Kroniek Asiel- en Vreemdelingenrecht

Asielprocedure

In de vorige Kroniek werd aandacht besteed aan de door het kabinet aangekondigde maatregelen om de rechtsbescherming van asielzoekers te beperken. Bij brief van 9 april 2020¹ heeft de staatssecretaris – tot opluchting van velen – laten weten van deze maatregelen af te zien en de onafhankelijke rechtsbijstand vanaf het begin van de asielprocedure niet af te schaffen. In dezelfde brief maakte de staatssecretaris bekend dat werd gewerkt aan een tijdelijke wet die erin voorziet dat geen dwangsommen worden verbeurd bij het niet tijdig beslissen op asielaanvragen. Deze wet is op 11 juli 2020 in werking getreden.² Voortaan wordt na het verstrijken van de beslistermijn geen bestuurlijke dwangsom meer uitgekeerd, en is het evenmin mogelijk beroep in te stellen tegen het niet tijdig nemen van een besluit. De wet is van toepassing op zaken waarin de beslistermijn op 11 juli 2020 nog niet was verstreken en waarin nog geen ingebrekestelling was verstuurd en geldt in principe voor één jaar. Een belangrijk pressiemiddel voor de asielzoeker verdwijnt dus, waardoor ook deze wet op veel kritiek stuit.

De staatssecretaris heeft echter ook enkele maatregelen genomen om de doorlooptijden van asielaanvragen te verkorten. Zo is de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) gestart met het projectmatig aanpakken van kansrijke asielzaken.³ Asielaanvragen waarbij de kans op inwilliging zeer groot is, worden versneld behandeld. Het gaat om aanvragen van asielzoekers die afkomstig zijn uit Syrië, Jemen en Turkije.

Ook de Afdelingsuitspraak over het kennisgevingsformulier voor opvolgende asielaanvragen (ECLI:NL:RVS:2018:2157) is besproken in de vorige Kroniek. Inmiddels is de procedure voor opvolgende asielaanvragen naar aanleiding van deze uitspraak aangepast en vastgelegd in een werkinstructie.⁴ De procedure waarbij eerst een kennisgevingsformulier moest worden verstuurd, waarna de asielzoeker werd uitgenodigd om zich op een aanmeldcentrum te melden, is niet langer van toepassing. Sinds 1 juli 2019 moet voor een opvolgende asielaanvraag het aanvraagformulier (M35-O) in persoon worden ingediend in Ter Apel.

Als de opvolgende asielaanvraag eenmaal is ingediend, komt het regelmatig voor dat deze wordt afgewezen omdat de authenticiteit van de overgelegde documenten – bijvoorbeeld wegens gebrek aan referentiemateriaal – niet kan worden vastgesteld. Volgens vaste Afdelingsjurisprudentie is namelijk geen sprake van nova indien de authenticiteit van stukken die zijn ingediend ter onderbouwing van een novum niet vaststaat.⁵ Rechtbank Den Bosch heeft hier op 16 december 2019 prejudiciële vragen over gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.⁶ Volgens de rechtbank is het maar zeer de vraag of de wijze waarop bij opvolgende asielaanvragen wordt omgegaan met documenten verenigbaar is met de Procedurerichtlijn, de Kwalificatierichtlijn en het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Het niet-inhoudelijk beoordelen van documenten louter omdat de authenticiteit niet kan worden vastgesteld kan volgens de rechtbank in strijd zijn met het recht op asiel, het verbod op refoulement en het recht op een effectief rechtsmiddel.

Naar aanleiding van de arresten-Ahmedbekova en Alheto heeft de Afdeling in een uitspraak van 3 juli 2019⁷ geoordeeld dat rechtbanken voor het eerst in beroep aangevoerde asielmotieven in beginsel bij de beoordeling moeten betrekken. De nieuwe asielmotieven moeten wel tijdig worden ingediend, en voldoende concreet worden aangevoerd. Wat ‘tijdig’ is zal afhangen van de omstandigheden, en is uiteindelijk ter beoordeling van de rechter.

