Kroniek Arbeidsrecht

Kwalificatie arbeidsovereenkomst

Op 6 november 2020 heeft de Hoge Raad een belangwekkend arrest gewezen over de vraag wanneer een overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst (ECLI:NL:HR:2020:1746). De zaak betrof een uitkeringsgerechtigde, mevrouw ‘X’, die sinds 2009 werkloos was en sinds 2012 van de gemeente Amsterdam een IOAW-uitkering ontving. Via het re-integratiebedrijf van de gemeente Amsterdam verrichtte mevrouw X van 11 april 2014 tot 11 april 2015 werkzaamheden als servicedeskmedewerkster bij de gemeente in het kader van een participatietraject als bedoeld in de Wet werk en bijstand. Tussen mevrouw X en het re-integratiebedrijf werd voor de werkzaamheden tweemaal een zogenoemde ‘Plaatsingsovereenkomst Participatieplaatsen’ gesloten, beide voor de duur van zes maanden. Tijdens de plaatsingsperiodes bleef mevrouw X haar IAOW-uitkering ontvangen. Daarnaast ontving mevrouw X voor beide plaatsingsperiodes een ‘stimuleringspremie’ van € 231,20 respectievelijk € 233,90 omdat ze voldoende had meegewerkt aan het plaatsingstraject. Ze ontving verder geen aanvullende vergoedingen voor haar werkzaamheden. Mevrouw X stelde zich op het standpunt dat ze haar werkzaamheden voor de gemeente op basis van een arbeidsovereenkomst had verricht en vorderde een verklaring voor recht en achterstallig loon. De kantonrechter en het hof wezen de vorderingen af. Het hof kende daarbij betekenis toe aan de bedoeling van partijen om geen arbeidsovereenkomst te sluiten. In cassatie speelde onder meer de vraag welke waarde moest worden gehecht aan deze partijbedoeling.

Op grond van het Groen/Schoevers-arrest uit 1997¹ werd in de praktijk aangenomen dat de partijbedoeling een belangrijke rol kon spelen bij de vraag of sprake was van een arbeidsovereenkomst. In dat arrest had de Hoge Raad overwogen dat ‘partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven’. In de zaak van mevrouw X oordeelde de Hoge Raad echter dat, ‘anders dan uit het arrest-Groen/Schoevers wel is afgeleid’, de bedoeling van partijen bij de kwalificatievraag géén rol speelt. In het arrest van 6 november 2020 maakt de Hoge Raad onderscheid tussen enerzijds de vraag welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen en anderzijds de vraag hoe die overeengekomen rechten en verplichtingen vervolgens moeten worden gekwalificeerd. De eerste vraag – wat partijen zijn overeengekomen – dient te worden beantwoord met toepassing van de Haviltex-maatstaf. Daarbij kan de partijbedoeling dus wél een rol spelen. Bij de tweede vraag – hoe de overeenkomst moet worden gekwalificeerd – speelt de partijbedoeling echter geen rol. Nadat de rechter met behulp van Haviltex-maatstaf de overeengekomen rechten en verplichtingen heeft vastgesteld (uitleg), kan hij beoordelen of die overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst (kwalificatie). Voor de kwalificatievraag dient de rechter de overeengekomen rechten en verplichtingen dus (uitsluitend) te toetsen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst zoals deze is vastgelegd in artikel 7:610 BW.

Uiteindelijk mocht ook deze toepassing van het recht mevrouw X niet baten. Het hof had geoordeeld dat de IAOW-uitkering en de stimuleringspremie niet konden worden aangemerkt als loon in de zin van artikel 7:610 BW. Mevrouw X had derhalve geen loon ontvangen en daarmee was, aldus het hof, niet voldaan aan de wettelijke definitie van de arbeidsovereenkomst. Volgens de Hoge Raad gaf dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

