opgenomen. Indien de werkgever dit verzuimt, kan hij geen beroep doen op de wettelijke verval- en verjaringstermijnen. In lijn met het arrest oordeelde het gerechtshof Den Haag op 16 november 2021 dat de werkgever, die verzuimd had hieraan te voldoen, zich niet op de wettelijke vervaltermijn kon beroepen. Dat de werknemer als advocaat bekend was met de wettelijke vervaltermijn maakte dit niet anders. Het hof overwoog dat de informatieplicht voor de werkgever, zoals weergegeven in het Max-Planck-arrest, geldt ongeacht de functie van werknemer (ECLI:NL:GHDHA:2021:2386).

Het HvJ EU oordeelde op 13 januari 2022 (ECLI:EU:C:2022:19) dat vakantieverlof ook dient mee te tellen als ‘werkzame dagen’ voor het verkrijgen van een overwerkvergoeding. Het HvJ EU concludeert dat artikel 7 lid 1 Richtlijn 2003/88/EG, gelezen in het licht van artikel 31 lid 2 Handvest, zich verzet tegen een bepaling in een cao volgens welke de uren die overeenkomen met de door de werknemer opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon, niet als gewerkte uren worden meegeteld om te bepalen of de drempel voor het krijgen van een overwerktoeslag is bereikt. Ieder handelen of nalaten van een werkgever dat een werknemer ervan zou kunnen weerhouden zijn jaarlijkse vakantie op te nemen, is namelijk onverenigbaar met het doel van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon.

Slapende dienstverbanden

In de Xella-uitspraak van 8 november 2019⁴ heeft de Hoge Raad beslist dat werkgevers op grond van het goed werkgeverschap in beginsel moeten instemmen met een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden van werknemers van wie de wachttijd tijdens ziekte is verstreken, onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. In de lagere rechtspraak deed zich vervolgens de vraag voor vanaf welk moment deze Xella-norm geldt en of werkgevers ook de Xella-vergoeding moeten betalen indien die vergoeding niet door UWV wordt gecompenseerd. Ook deed zich de vraag voor of de Xella-norm van toepassing is op slapende dienstverbanden waarvan de wachttijd tijdens ziekte vóór 1 juli 2015 was verstreken, maar waarvan de arbeidsovereenkomst nog niet is opgezegd (diepslapers, semi-diepslapers en verlate slapers). Op 14 februari 2022 verschenen twee conclusies van A-G De Bock over voorgaande rechtsvragen (ECLI:NL:PHR:2022:136 en ECLI:NL:PHR:2022:137). A-G De Bock concludeert kort gezegd dat de Xella-norm terugwerkt tot 1 juli 2015 (de inwerkingtreding van de Wwz) en dat de Xella-norm voor alle slapende dienstverbanden geldt, ongeacht of recht op compensatie door UWV bestaat. De Bock overweegt dat het bestaan van de compensatieregeling essentieel is geweest voor de formulering van de Xella-norm, maar dat dit niet betekent dat de Xella-norm alleen geldt indien de werkgever daadwerkelijk recht op compensatie heeft. De Xella-vergoeding is in de kern een transitievergoeding, waardoor het volgens De Bock in strijd is met het wettelijke systeem om aan de verschuldigdheid een extra voorwaarde te verbinden, namelijk het recht op compensatie van de werkgever. Tegen die achtergrond concludeert De Bock dat de Xella-norm van toepassing is op alle slapende dienstverbanden, ook op die waarvan de reguliere wachttijd vóór 1 juli 2015 al was verstreken. Daarbij merkt De Bock op dat werkgevers de Xella-vergoeding feitelijk niet verschuldigd zijn bij diepslapers (de wachttijd is vóór 1 juli 2015 verstreken en de bevoegdheid tot opzegging is daarvoor ontstaan), omdat de (wettelijke) transitievergoeding toen nog niet bestond en de Xella-vergoeding dus nihil was. Voor semi-diepslapers en verlate slapers geldt de Xella-norm ten volle. Het is nu wachten op het oordeel van de Hoge Raad.