Natuurlijk heeft ook het coronavirus de nodige veranderingen in de asielprocedure teweeggebracht. Als gevolg van de maatregelen om verspreiding van het virus tegen te gaan, hebben tussen 16 maart en 1 mei 2020 geen (asiel)gehoren plaatsgevonden. Daarnaast is met WBV 2020/12 de beslistermijn in asielzaken verlengd met zes maanden. Deze verlenging ziet alleen op zaken waarin de beslistermijn nog niet was verstreken. Volgens de staatssecretaris is de verlenging blijkens de op 16 april 2020 gepubliceerde Richtsnoeren Asiel en Migratie van de Europese Commissie gerechtvaardigd. De nationale grondslag voor de verlenging is artikel 42, vierde lid, onder b, Vreemdelingenwet (Vw). Dit artikel geeft de bevoegdheid de beslistermijn te verlengen indien een groot aantal vreemdelingen tegelijk een aanvraag indient. Van een groot aantal ingediende aanvragen is echter geen sprake. De coronacrisis heeft juist gezorgd voor een daling in het aantal asielaanvragen. Het is maar de vraag of het geoorloofd is om de beslistermijn te verlengen op andere dan de in artikel 42, vierde lid, Vw, en artikel 31, derde lid, Procedurerichtlijn, genoemde gronden.

Dublinverordening

Op 19 maart 2019 beantwoordde het Hof van Justitie van de EU de prejudiciële vragen van de Afdeling in H. en R.⁸ Beiden waren na een asielverzoek in Duitsland doorgereisd naar Nederland waar zij opnieuw asiel hadden aangevraagd. Volgens de vreemdelingen moesten hun verzoeken in Nederland behandeld worden vanwege de aanwezigheid van hun partners hier. Het Hof wees deze redenering af: bij een nieuw, en in een tweede lidstaat ingediend verzoek tot internationale bescherming kan geen beroep kan worden gedaan op de verantwoordelijkheidscriteria onder hoofdstuk 3 van de Dv – tenzij de vreemdeling zijn eerste verzoek tot internationale bescherming (impliciet) intrekt voordat de procedure tot vaststelling van de verantwoordelijke lidstaat daar is afgerond. Op 31 oktober 2019 nam de Afdeling deze uitleg over in haar einduitspraak in de zaak.⁹

Op 27 mei 2020 verklaarde de Afdeling het hoger beroep van een minderjarige vreemdeling tegen overdracht naar Zweden gegrond.¹⁰ In de uitspraak, die gevolgen zal hebben voor de praktijk van de IND in soortgelijke zaken, oordeelde de Afdeling dat het aan de staatssecretaris is om te onderbouwen dat het in het belang van de minderjarige vreemdeling is dat zij moet worden overgedragen aan het land waar een gezinslid verblijft.

De IND heeft een voorzichtig begin gemaakt met het tegenwerpen van Griekenland in het kader van de Dublinverordening. Op 23 oktober 2019¹¹ oordeelde de Afdeling dat de overdracht naar dat land was uitgesloten zolang de toegang tot rechtsbijstand in beroepsprocedures beperkt was en geen sprake was van individuele garanties dat aan een vreemdeling een rechtsbijstandverlener zal worden toegewezen. Voor zover bekend zijn er sindsdien geen overdrachten naar Griekenland meer voorgenomen.

Er loopt een aantal zaken bij het EHRM tegen Nederland, waarin overdracht naar Italië onder de Dublinverordening centraal staat. In sommigen van die zaken zijn interim measures verleend, hoewel een deel daarvan ook weer is ingetrokken.¹²

Op 8 april 2020¹³ werden door de Afdeling de hoger beroepen tegen overdracht naar Italië van een alleenstaande moeder met baby en van een vreemdeling met PTSS en psychische klachten ongegrond verklaard. Individuele garanties zoals in het EHRM-arrest-Tarakhel achtte de Afdeling niet vereist: uit informatie verstrekt door de Italiaanse autoriteiten volgde dat de opvang, ook voor deze categorieën kwetsbare personen, voldeed aan de vereisten van de Opvangrichtlijn.

Daarmee is nog niet alles gezegd: de voorzieningenrechter Den Bosch verleende minder dan een maand na die Afdelingsuitspraken voorlopige voorzieningen (vovo’s) in twee beroepen¹⁴ tegen overdracht naar Italië: bij een moeder met haar vierjarige dochter, en een stel waarvan de vrouw zwanger was. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bleek uit de Afdelingsuitspraak onvoldoende hoe actueel de beoordeelde informatie was, en had de Afdeling de gevolgen van de coronacrisis voor de opvangomstandigheden in Italië niet kenbaar betrokken bij haar oordeel. De zaken worden aangehouden tot het EHRM uitspraak heeft gedaan.