In de Kroniek in 2019 bespraken wij twee (tegenstrijdige) uitspraken van de Rechtbank Amsterdam² waarin de vraag centraal stond of maaltijdbezorgers van Deliveroo werkzaam waren op basis van een arbeidsovereenkomst of opdrachtovereenkomst. In de zaak die door de FNV was aangespannen, heeft Deliveroo hoger beroep ingesteld. In eerste aanleg oordeelde de rechtbank dat de arbeidsverhouding tussen Deliveroo en haar bezorgers als een arbeidsovereenkomst dient te worden gekwalificeerd. Op 16 februari 2021 heeft het hof dit oordeel bekrachtigd (ECLI:NL:GHAMS:2021:392). Met verwijzing naar het hiervoor besproken arrest-X/Gemeente Amsterdam overwoog het hof ‘dat nog steeds een beoordeling dient plaats te vinden op grond van alle omstandigheden van het geval, zij het dat daarbij de partijbedoeling ten aanzien van de kwalificatie van de overeenkomst, geen rol (meer) speelt’. Vervolgens loopt het hof de elementen uit de definitie van de arbeidsovereenkomst van artikel 7:610 BW langs, te weten ‘arbeid’, ‘loon’, ‘in dienst van’ en ‘gedurende zekere tijd’. Uiteindelijk komt het hof tot de conclusie dat, ‘alle omstandigheden bij elkaar genomen (…) slechts de aan de bezorgers ten aanzien van het verrichten van de arbeid gegeven vrijheid een omstandigheid is die eerder wijst op de afwezigheid dan op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Alle overige elementen, waaronder de wijze van loonbetaling, het uitgeoefende gezag, de zekere tijd (met rechtsvermoeden), alsmede de genoemde overige omstandigheden wijzen meer op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst dan op de afwezigheid daarvan. De aan de bezorgers ten aanzien van het verrichten van de arbeid gegeven vrijheid is bovendien niet onverenigbaar met de kwalificatie van de overeenkomst als arbeidsovereenkomst’.

Spreekplicht werkgever bij aangaan beëindigingsovereenkomst

Een zaak tussen de Verzekerings Unie (VU) en een werknemer die een beroep had gedaan op dwaling bij het aangaan van een vaststellingsovereenkomst, eindigde na acht jaar procederen bij het gerechtshof Amsterdam (29 september 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2561). De 50-jarige werknemer, die al lang in dienst was bij de VU, had een slechte beoordeling gekregen en stond aan de vooravond van een verbetertraject. De werknemer voelde daar weinig voor en verzocht om een vaststellingsovereenkomst, ook om zijn rechten op een WW-uitkering te waarborgen. De VU was daartoe bereid en er werd een vaststellingsovereenkomst gesloten met inachtneming van de opzegtermijn, maar zonder toekenning van een vergoeding. Een dag na het einde van de arbeidsovereenkomst vroeg de werkgever de or om advies over een voorgenomen reorganisatie. De VU bood de boventallige werknemers daarbij zeer ruime beëindigingsvergoedingen. Deze vergoeding zou ook op de werknemer van toepassing zijn geweest als hij nog in dienst was geweest. In zijn geval zou de vergoeding ruim EUR 100.000 bruto zijn geweest. De werknemer beriep zich vervolgens op dwaling. De werkgever had hem moeten informeren over de op handen zijnde reorganisatie. De kantonrechter wees de vordering van de werknemer toe. Al ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst koerste de VU immers af op een reorganisatieontslag van onder meer de werknemer. Het hof daarentegen vond dat er van een spreekplicht in de periode voorafgaand aan de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst geen sprake was. Het hof wees de vorderingen alsnog af en veroordeelde de werknemer tot terugbetaling van het door hem ontvangen bedrag van EUR 100.000. In cassatie vernietigde de Hoge Raad het arrest van het hof vanwege een vormfout. Het geding werd doorverwezen naar het Hof Amsterdam.

Het Hof Amsterdam overwoog dat het initiatief voor het sluiten van de beëindigingsovereenkomst weliswaar van de werknemer was uitgegaan, maar dat de zorgvuldigheid die de VU als werkgever tegenover haar werknemer in acht behoorde te nemen, meebracht dat de VU zich de gerechtvaardigde belangen van werknemer diende aan te trekken. Zij had moeten voorkomen dat de werknemer zijn wil tot het sluiten van de beëindigingsovereenkomst zou bepalen op basis van onvolledige informatie, in het bijzonder met betrekking tot de nabije toekomst van de VU, althans van de buitendienst waartoe hij behoorde. Als zou moeten worden geoordeeld dat de VU in verband met het feit dat zij de ondernemingsraad nog niet om advies had gevraagd niet vrijstond de werknemer mee te delen dat de buitendienst zou worden afgestoten en dat de daartoe behorende werknemers zouden moeten afvloeien, dan had zij de werknemer ten minste in overweging moeten geven om vanwege toekomstige ontwikkelingen binnen de VU, waarover zij thans nog geen mededelingen kon doen, af te zien van het sluiten van een beëindigingsovereenkomst. Ook dat had de VU niet gedaan. Op grond daarvan oordeelde het hof dat de kantonrechter terecht de werknemer geslaagd heeft geacht in diens bewijslevering en evenzeer terecht het door werknemer gedane beroep op dwaling had gehonoreerd. Hiermee eindigde de zaak dus na een lange procedure in het voordeel van de werknemer.