Beoordelingsmaatstaf ernstig verwijtbaar handelen

Op 21 januari 2022 deed de Hoge Raad uitspraak in een zaak tussen een advocatenkantoor en haar secretaresse (ECLI:NL:HR:2022:63). Met verwijzing naar de Xella-beschikking stelde de secretaresse na twee jaar arbeidsongeschiktheid voor de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen, onder betaling van de transitievergoeding aan haar. Na een aanvankelijke weigering bood het advocatenkantoor de secretaresse uiteindelijk een vaststellingsovereenkomst aan. Hierin was de transitievergoeding opgenomen en een bepaling waarmee partijen elkaar over en weer finale kwijting zouden verlenen. Met deze laatste bepaling ging de secretaresse niet akkoord. Ze verzocht de kantonrechter vervolgens de arbeidsovereenkomst te ontbinden met toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoeding. De kantonrechter wees het verzoek van de secretaresse af, waarna het advocatenkantoor de beschikking niet-geanonimiseerd doorstuurde aan alle leden van de Vereniging Noordelijke ArbeidsrechtAdvocaten (VNAA), met uitzondering van het kantoor waar de werkneemster werkzaam was. In hoger beroep bekrachtigde het hof de beschikking van de kantonrechter. Het hof overwoog dat de opmerking van de werkgever over het ‘voor de trein gooien’ noch het niet-geanonimiseerd doorsturen van de uitspraak in eerste aanleg, op zichzelf beschouwd ontbinding rechtvaardigde of ernstig genoeg was voor toekenning van een vergoeding. In cassatie oordeelde de Hoge Raad dat het hof hiermee een onjuiste maatstaf had aangelegd. De Hoge Raad oordeelde dat de aangevoerde feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang moeten worden beschouwd, en dat ernstig verwijtbaar handelen ook erin gelegen kan zijn dat een werkgever zich bij herhaling schuldig maakt aan ongelukkig, onzorgvuldig en/of verwijtbaar gedrag, ook als die gedragingen ieder op zichzelf beschouwd niet ernstig verwijtbaar zijn. Voorts bepaalde de Hoge Raad dat het in strijd is met het goed werkgeverschap, indien de werknemer conform de Xella-beschikking voorstelt de arbeidsovereenkomst te beëindigen maar de werkgever daaraan vervolgens als voorwaarde stelt dat de werknemer hem finale kwijting verleent voor mogelijk andere aanspraken.

Cao-recht

Op 19 maart 2021 wees de Hoge Raad arrest in een zaak waarin de FNV naleving vorderde van cao-verplichtingen (ECLI:NL:HR:2021:413). Het hof had de werkgever veroordeeld om haar (ex-)werknemers met terugwerkende kracht te betalen conform de Cao Pluimvee gedurende de perioden van algemeenverbindendverklaring. De werkgever stelde cassatie in. Volgens de werkgever had de Hoge Raad in het arrest-CNV/Pennwalt⁵ geoordeeld dat in het dictum expliciet moet worden opgenomen dat de nabetaling alleen betrekking kan hebben op (ex-)werknemers die aanspraak ‘kunnen en willen’ maken op de nabetaling. Die clausule ontbrak echter in het dictum van het hof. De Hoge Raad oordeelde nu dat met zijn eerdere verwijzing naar het aanspraak ‘kunnen’ maken is bedoeld dat de werknemer ‘recht moet hebben’ op de betreffende nabetaling. De Hoge Raad besliste dat dit voldoende in het dictum tot uitdrukking was gebracht. Over het aanspraak ‘willen’ maken, oordeelde de Hoge Raad dat dat eigenlijk alleen relevant is wanneer een werknemer een keuzemogelijkheid heeft (en dat speelde hier niet). In een andere zaak, die was aangespannen door de Stichting Naleving CAO voor uitzendkrachten (SNCU) probeerde de werkgever onder haar verplichtingen uit te komen door te betogen dat de betreffende cao in alle redelijkheid door de minister niet algemeen verbindend verklaard had mogen worden omdat niet was voldaan aan het daarvoor geldende representativiteitsvereiste (HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:537). De minister kan bepalingen van een cao algemeen verbindend verklaren, indien deze gelden voor een naar zijn oordeel belangrijke meerderheid van de in de bedrijfstak werkzame personen, aldus artikel 2 lid 1 Wet AVV. De minister had zich echter gebaseerd op cijfers van het CBS ten aanzien van het aantal fte in de uitzendbranche en niet op het aantal in die branche werkzame personen. De Hoge Raad oordeelde dat aan de minister een ruime mate van beleids- en beoordelingsruimte toekomt bij de te gebruiken bronnen en de toe te passen methodes voor het vaststellen van de representativiteit. Het begrip werkzame personen laat daarbij ruimte voor de minister om bij de beoordeling fte’s tot uitgangspunt te nemen.