Nederland behoorde tot een groep lidstaten die bij de EU pleitte voor verruiming van de termijnen voor overdracht van Dublinclaimanten vanwege de coronapandemie. De Dublinverordening biedt echter geen ruimte voor het verruimen van de overdrachtstermijn vanwege overmacht, zo concludeerde de Europese Commissie op 19 juni 2020.¹⁵ Is een vreemdeling niet overgedragen aan de ontvangende lidstaat nadat de overdrachtstermijn is verstreken, dan is Nederland de verantwoordelijke lidstaat. Vanaf 1 juli 2020 heeft de IND Dublinoverdrachten weer geleidelijk hervat.

Een verzoek van de staatssecretaris om hangende het beroep een vovo te treffen en zo de verantwoordelijkheid van Nederland te omzeilen, omdat de overdrachtstermijn dan pas met de beslissing op het beroep in zou gaan, werd door de voorzieningenrechtbank Den Bosch op 21 april 2020 afgewezen: een dergelijke maatregel is in strijd met de Dublinverordening en met de strekking van de mededeling van de Europese Commissie.¹⁶

Toelatingsgronden asiel

Het beoordelingskader voor verwesterde vrouwen dat is uiteengezet in de Afdelingsuitspraken die in de vorige Kroniek reeds aan bod kwamen, is inmiddels vastgelegd in een werkinstructie.¹⁷ Hoewel de Afdelingsuitspraken specifiek zagen op vrouwen die een beroep deden op hun verwestering, sluit de werkinstructie niet uit dat ook mannen hier een beroep op zouden kunnen doen. Daarbij wordt vermeld dat de lat voor hen in de regel hoger zal liggen. Ook rechtbanken erkennen tot nu toe dat de Afdelingsuitspraken kunnen worden ingeroepen door mannen.¹⁸ De Afdeling heeft zich hier nog niet over uitgelaten.

In een uitspraak van 26 juni 2019 oordeelde de Afdeling dat van een vreemdeling met een fundamentele politieke overtuiging niet mag worden verlangd dat hij terughoudendheid betracht om problemen bij terugkeer te voorkomen.¹⁹ Dit oordeel is in lijn met eerdere uitspraken waarin werd bepaald dat in het kader van seksuele gerichtheid en godsdienstige overtuiging geen terughoudendheid mag worden gevergd.²⁰ De IND moet eerst beoordelen of de activiteiten van een vreemdeling voortkomen uit een fundamentele politieke overtuiging. Pas nadat daarover een standpunt is ingenomen, wordt toegekomen aan een risicobeoordeling.²¹ De Afdeling maakt echter niet inzichtelijk wanneer sprake is van een fundamentele politieke overtuiging. De IND had in deze zaak niet bestreden dat de activiteiten van de vreemdeling – waaronder deelname aan een demonstratie in Amsterdam en een bezoek aan de begrafenis van de voorzitter van verzetsbeweging ASMLA – voortkwamen uit een fundamentele politieke overtuiging. De Afdeling lijkt daarom aan te nemen dat die fundamentele overtuiging aanwezig is. Het ontbreken van een inzichtelijk beoordelingskader op dit punt is sinds de Afdelingsuitspraak ook aangekaart in de lagere rechtspraak.²² Wordt – hopelijk – vervolgd.

Op 18 december 2019 heeft de Afdeling uitspraak gedaan over de positie van Hazara’s in Afghanistan.²³ Volgens de Afdeling is de veiligheidssituatie van de Hazara’s duidelijk verslechterd. Het behoren tot de Hazarabevolkingsgroep is dan ook een relevante factor die afzonderlijk en kenbaar moet worden meegewogen bij de beoordeling van individuele asielrelazen. Bovendien sluit de omstandigheid dat de Hazara’s in bepaalde gebieden niet in de minderheid zijn niet uit dat zij ook daar een risicogroep of kwetsbare minderheidsgroep vormen.