De i-grond

In vorige Kronieken hebben we dikwijls stilgestaan bij de ontslagpraktijk die sinds de WWZ aanmerkelijk is gewijzigd. Sinds de invoering van de WWZ moet er sprake zijn van een zogenaamde voldragen ontslaggrond. De belangrijkste ontslaggronden zijn disfunctioneren (d-grond), verstoorde arbeidsrelatie (g-grond) en verwijtbaar handelen (e-grond). In de praktijk bleek dat het stelsel leidde tot relatief veel afwijzingen van ontbindingsverzoeken. Volgens de statistieken werd bijvoorbeeld meer dan zestig procent van de ontbindingsverzoeken op de d-grond afgewezen. Die vele afwijzingen waren niet de bedoeling van de wetgever. Een en ander heeft ertoe geleid dat de wetgever per 1 januari 2020 een nieuwe ontslaggrond introduceerde, namelijk de i-grond. De i-grond maakt het mogelijk de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een combinatie van twee of meer ontslaggronden, die zodanig is dat van een werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te laten duren. Indien wordt ontbonden op de i-grond, dan heeft de rechter de mogelijkheid aan de werknemer een additionele vergoeding toe te kennen van maximaal vijftig procent van de transitievergoeding. Uit de rechtspraak die tot op heden is gewezen, blijkt dat slechts een relatief gering aantal ontbindingen op de i-grond is toegewezen. Daarbij valt overigens op dat een groot aantal kantonrechters oordeelt dat er voor toewijzing op de i-grond sprake moet zijn van meerdere bijna voldragen ontslaggronden. Andere kantonrechters benadrukken dat het zal moeten gaan om een combinatie van twee of meer ontslaggronden. Een voorbeeld van een recentelijk afgewezen ontbinding op de i-grond is de uitspraak van Hof Den Haag (2 februari 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:106). Het ontslag was gebaseerd op verwijtbaar handelen (e-grond), disfunctioneren (d-grond), verstoorde arbeidsrelatie (g-grond) en andere omstandigheden (h-grond) en de cumulatie van gronden (i-grond). Het hof bespreekt keurig alle ontslaggronden en wijst al die ontslaggronden ook af. Ten aanzien van de i-grond overweegt het hof dat er geen sprake is van omstandigheden die een bijna voldragen d-, e-, g- of h-grond opleveren en die tezamen meebrengen dat van de werkgever niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De werkgever had overigens ook niet (goed) onderbouwd waarom er sprake zou zijn van een i-grond en welke combinatie van gronden de ontbinding op de i-grond toch rechtvaardigde. Een voorbeeld van een toegewezen ontbinding op de i-grond is een recente uitspraak van de kantonrechter Noord-Holland (5 januari 2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:158). Er werd ontbonden op de i-grond omdat de werknemer zich een beetje verwijtbaar had gedragen. Er was sprake van verwijtbaar handelen, maar niet zodanig dat van de werkgever niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarbij kwam dat ook sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding, maar dat de werkgever onvoldoende had gedaan om die verstoring op te lossen. Hoewel het verwijtbaar handelen en de verstoorde arbeidsverhouding op zichzelf dus onvoldoende grond voor ontbinding opleverden, was de combinatie van omstandigheden wel voldoende om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over te gaan. Omdat de gebreken in de ontslaggronden enerzijds gering waren, maar de situatie anderzijds mede het gevolg was van het onduidelijke en inconsequente beleid van werkgever, zag de kantonrechter aanleiding om een combinatievergoeding van 25 procent van de transitievergoeding toe te kennen.