Gelijke behandeling

In twee arresten van 14 maart 2017 had het Europese Hof van Justitie geoordeeld dat de vrijheid van ondernemerschap meebrengt dat een werkgever van zijn personeel een ‘neutrale uitstraling’ mag eisen, die inhoudt dat de werknemer geen symbolen met een religieuze, levensbeschouwelijke of politieke betekenis mag dragen.⁶ Een dergelijk beleid kan indirect onderscheid opleveren, hetgeen slechts is toegestaan indien hiervoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. In de arresten gaf het HvJ EU handvatten om dit te beoordelen. Op 15 juli 2021 heeft het HvJ EU de toets of sprake is van een objectieve rechtvaardiging aangescherpt (ECLI:EU:C:2021:594). Een algemeen beroep op de vrijheid van ondernemerschap is onvoldoende. Er moet sprake zijn van een ‘werkelijke behoefte’ bij de werkgever. Hierbij valt te denken aan legitieme verwachtingen van klanten of gebruikers ten aanzien van de neutraliteit van de onderneming. De werkgever moet aantonen dat zijn vrijheid van ondernemerschap zonder zo’n beleid zou worden aangetast omdat hij daarvan nadelige gevolgen zou ondervinden. Voorts oordeelde het HvJ EU dat een verbod op het dragen van grote, opvallende politieke, levensbeschouwelijke of religieuze tekens directe discriminatie kan opleveren als het dragen van opvallende tekens onlosmakelijk verbonden is met bepaalde overtuigingen.

Coronarechtspraak

In de vorige Kroniek hebben we uitgebreid stilgestaan bij de coronaperikelen en de eerste uitspraken die op dat terrein werden gewezen. Inmiddels hebben we een nieuw coronajaar met talloze uitspraken achter de rug. Het arbeidsrechtelijke debat ging met name over de vraag of een vaccinatieplicht kon worden ingesteld. Daarnaast speelde de vraag of een werkgever een coronatest mag verlangen of in ieder geval daarover informatie mag vragen.

Algemeen wordt aanvaard dat er voor een vaccinatieplicht een wettelijke grondslag nodig is. Zonder die wettelijke grondslag mag een werkgever een werknemer niet vragen zich te vaccineren. Dat speelde onder meer bij het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (GEA Curaçao, 16 juli 2021, ECLI:NL:OGEAC:2021:132). De werkgever had een compacte kantoorruimte van 25 m² gehuurd met drie werkplekken. De ruimte had geen ramen of andere ventilatiemogelijkheden. Om het risico op coronabesmettingen te beperken, verzocht zij al haar werknemers zich te laten vaccineren. Toen een werknemer dat weigerde, werd deze op staande voet ontslagen. Het gerecht overwoog dat de werkgever met het verplicht stellen van een vaccinatie op de werkvloer een niet-gerechtvaardigde inbreuk maakte op de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam en het recht op de persoonlijke levenssfeer. Het gerecht oordeelde dat de werknemer niet verplicht was zich te laten vaccineren tegen COVID en liet het ontslag op staande voet wegens weigering van de vaccinatie niet in stand.

In een zaak bij de rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2021:7321) trok de werkgever aan het langste eind. Hier ging het niet om een verplichting tot vaccinatie, maar om het doen van een zelftest. Het betrof een zaak tussen een Amsterdams dansgezelschap en een danser. De danser was niet gevaccineerd en weigerde wekelijks een zelftest te doen, terwijl het coronaprotocol van het dansgezelschap dat wel vereiste. De danser werd om die reden geschorst en de loonbetaling werd gestaakt. De voorzieningenrechter oordeelde dat de schorsing gerechtvaardigd was. De rechter overwoog dat de danser bij repetities en uitvoeringen in nauw contact komt met mededansers. Gegeven de besmettelijkheid van corona vond de rechter de maatregelen van de werkgever om wekelijks om een zelftest te vragen en de uitslag daarvan met haar te delen redelijk. Het risico dat de dansers in aanraking komen met iemand die corona heeft wordt dan immers beperkt. Een minder verstrekkend middel om ditzelfde doel te bereiken, was niet genoemd en niet goed voorstelbaar volgens de rechter. Dat maakt de maatregelen volgens hem proportioneel. Het doel van de werkgever om door de maatregelen een veilige werkomgeving te scheppen, weegt zwaarder dan het bezwaar van de werknemer tegen testen en het delen van de uitslag. De bestreden inbreuk op de grondrechten was dan ook gerechtvaardigd. Het alleen moeten meedelen aan de werkgever wat de uitslag van een test is, valt naar het oordeel van de kantonrechter niet onder de werkingssfeer van de AVG. Ook bepaalde de kantonrechter dat de danser geen recht op loon had, hetgeen opmerkelijk en verstrekkend is. De reden daarvan was onder meer dat het theater genoodzaakt was hoge kosten te maken om een vervanger voor de danser aan te stellen.

Verder waren er geregeld disputen tussen werkgever en werknemer over het wel of niet moeten werken.