Ten slotte werd ook in 2019 een nieuwe werkinstructie ‘horen en beslissen in zaken waarin lhbti-gerichtheid is aangevoerd’ gepubliceerd. WI 2019/17 bevat slechts één wijziging ten opzichte van voorganger 2018/9. Onder punt 5 is nu opgenomen dat op elke locatie lhbti-coördinatoren aanwezig zijn, en dat deze dienen te worden geraadpleegd voordat een besluit wordt genomen in zaken waarin een lhbti-motief speelt. Op WI 2018/9 is in een aantal zaken de nodige kritiek geuit. Verweten werd onder meer dat de staatssecretaris te weinig aandacht had besteed aan de aanbevelingen van COC Nederland om de stereotype processen van bewustwording en zelfacceptatie geheel uit het beleid te schrappen. Daarnaast zou de beoordeling voortaan wezenlijk anders zijn, omdat het zwaartepunt niet langer ligt bij het bewustwordingsproces en zelfacceptatie, en omdat meer gewicht toekomt aan de verklaringen van derden. Daarom zou sprake zijn van een beleidswijziging. Deze bezwaren heeft de Afdeling van tafel geveegd in een uitspraak van 12 augustus 2020.²⁴ Volgens de Afdeling is WI 2018/9 zorgvuldig tot stand gekomen en is geen sprake van een beleidswijziging op grond waarvan de staatssecretaris gehouden is tot een nieuw onderzoek of een nieuwe beoordeling van een door een vreemdeling gestelde seksuele gerichtheid.

Veilige landen van herkomst en veilige derde landen

Naast alle veranderingen in de wereld, in het recht en in de jurisprudentie zijn er in het migratierecht gelukkig ook nog dingen die redelijk stabiel blijven. Daaronder: de lijst van ‘veilige landen’ van de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid. De 33 landen op deze lijst, variërendvan Albanië en Algerije tot Vaticaanstad en Zwitserland, worden periodiek herbeoordeeld. Bij brief van 20 september 2019 informeerde de staatssecretaris de Tweede Kamer over de tweede herbeoordeling van de eerste tranche.²⁵ Alleen ten aanzien van Servië veranderde iets: voor journalisten en personen van wie aannemelijk is dat ze in strafrechtelijke detentie zullen worden geplaatst, kan Serviëniet meer als veilig land van herkomst worden aangemerkt. Ook moet in individuele zaken bijzondere aandacht worden geschonken en aan lhbti’s – net als eerder al werd geoordeeld voor landen als Algerije, Georgiëen Jamaica.

Wat die ‘verhoogde aandacht’ voor de beslispraktijk, en dus voor de toetsing door rechters betekent, beoordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in een uitspraak van 20 mei 2019.²⁶ En dat is niet zoveel. Volgens de Afdeling betekent ‘verhoogde aandacht’ niet een ander beoordelingskader of zwaardere motiveringseisen, maar heeft zo’n aanwijzing louter tot doel de beslismedewerker erop te wijzen dat het ‘veilige land van herkomst’-concept in individuele gevallen mogelijk niet kan worden tegengeworpen. Nu is die kans er per definitie al als het concept ‘veilige land van herkomst’ wordt tegengeworpen, zodat het na deze uitspraak zeer de vraag is of de aanwijzing ‘verhoogde aandacht’ überhaupt inhoudelijk nog iets voorstelt.

Echt nieuw aan de lijst van veilige landen is de toevoeging van Armeniëdaaraan, als 33ste land. Per brief van 27 maart 2020²⁷ informeerde de staatssecretaris de Tweede Kamer over de aanwijzing van Armeniëals veilig land van herkomst. De aanwijzing werd gemotiveerd met het bijzonder laag aantal inwilligingen van Armeense asielaanvragen, en ook de sterke daling van die asielaanvragen in het jaar van de Fluwelen Revolutie, 2018, en daarna. Er zijn wel twee categorieën uitgezonderd: lhbti’s en personen van wie aannemelijk is dat ze in strafrechtelijke detentie zullen worden geplaatst.

Met betrekking tot veilige derde landen, met name binnen de EU, was er in de afgelopen verslagperiode meer aan de hand.