Deeltijdontslag, lager salaris en de transitievergoeding

In de Kolom-beschikking besliste de Hoge Raad dat in bijzondere gevallen sprake kan zijn van deeltijdontslag en dat de werknemer in dit geval aanspraak kan maken op een pro rata transitievergoeding.³ Het moet gaan om een situatie waarin de arbeidsuren ‘door omstandigheden gedwongen’ worden verminderd. Voorts moet de urenvermindering substantieel en structureel zijn, dat wil zeggen een vermindering van ten minste twintig procent die naar redelijke verwachting blijvend zal zijn. De Kolom-beschikking riep de vraag op of een werknemer ook recht kan hebben op een pro rata transitievergoeding bij een substantiële en structurele salarisvermindering als gevolg van herplaatsing in een andere functie. Deze vraag heeft de Hoge Raad vorig jaar ontkennend beantwoord (HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:749). De Hoge Raad oordeelde dat een gedeeltelijke transitievergoeding bij inkomensachteruitgang door herplaatsing in een andere functie niet verenigbaar is met het wettelijke stelsel en het karakter van de transitievergoeding. Herplaatsing zonder urenverlies is geen vorm van beëindiging als bedoeld in artikel 7:673 BW (waarin de transitievergoeding is geregeld). Een dergelijke herplaatsing wordt blijkens artikel 7:669 lid 1 BW juist gezien als een weg om een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te voorkomen. De wettelijke regeling is, aldus de Hoge Raad, bedoeld om een (transitie)vergoeding aan de werknemer toe te kennen indien sprake is van verlies van werk (ontslag) en niet voor verlies van inkomen om andere redenen.

Op 21 februari 2021 heeft de Hoge Raad een ander belangwekkend arrest gewezen over de gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst (ECLI:NL:HR:2020:283). In deze zaak lag de vraag voor of de rechter de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk kan ontbinden op grond van artikel 7:671b BW (of art. 7:683 lid 5 BW in hoger beroep). De Hoge Raad oordeelde dat de wetgever niet in die mogelijkheid heeft voorzien, en dat het de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten gaat om daarin zelf te voorzien. Daarbij merkte de Hoge Raad op dat de mogelijkheid van een gedeeltelijke ontbinding ook niet is aanvaard in de Kolom-beschikking. Dat de rechter de arbeidsovereenkomst niet gedeeltelijk kan ontbinden op grond van artikel 7:671b BW, laat onverlet dat de arbeidsovereenkomst op andere manieren gedeeltelijk kan worden beëindigd. De Hoge Raad noemt in het arrest de volgende vijf manieren: (i) partijen kunnen schriftelijk overeenkomen de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk te beëindigen, (ii) een algeheel ontslag kan worden gevolgd door een nieuwe, aangepaste arbeidsovereenkomst, (iii) de arbeidsovereenkomst kan gedeeltelijk worden ontbonden op grond van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst (art. 7:686 BW in samenhang met art. 6:265 BW en art. 6:270 BW), (iv) de werknemer kan op grond van het goed werknemerschap gehouden zijn in te stemmen met een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst (met toepassing van het Stoof/Mammoet-arrest) en (v) de werkgever kan op grond van de Wet flexibel werken of op grond van goed werkgeverschap gehouden zijn met een daartoe strekkend voorstel van werknemer in te stemmen. In de onder (ii), (iv) en (v) genoemde gevallen kan, aldus de Hoge Raad, de werknemer recht hebben op een transitievergoeding, indien voldaan is aan de wettelijke vereisten die artikel 7:673 BW stelt, door omstandigheden gedwongen tot gedeeltelijke beëindiging is overgegaan en indien de gedeeltelijke beëindiging een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer betreft (zie ook de Kolom-beschikking).

Ten aanzien van de onder (v) genoemde manier merkt de Hoge Raad nog op dat de werknemer zijn wijzigingsvoorstel ook voorwaardelijk (als verweer of tegenverzoek) kan doen in een ontbindingsprocedure. Dit kan ertoe leiden dat de rechter een op zichzelf toewijsbaar ontbindingsverzoek alsnog dient af te wijzen, namelijk als de werkgever op grond van goed werkgeverschap gehouden is met het wijzigingsvoorstel in te stemmen en de arbeidsovereenkomst daardoor zodanig wordt gewijzigd dat de door de werkgever aangevoerde grond voor ontbinding komt te vervallen. Of de werkgever op grond van goed werkgeverschap moet instemmen met het wijzigingsvoorstel van de werknemer, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de overeengekomen werkzaamheden, de aan het voorstel van de werknemer ten grondslag liggende omstandigheden en de omstandigheden binnen het bedrijf van de werkgever.