In een zaak bij de rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2021:7670) ging het om een werknemer die met verkoudheidsklachten op het werk was verschenen. Meerdere collega’s hadden hem ernstig horen hoesten en hadden hem dringend geadviseerd om naar huis te gaan. De werknemer had hieraan geen gehoor gegeven. Drie dagen later liet de werknemer weten dat hij positief getest was op het coronavirus. De werkgever diende een ontbindingsverzoek in, onder meer op grond van verwijtbaar handelen. De kantonrechter vond het verwijtbaar handelen van de werknemer echter onvoldoende om te kunnen stellen dat van de werkgever niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Uiteindelijk werd de arbeidsovereenkomst wel ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding omdat de werknemer met zijn verwijtbare gedrag het vertrouwen van zijn collega’s had beschaamd.

Het spiegelbeeld deed zich voor bij de rechtbank Limburg (ECLI:NL:RBLIM:2021:5203). De werkgever, een administratie- en belastingadvieskantoor, had een werkneemster die vanwege een hartaandoening in de COVID-risicogroep viel onder druk gezet om toch naar kantoor te komen ondanks dat de werkgever geen veilige werkplek had gecreëerd. Toen de werkneemster thuisbleef, stopt de werkgever de loonbetaling vanwege werkweigering. De rechter gaf de werkneemster gelijk in haar loonvorderingsprocedure. Uiteindelijk escaleerde het conflict. De werkneemster verzocht zelf ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De rechtbank ontbond de arbeidsovereenkomst, oordeelde dat er evident sprake was van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werkgever en kende een ruime billijke vergoeding toe.

In de vorige Kroniek hebben we een zaak besproken waarin een werknemer weigerde een mondkapje te dragen. In die zaak kreeg de werkgever gelijk. Ook in een zaak bij de rechtbank Noord-Holland (ECLI:NL:RBNHO:2021:10055) dolf een werknemer die stelselmatig weigerde een mondkapje te dragen het onderspit. Het ging hier om een werknemer van een schoonmaakbedrijf op luchthaven Schiphol. De instructie tot het dragen van een mondkapje was in lijn met de geldende richtlijnen van de luchthaven en het RIVM. De rechter oordeelde dat in een werkomgeving als deze meer dan gemiddeld strikte regels en protocollen gelden, waaraan iedereen die daar werkt zich moet houden. De werknemer belemmerde het werkproces, met als mogelijk risico dat klanten van de werkgever hun opdrachten zouden intrekken. Uiteindelijk mondde de zaak uit in een ontbindingsprocedure. De rechter oordeelde dat de werknemer, door niet te voldoen aan niet alleen redelijke maar ook noodzakelijke verzoeken van de werkgever, ernstig verwijtbaar had gehandeld en ontbond de arbeidsovereenkomst zonder toekenning van een transitievergoeding.

Wet- en regelgeving

Wet inzake evenwichtiger man-vrouwverhouding

Met de wet ‘Evenwichtiger verhouding tussen mannen en vrouwen in bestuur en raad van commissarissen’ dienen raden van commissarissen van beursvennootschappen ten minste uit een derde vrouwen en een derde mannen te bestaan (ingroeiquotum) én bestaat de verplichting om passende en ambitieuze streefcijfers te formuleren voor het bestuur, het subtopmanagement en de raad van commissarissen van grote nv’s en bv’s. De wet is per 1 januari 2022 in werking getreden.

Richtlijn voorspelbare en transparante arbeidsvoorwaarden

De richtlijn breidt onder meer de plicht uit van werkgevers om werknemers te informeren over de inhoud van hun arbeidsovereenkomst. Ook bevat hij minimumrechten van werknemers, waaronder het recht om nevenwerkzaamheden te verrichten. De richtlijn schrijft voor dat een beding met een verbod op nevenwerkzaamheden nietig is, tenzij het beding gerechtvaardigd is op grond van een objectieve reden. Verder mag de werkgever op grond van de richtlijn geen kosten aan de werknemer in rekening brengen voor ‘verplichte’ opleidingen, ook niet via een studiekostenbeding op grond waarvan de werknemer (een deel van) de studiekosten moet terugbetalen indien hij binnen een bepaalde tijd uit dienst treedt. Ter implementatie van de richtlijn is in november 2021 een wetsvoorstel gepubliceerd. De richtlijn dient voor 1 augustus 2022 in de Nederlandse wetgeving te zijn geïmplementeerd.

Invoering negen weken betaald ouderschapsverlof

Vanaf 2 augustus 2022 kunnen ouders gedeeltelijk betaald ouderschapsverlof opnemen in het eerste levensjaar van het kind. De uitkering aan ouders bedraagt 70% van hun dagloon (tot maximaal 70% van het maximumdagloon) gedurende maximaal negen weken. De uitkering wordt betaald door het UWV. Het kabinet wil ouders met deze regeling stimuleren het ouderschapsverlof daadwerkelijk op te nemen.