Op 19 maart 2019 deed het Hof van Justitie EU uitspraak in de zaken-Jawo en Ibrahim.²⁸ Jawo klaagde in het kader van de Dublinprocedure over zijn leefomstandigheden na statusverlening in Griekenland, als hij daarheen zou worden uitgezet; Ibrahim had een status gekregen in Griekenland, en vroeg in Duitsland asiel aan – eveneens – vanwege de leefomstandigheden voor toegelaten vluchtelingen in Griekenland. In het arrest-Ibrahim wordt vooral verwezen naar de conclusies in het arrest-Jawo. Het komt er kort gezegd op neer dat artikel 4 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie in de weg staat aan overdracht van een vreemdeling aan een lidstaat waar hij subsidiaire bescherming heeft of krijgt, als sprake is van ernstige materiële deprivatie in dat land. Mensen met een asielstatus of subsidiaire bescherming hebben, anders dan asielzoekers, niet de rechten uit de opvangrichtlijn (huisvesting, scholing en gezondheidszorg tijdens de procedure) maar als voorzienbaar is dat de persoon in het statusverlenende land vanwege zijn bijzondere kwetsbaarheid, buiten zijn wil en zijn persoonlijke keuzes om, terecht zal komen in een situatie van zeer vergaande materiële deprivatie is uitzetting naar dat land in strijd met artikel 4 van het Handvest en kan het desbetreffende asielverzoek dus niet niet-ontvankelijk verklaard worden.

Dit criterium is bijzonder zwaar, maar blijkt in de praktijk toch wel degelijk betekenis te hebben. In een uitspraak van 22 april 2020²⁹ oordeelde de Afdeling ten aanzien van een moeder met twee jonge kinderen, statushouders uit Hongarije, dat aan het Ibrahim-criterium werd voldaan. De Afdeling kwam hiertoe op basis van een beoordeling van de feitelijke situatie van statushouders in Hongarije, die veel slechter is dan een juridische status daar. Ten aanzien van Griekenland kwam de Afdeling tot een vergelijkbaar oordeel in een uitspraak van 15 juli 2019³⁰ maar daar was wel sprake van een zeer bijzondere kwetsbaarheid: een alleenstaande moeder met een zeer suïcidaalminderjarig kind dat 24-uurszorg van de moeder nodig had. Voor gezinnen waar beide ouders aanwezig zijn, zonder dat bijzondere soort kwetsbaarheid van de kinderen, vindt de Afdeling dat de situatie in Griekenland voor statushouders niet erg genoeg is.³¹

Artikel 3 EVRM/Artikel 15 Definitierichtlijn

Het EHRM heeft twee richtinggevende uitspraken gedaan die van belang zijn voor de beoordeling van artikel 3 EVRM in Nederland. Ten eerste heeft het EHRM zich in haar uitspraak A.S.N. tegen Nederland kritisch uitgelaten over de toepassing van het beleid voor kwetsbare minderheidsgroepen in Nederland.³² Ingevolge dit beleid kan een asielzoeker, die behoort tot een kwetsbare minderheidsgroep, zijn vrees voor ernstige schade bij terugkeer naar zijn land van herkomst met ‘beperkte indicaties’ aannemelijk maken.³³ Daarvan is alleen sprake als de desbetreffende asielzoeker of zijn naaste omgeving in het verleden is blootgesteld aan vervolging of ernstige schade.³⁴ Volgens het EHRM is dit onderzoek onvolledig, omdat andere individuele omstandigheden ook betrokken moeten worden bij de beoordeling van het reële risico op ernstige schade bij terugkeer.³⁵

Ten tweede heeft het EHRM zich in haar uitspraak A.A. t. Zwitserland impliciet uitgesproken over het discretievereiste.³⁶ Volgens de Zwitserse autoriteiten liep een tot het christendom bekeerde Hazara bij terugkeer naar Kabul geen risico op behandeling in strijd met artikel 3 EVRM.³⁷ De klager had zijn geloofsovertuiging namelijk alleen gedeeld met zijn meest nabije familieleden. Het EHRM was daarentegen van oordeel dat de nationale rechtbank had moeten onderzoeken op welke manier de klager uiting zou geven aan zijn nieuwe geloof in Afghanistan.³⁸ Anders zou de klager gedwongen worden om alleen uiting te geven aan zijn geloofsovertuiging in de privésfeer en om zijn contacten met geloofsgenoten te verbreken.