Motivering billijke vergoeding

In vorige Kronieken hebben we uitgebreid stilgestaan bij de billijke vergoeding en de wijze waarop die billijke vergoeding moet worden berekend. De billijke vergoeding komt met name om de hoek kijken als er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werkgever. Het standaardarrest is uiteraard het New Hairstyle-arrest⁴, waarin de kapperszaak uit Bunschoten-Spakenburg figureerde. De Hoge Raad overwoog dat bij het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding alle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen, dus ook de gevolgen van het ontslag. In de Blue Circle-zaak (29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:955) ging het om een billijke vergoeding als alternatief voor herstel van de dienstbetrekking na een onterecht gegeven ontslag op staande voet en met name om de vraag in hoeverre de rechter de hoogte van de billijke vergoeding moet motiveren. De werknemer had door het hof als billijke vergoeding een bedrag van EUR 15.000 toegekend gekregen. Beide partijen gingen in cassatie. De werknemer klaagde dat het hof niet voldoende had gemotiveerd waarom het tot dat bedrag was gekomen. De werknemer had heel concreet zijn loonschade berekend die ongeveer EUR 35.000 bedroeg, alsmede zijn pensioenschade die ruim EUR 17.000 bedroeg. Het hof had ook de loonderving van de werknemer tot uitgangspunt genomen. Het hof overwoog tevens dat het rekening zou houden met de betekenis die de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou hebben voor de pensioenvoorziening van werknemer. Gelet op deze uitgangspunten van het hof vond de Hoge Raad het onbegrijpelijk dat het hof zonder nadere motivering op grond van overige genoemde omstandigheden was uitgekomen op een billijke vergoeding van EUR 15.000, terwijl de door werknemer berekende schade op meer dan EUR 52.000 kwam.

Werkgever Blue Circle van haar kant had geklaagd dat het hof ten onrechte het door Blue Circle aangevoerde argument dat het dienstverband van werknemer ten tijde van het ontslag slechts anderhalf jaar had geduurd, niet had meegewogen. Ook deze klacht vond de Hoge Raad gegrond. De duur van het dienstverband, waarop Blue Circle in dit verband een beroep had gedaan, is een relevant gezichtspunt. Het hof had het echter niet genoemd bij de omstandigheden die volgens zijn oordeel de hoogte van de billijke vergoeding hebben bepaald. Ook bleek niet volgens de Hoge Raad dat het hof dit gezichtspunt in zijn afweging had betrokken. Het oordeel van het hof over de hoogte van de vergoeding was daarom ook in dit opzicht volgens de Hoge Raad onvoldoende gemotiveerd. De Hoge Raad overwoog dat de rechter in de motivering van zijn oordeel over de billijke vergoeding inzicht dient te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid. Het oordeel over de hoogte van de vergoeding moet begrijpelijk zijn, mede in het licht van het debat dat partijen over de vergoeding hebben gevoerd.

Loonbetaling na ontslag op staande voet

In de Dräger-zaak oordeelde de Hoge Raad in 2018 reeds dat een rechtsgeldig ontslag op staande voet niet automatisch betekent dat de werknemer geen aanspraak kan maken op de transitievergoeding.⁵ Na verwijzing naar het Hof Den Bosch kwam de zaak afgelopen jaar opnieuw voor de Hoge Raad. Het Hof Den Bosch had het ontslag op staande voet (alsnog) vernietigd en de werkgever veroordeeld tot herstel van de arbeidsovereenkomst. De loonvordering wees het hof echter af, omdat hiervan pas sprake zou kunnen zijn nadat de arbeidsovereenkomst feitelijk was hersteld. Dit laatste punt hield in cassatie geen stand. De Hoge Raad oordeelde dat de rechter op grond van artikel 7:683 lid 4 BW in verbinding met artikel 7:682 lid 6 BW bepaalt op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst wordt hersteld en dat hij voorzieningen treft omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Indien de rechter ervoor kiest om niet zelf de arbeidsovereenkomst te herstellen, maar om de werkgever te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst, kan hij, indien de werknemer daarom verzoekt, in dezelfde uitspraak de werkgever veroordelen tot betaling van het na herstel verschuldigde loon (alsmede tot betaling van vakantietoeslag, overige toeslagen en emolumenten, de wettelijke verhoging en wettelijke rente) vanaf de datum waarop de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld.

Slapend dienstverband

De Hoge Raad besliste in het Xella-arrest⁶ dat werkgevers op grond van het goed werkgeverschap in principe verplicht zijn mee te werken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van de transitievergoeding als de langdurig arbeidsongeschikte werknemer daarom verzoekt. De werkgever mag zo’n verzoek alleen weigeren als hij daarvoor een gerechtvaardigd belang heeft. Het feit dat een werknemer op korte termijn met pensioen gaat, werd niet als gerechtvaardigd belang aangemerkt.⁷ Na het Xella-arrest zijn er meerdere procedures geweest tegen werkgevers die niet wilden meewerken.

Een aantal werknemers probeerde, vanwege het gebrek aan onbereidheid of weigering van de werkgever om mee te werken, een einde van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen via een ontbindingsverzoek. Zij verzochten de rechter om de werkgever daarbij te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding dan wel een schadevergoeding (ter hoogte van de transitievergoeding). Voor toekenning van de transitievergoeding dient in een dergelijke procedure sprake te zijn van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever (art. 7:673 lid 1 sub b onder 2 BW). Hiervan is niet snel sprake.⁸ Het enkele feit dat de werkgever niet wil meewerken aan het beëindigen van de arbeidsovereenkomst onder betaling van de transitievergoeding levert volgens de kantonrechter Alkmaar geen ernstig verwijtbaar handelen op (ECLI:NL:RBNHO:2020:2664). De kantonrechter Arnhem oordeelde wel dat sprake was van ernstig verwijtbaar handelen, maar dat was vanwege aanvullende gedragingen van de werkgever. De werknemer in kwestie had tijdens zijn ziekte meerdere procedures moeten voeren om het juiste salaris betaald te krijgen. Daarna was de werkgever ook niet bereidwillig mee te werken aan een beëindiging met wederzijds goedvinden, waaraan hij allerlei extra onredelijke voorwaarden stelde, zoals boeteclausules (ECLI:NL:RBGEL:2020:1717). Een (subsidiair) beroep op het goed werkgeverschap biedt vaker soelaas voor de werknemer om ontbinding te krijgen onder toekenning van een schadevergoeding gelijk aan de transitievergoeding (ECLI:NL:RBAMS:2020:1765; ECLI:NL:RBNHO:2020:2664).

Afwijking van het afspiegelingsbeginsel bij cao

In de cao voor het cabinepersoneel van KLM staat al decennialang dat voor bedrijfseconomische ontslagen het lifo-principe (‘last in, first out’) dient te worden toegepast. Deze bepaling stamt uit de tijd dat het lifo-beginsel op grond van de toen geldende wet- en regelgeving de norm was. Het lifo-beginsel is in 2006 vervangen door het afspiegelingsbeginsel. Met de invoering van de WWZ is vervolgens in artikel 7:669 lid 6 BW de mogelijkheid geïntroduceerd om bij cao van het afspiegelingsbeginsel af te wijken. Hieraan is wel de voorwaarde verbonden dat een ontslagcommissie als bedoeld in artikel 7:671a lid 2 BW wordt ingesteld. KLM en de vakbond voor cabinepersoneel (VNC) verschillen van mening of de lifo-bepaling uit de cao dient te worden toegepast in het kader van de reorganisatie die KLM als gevolg van de coronapandemie moet doorvoeren. De VNC vordert zowel een gebod tot toepassing van het lifo-beginsel als medewerking van KLM aan het instellen van een ontslagcommissie. Het Hof Amsterdam wijst beide vorderingen af (20 oktober 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2742). De kernvraag is, aldus het hof, of KLM gehouden is mee te werken aan het instellen van een ontslagcommissie. Een afwijking van het afspiegelingsbeginsel is immers alleen mogelijk als zo’n commissie is ingesteld. In de cao valt echter niet te lezen dat KLM gehouden is mee te werken aan het instellen van een ontslagcommissie. Partijen hadden daar na invoering van de WWZ wel over onderhandeld maar waren niet tot overeenstemming gekomen. In de laatste cao-onderhandelingen was het onderwerp niet meer aan de orde geweest. Het hof volgt de VNC dan ook niet in haar betoog dat sprake is van een leemte in de cao die op grond van de redelijkheid en billijkheid moet worden ingevuld.

Corona-rechtspraak

Corona en instructiebevoegdheid werkgever

De zogenoemde Mondkapjes-uitspraak heeft vele kranten gehaald. Het ging hier om een werknemer die weigerde om een mondkapje te dragen. De werkgever schortte de loonbetaling op en stelde de werknemer op non-actief. In kort geding vorderde de werknemer betaling van achterstallig loon en toelating tot de werkzaamheden. De rechter oordeelde dat het instellen van een mondkapjesplicht op de werkvloer valt onder het instructierecht van de werkgever op grond van artikel 7:660 BW, waar werknemers zich in beginsel aan hebben te houden. Dit kan anders zijn als het instructierecht een inbreuk maakt op een grondrecht van de werknemer. De werknemer in kwestie stelde dat het dragen van een mondkapje inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer, omdat dit hinder, ongemak en gezondheidsrisico’s veroorzaakte. De rechter ging hierin niet mee en overwoog dat (i) de werkgever een wettelijke verplichting heeft werknemers te beschermen en te zorgen voor een gezonde en veilige werkomgeving, (ii) werkgever haar bedrijfsbelang mag beschermen onder meer omdat er bij ziekte een loondoorbetalingsverplichting bestaat en (iii) het mondkapje een maatschappelijk aanvaard middel is (Rb. Midden-Nederland 13 januari 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:51). Overigens raakte de arbeidsverhouding vervolgens door toedoen van de werkgever verstoord, waarna de rechter de arbeidsovereenkomst ontbond onder toekenning van de transitievergoeding en billijke vergoeding.