Ondanks de duidelijke uitleg van het HvJ EU in het arrest-Elgafaji,³⁹ wordt de beoordeling van artikel 15c van de Definitierichtlijn nog steeds verschillend toegepast in de lidstaten van de Europese Unie.⁴⁰ Het Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg heeft het HvJ EU daarom recentelijk verzocht om uit te leggen of alleen sprake kan zijn van een 15c-situatie ‘indien is vastgesteld dat er reeds een minimumaantal te betreuren burgerslachtoffers (doden en gewonden) is’.⁴¹ Zo ja, dan wenst het Verwaltungsgerichtshof te vernemen of ‘ten volle rekening [moet] worden gehouden met alle omstandigheden van het individuele geval’.⁴²

In Nederland speelt juist de vraag of individuele omstandigheden überhaupt een rol spelen bij de beoordeling van ernstige schade in de zin van artikel 15c van de Definitierichtlijn, ook wel ‘de glijdende schaal’ genoemd. Volgens de Afdeling heeft ‘dat wat een vreemdeling persoonlijk is overkomen volgens zijn asielrelaas, dan wel tot welke sociale of religieuze groep hij behoort, bij de 15c-beoordeling geen betekenis’.⁴³ De Commissie Strategisch Procederen roept daarom rechtbanken op tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU over de toepassing van de ‘glijdende schaal’ bij de beoordeling van artikel 15c van de Definitierichtlijn.⁴⁴ Daar is nog geen gehoor aan gegeven.

Op dit moment is volgens de staatssecretaris geen sprake van een 15c-situatie in Libië⁴⁵ en Afghanistan.⁴⁶ De Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Rotterdam, is desondanks van oordeel dat de staatssecretaris nader dient te motiveren waarom in Nangarhar, Afghanistan geen sprake is van een 15c-situatie.⁴⁷ De staatssecretaris heeft daarnaast het 15c-beleid voor de conflictgebieden Darfur, Zuid-Kordofan, inclusief Abyei, en Blue Nile in Sudan beëindigd vanwege de verbeterde veiligheidssituatie.⁴⁸ Sindsdien hebben houders van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd op grond van dit afgeschafte 15c-beleid een informatiebrief van de staatssecretaris ontvangen over de mogelijke herbeoordeling van hun verblijfsvergunning.⁴⁹ Volgens de Rechtbank Den Haag, zittingsplaats Middelburg, dient uiteindelijk een meervoudige kamer te beoordelen of al dan niet sprake is van een 15c-situatie in Darfur, Sudan.⁵⁰

Nareis

De doorwerking van de uitspraken van het HvJ EU over de bepalingen in de Gezinsherenigingsrichtlijn⁵¹ is ook dit jaar goed zichtbaar in het Nederlandse nareisbeleid. Achtereenvolgens zal kort aandacht worden besteed aan de volgende onderwerpen: de redelijke termijn voor het indienen van een gezinsherenigingsaanvraag door een (voormalige) alleenstaande minderjarige vreemdeling (‘AMV’); welke gezinsherenigingsaanvragen in de nareis- of reguliere procedure moeten worden behandeld; en de hoge drempel in Nederland om de identiteit en familierechtelijke gezinsband aan te kunnen tonen.

In de vorige Kroniek is reeds aandacht besteed aan het arrest-A en S.⁵² In dit arrest had het HvJ EU overwogen dat ‘een vreemdeling die minderjarig was op het moment dat hij een aanvraag om een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd indiende, maar hangende de procedure op die aanvraag meerderjarig wordt, als minderjarig moet worden aangemerkt tijdens de behandeling van zijn verzoek om gezinshereniging’.⁵³ Dit verzoek moest wel binnen een redelijke termijn van in beginsel drie maanden na verblijfsverlening worden ingediend. Volgens de Afdeling bood het arrest lidstaten dan ook de ruimte ‘om buiten die termijn een meerderjarig geworden vreemdeling als minderjarig aan te merken ten behoeve van een verzoek om gezinshereniging in het kader van nareis’.⁵⁴ Zo moest de staatssecretaris in de onderhavige zaak bijvoorbeeld motiveren waarom het opvolgende verzoek van een voormalig AMV’er om gezinshereniging met zijn ouders niet binnen de redelijke termijn was ingediend.⁵⁵

In de vorige Kroniek is ook gewezen op het arrest-K. en B. ⁵⁶ Het HvJ EU heeft daarin overwogen dat een verzoek om nareis mag worden afgewezen indien het niet is ingediend binnen drie maanden na verlening van de asielvergunning. Bij afwijzing van het verzoek kan de statushouder zich wel beroepen op verschoonbare omstandigheden of kan een reguliere aanvraag worden ingediend.⁵⁷ Sindsdien heeft de Afdeling in verschillende zaken toegelicht hoe het verzoek om gezinshereniging moet worden beoordeeld in de nareis- of reguliere procedure. In het kort dienen de volgende aanvragen binnen het reguliere kader beoordeeld te worden: een aanvraag voor gezinsleden buiten het kerngezin;⁵⁸ een aanvraag voor de echtgenote van een statushouder die in de nareisprocedure is herenigd met zijn ouders;⁵⁹ en een opvolgende aanvraag van een voormalige statushouder, die inmiddels is genaturaliseerd.⁶⁰