De Rechtbank Gelderland oordeelde dat een werknemer zich ook aan de instructie van een werkgever dient te houden om op het werk te verschijnen tijdens deze coronacrisis. Het advies van de overheid om zo veel mogelijk thuis te werken, schept geen recht voor de werknemer om thuis te werken. Als de werkgever zorgdraagt voor een veilige werkomgeving, mag van de werknemer verlangd worden om op de werkvloer te verschijnen (ECLI:NL:RBGEL:2020:2954).

Corona en loondoorbetalingsverplichting

De vaste lijn in de rechtspraak is inmiddels dat het niet op het werk verschijnen vanwege een quarantaine niet voor rekening en risico komt van de werknemer, mits er geen sprake is van opzet. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn als een werknemer naar een land met code oranje afreist. In beginsel geldt echter dat een werknemer aanspraak heeft op loon (zie bijv. ECLI:NL:RBGEL:2020:2954 en ECLI:NL:RBOBR:2020:2838). De Rechtbank Noord-Holland wijst er echter op dat van de thuiszittende werknemer wel verlangd kan worden ander passend werk te verrichten (ECLI:NL:RBNHO:2020:5863).

De werkgever die niet voldoende beschermingsmaatregelen trof, waarop de werknemer weigerde te werken, trok uiteindelijk aan het kortste eind. De werkgever kan niet van de werknemer verlangen op kantoor te werken als er onvoldoende maatregelen zijn genomen. De werknemer werkte bij de balie waar geen spatschermen hingen en ze behoorde tot de risicogroep. De rechter oordeelde dat geen sprake was van werkweigering en dat de werkgever het loon moest doorbetalen (ECLI:NL:RBLIM:2020:7495).

Corona en ontslag op staande voet

Het advies van de overheid is om anderhalve meter afstand te houden. Toen een van haar werknemers zich niet aan dit advies hield, was dat voor de werkgever aanleiding om een ontslag op staande voet te geven. De rechter vond de handeling van de werknemer buitengewoon onhandig en onverstandig, maar oordeelde dat het ontslag op staande voet een te zware maatregel was. De werkgever had ook een voorwaardelijk ontbindingsverzoek op de g-grond ingediend. Dit verzoek heeft de rechter toegewezen, omdat de werknemer zich in het verleden meermaals niet aan voorschriften had gehouden en daar ook diverse waarschuwingen voor had ontvangen (ECLI:NL:RBROT:2020:7517).

De assistent-manager van Burger King die zijn vestiging op eigen initiatief opende, terwijl de overheid de dag ervoor de instructie had gegeven om restaurants gesloten te houden, kreeg ook een ontslag op staande voet om zijn oren. De rechter vond dit terecht. De werknemer had immers moeten weten dat het restaurant niet open mocht, nu ook de werkgever meermaals hierover intern had bericht. De werknemer had hiermee een gevaarzettende situatie gecreëerd (ECLI:NL:RBROT:2020:7567).

Corona en loonoffer/(eenzijdig) wijzigen arbeidsovereenkomst

Menig werkgever heeft zijn werknemers verzocht om een (tijdelijk) loonoffer of verplichte opname van vakantiedagen. Een aantal werkgevers heeft getracht dit te bewerkstelligen via de weg van de eenzijdige wijziging. De Rechtbank Rotterdam oordeelde dat de coronacrisis op zichzelf geen zwaarwichtig belang is om werknemers met een beroep op een eenzijdig wijzigingsbeding te verplichten twintig procent van hun vakantie-uren op te nemen (ECLI:NL:RBROT:2020:4731). De werkgever had zijn verzoek onvoldoende onderbouwd.

De Rechtbank Amsterdam oordeelde dat de coronacrisis wel een zwaarwichtig belang kan zijn. In dit specifieke geval had de werkgever echter geen redelijk voorstel aan de werknemer gedaan. De werkgever besloot zonder overleg met de werknemers het salaris voor de helft op te schorten, omdat hij niet genoeg geld had om alle salarissen volledig uit te betalen. Dit stond de rechter niet toe omdat het een te grote inkomensachteruitgang voor de werknemer betekende (ECLI:NL:RBAMS:2020:2734). Een tijdelijke eenzijdige korting van 25 procent van het salaris accepteerde de Rechtbank Amsterdam in een andere zaak ook niet, omdat de noodzaak niet financieel was onderbouwd (ECLI:NL:RBAMS:2020:3536).

Wet- & regelgeving

NOW 3.0

Vanwege de coronacrisis heeft de overheid verschillende steunmaatregelen opgesteld, waaronder de NOW. De geplande versoberingen in de NOW 3.0. zullen geen doorgang vinden wegens de aanhoudende coronacrisis. Het vergoedingspercentage blijft in het tweede subsidietijdvak (januari-maart 2021) gelijk aan het percentage uit het eerste tijdvak (oktober-december 2020), te weten tachtig procent van de loonsom (in plaats van zeventig). De loonsomvrijstelling blijft gelijk aan tien procent en het minimale omzetverlies blijft twintig procent.

Vaste reiskostenvergoeding

Vanwege de coronacrisis mochten werkgevers in 2020 vaste reiskostenvergoedingen onbelast blijven vergoeden op basis van het oude werkpatroon, ook al werden de kosten als gevolg van thuiswerken niet meer (volledig) gemaakt. Deze regeling wordt in ieder geval tot 1 juli 2021 gehandhaafd, mits het vaste vergoedingen betreffen die al vóór 13 maart 2020 waren toegekend.

Compensatieregeling transitievergoeding mkb

Per 1 januari 2021 kunnen kleine werkgevers (minder dan 25 werknemers) die hun onderneming stoppen vanwege pensionering of overlijden compensatie krijgen voor de transitievergoeding die zij aan hun werknemers moeten betalen. De regeling voor compensatie bij bedrijfsbeëindiging wegens ziekte van de werkgever is voorlopig uitgesteld.

WW-premie bij overwerk

Sinds 1 januari 2020 betalen werkgevers een hogere WW-premie voor werknemers met een contract voor bepaalde tijd en voor oproepkrachten (de ‘WW-premiedifferentiatie’). Om omzeiling te voorkomen, heeft de wetgever bepaald dat de hogere premie ook geldt als achteraf blijkt dat een werknemer binnen één kalenderjaar ten minste dertig procent meer uren heeft gewerkt dan contractueel overeengekomen. Vanwege de coronacrisis zijn er echter sectoren (zoals de zorg) waar het personeel veel moet overwerken. Reden waarom deze regel tijdelijk niet geldt voor 2020 en 2021.

Stand van zaken zelfstandigen

Op 16 november 2020 kondigde minister Koolmees in de zesde voortgangsbrief ‘Werken als zelfstandige’ diverse maatregelen aan. Uiteindelijk is alleen de webmodule overgebleven, waarmee kan worden bepaald of een opdracht buiten dienstverband mag worden uitgevoerd. De pilot hiervoor is op 11 januari 2021 gestart. Na een pilotperiode van (ten minste) zes maanden zal een evaluatie volgen, waarna een besluit wordt genomen over de eventuele introductie van de webmodule. De opschorting van de handhaving door de Belastingdienst is verlengd tot 1 oktober 2021, behalve voor gevallen waarin sprake is van kwaadwillendheid.

Wet werken waar je wil

Het wetsvoorstel ‘Wet werken waar je wil’ beoogt de Wet flexibel werken te wijzigen. Het voorstel regelt dat een werkgever een verzoek van een werknemer om aanpassing van de werkplek alleen nog maar kan afwijzen als sprake is van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. De Raad van State constateerde in zijn advies dat het in eerste instantie aan de werkgever en werknemer is om hierover afspraken te maken en dat vooralsnog niet duidelijk is dat er een zodanig probleem is dat de wetgever moet ingrijpen. Het wetsvoorstel is op 16 maart 2021 bij de Tweede Kamer ingediend.

Noten

1. ECLI:NL:HR:1997:ZC2495.
2. ECLI:NL:RBAMS:2018:5183 en ECLI:NL:RBAMS:2019:198.
3. HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617.
4. HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187.
5. HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484.
6. HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734.
7. ECLI:NL:RBROT:2019:9396.
8. Zie ook Hof Den Bosch 8 november 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:4611.