Tenslotte heeft het HvJ EU in het arrest-E uitleg gegeven over de beoordeling van verzoeken om gezinshereniging van vluchtelingen.⁶¹ In Nederland moeten de gezinsleden hun identiteit en familierechtelijke relatie aantonen met officiële documenten.⁶² Bij het ontbreken van deze officiële documenten kan de identiteit en familierechtelijke relatie alleen worden aangetoond op het moment dat bewijsnood wordt aangenomen en substantieel indicatieve documenten zijn overhandigd. Dit is de vaste gedragslijn van de staatssecretaris.

Het HvJ benadrukt daarentegen juist dat een individuele beoordeling moet worden verricht van alle overhandigde bewijstukken, waarbij expliciet rekening moet worden gehouden met het hogere belang van het kind en de individuele omstandigheden van de vluchtelingen.⁶³ VluchtelingenWerk Nederland, academici en advocaten zijn dan ook overtuigd dat de vaste gedragslijn in strijd is met de Gezinsherenigingsrichtlijn. ⁶⁴ Zij hebben de Afdeling tot nu toe helaas niet weten te overtuigen. Op 16 september 2019 herhaalde de Afdeling haar standpunt dat de vaste gedragslijn in overeenstemming is met de Gezinsherenigingsrichtlijn, zoals uitgelegd door het HvJ EU in het arrest-E.⁶⁵

Artikel 1F

In de vorige Kroniek schreven we al dat er na de beantwoording van de prejudiciële vragen door het Hof van Justitie EU in de zaak-K. e.a. (ECLI:EU:C:2018:296) divergerende jurisprudentie was ten aanzien van de vraag of toepassing van artikel 1F Vluchtelingenverdrag (Vv) ook inhoudt dat de vreemdeling een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt van het land van asiel. Reden daarvoor was de diverse uitleg die rechtbanken gaven aan de factoren aan de hand waarvan volgens het HvJ EU in K. e.a. moet worden nagegaan of sprake is van een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging indien artikel 1F Vv van toepassing is. Die factoren zijn: de aard en ernst van de aan de betrokkene verweten gedragingen, mate van persoonlijke betrokkenheid bij de misdrijven of gedragingen, eventuele gronden voor uitsluiting van strafrechtelijke aansprakelijkheid, wel of geen strafrechtelijke veroordeling, tijdsverloop sinds de misdrijven/handelingen en hoe de vreemdeling zich nadien heeft gedragen, met name om te bepalen of uit dat gedrag blijkt dat de vreemdeling een houding aanneemt die de waarden van de EU aantast. Ook in het afgelopen jaar was er uiteenlopende jurisprudentie van rechtbanken hierover. De Afdeling heeft hierover op 22 november 2019 een uitspraak gedaan (ECLI:NL:RVS:2019:3954). Helaas heeft deze uitspraak niet erg veel duidelijkheid verschaft over de uitleg van de factoren uit K. e.a. Wel geeft zij in deze uitspraak expliciet aan dat haar eerdere rechtspraak dat toepassing van artikel 1F Vv vanwege de ernst van de misdrijven waarop artikel 1F Vv betrekking heeft, betekent dat de dreiging van de vreemdeling voor een fundamenteel belang van de samenleving blijvend actueel is, niet langer kan worden gehandhaafd. Aan de vraag welke invulling en uitleg vervolgens aan voornoemde factoren uit K. e.a. moeten worden gegeven, kwam de Afdeling niet toe, omdat de staatssecretaris de factoren uit K. e.a. überhaupt niet had beoordeeld. De uitspraak van de Afdeling van 18 maart 2020 verschafte hierover iets meer duidelijkheid (ECLI:NL:RVS:2020:820). Daarin overwoog de Afdeling dat de rechtbank ten onrechte het tijdsverloop van 22 jaar sinds de verkrachting in Libië waarvan de vreemdeling werd beschuldigd, relevant had geacht om te kunnen concluderen dat geen sprake is van een actuele bedreiging. De Afdeling neemt daarbij de motivering van de staatssecretaris over dat verkrachting in Nederland een misdrijf is dat niet verjaart en dat hij hierom zwaar gewicht mocht toekennen aan de ernst van het misdrijf ‘dat de vreemdeling heeft gepleegd’. Ook overwoog de Afdeling dat de vreemdeling niet strafrechtelijk was veroordeeld en het misdrijf ontkent en daarmee zou bagatelliseren. Bovendien zou het de staatssecretaris niet bekend zijn hoe de vreemdeling zich sinds de verkrachting in Libië heeft gedragen. Dit alles vond de Afdeling voldoende om te overwegen dat de staatssecretaris afdoende heeft gemotiveerd dat de vreemdeling een actuele bedreiging vormde. Met name het feit dat de Afdeling in de beoordeling betrok dat niet bekend was hoe de vreemdeling zich in Libië nadien heeft gedragen, is opmerkelijk. De bewijslast ligt bij de staatssecretaris om te onderbouwen dat de vreemdeling een actuele bedreiging vormt. Daarom had tenminste nader onderzoek hiernaar kunnen worden verlangd. Nu werd het de staatssecretaris wel erg gemakkelijk gemaakt en lijkt de oude lijn van de Afdeling over ernst van misdrijven en blijvende actualiteit met een iets andere motivering vrijwel ongewijzigd te worden voortgezet. En dat volgt toch echt niet uit het arrest-K. e.a.

Tenslotte nog één uitspraak die vermeld moet worden. De Afdeling bepaalde dat bij een Eritrese dienstplichtig leidinggevende – in tegenstelling tot wat de vreemdeling aangaf – geen sprake was van ‘rank-based complicity’ zoals bedoeld in het Canadese arrest-Ezekola (19 juli 2013, nr. 2913 SCC 40) omdat artikel 1F Vv niet alleen op basis van de rang, maar ook op basis van de verklaringen van de vreemdeling was tegengeworpen (Afdeling, 1 november 2019, 201808972/1/V3).

Visa

In visumzaken is hoger beroep niet mogelijk, en ligt de rechtsvormende taak op basis van de visumcode en het overige Unierecht dus geheel bij het Hof van Justitie van de EU.

Een groot praktisch probleem voor mensen wier aanvraag van een Schengenvisum wordt geweigerd, is de kwestie van vertegenwoordiging. EU-lidstaten die in een derde land geen ambassade hebben, kunnen hun consulaire taken uitbesteden aan een ander land dat er wel een ambassade of consulaat heeft. Die vertegenwoordigende lidstaat kan, bilateraal, ook worden opgezadeld met de verplichting om niet alleen de aanvraag in behandeling te nemen, maar daarnaast ook de beroepsprocedure tegen een eventuele weigering af te wikkelen. Zo kan een Tamil uit Sri Lanka, die in Nederland familieleden wil bezoeken, via zijn visumaanvraag bij de Zwitserse ambassade terechtkomen in een Zwitserse procedure waarbij de hoogte van het griffierecht (€ 800), de taal en ook het gebrek aan contacten praktische obstakels zijn voor het effectief voeren van een procedure. Is die situatie dan nog wel in overeenstemming met het recht op een eerlijk proces, het recht op een doeltreffende voorziening in het recht in de zin van artikel 47 van het Handvest? In het arrest van 29 juli 2019, in de zaak-Vethanayagam, oordeelde het Hof van Justitie dat dat nog wel het geval was, en dat ook de referent (in het voorbeeld: in Nederland) niet op eigen naam kan procederen.⁶⁶ Over de hoogte van het griffierecht en dergelijke liet het Hof zich niet uit.

Een vergelijkbaar praktisch probleem, vanuit het recht op een effectieve voorziening in rechte, is het volgende. Artikel 32 van de Visumcode, eerste lid onder a sub VI, verplicht een lidstaat een visumaanvraag af te wijzen als een andere, derde, lidstaat bezwaar maakt tegen afgifte van het visum. De Visumcode regelt echter niet of de identiteit van dat bezwaar makende land bekend moet worden gemaakt, en of de gronden en redenen voor dat bezwaar bekend moeten worden gemaakt, en zo ja: waar en tegen wie over dat bezwaar kan worden geprocedeerd. Het recht op een effectief rechtsmiddel van artikel 47 van het Handvest garandeert natuurlijk wel dat die procedure er moet zijn. In twee uitspraken van 5 maart 2019 legde de Rechtbank Haarlem deze vragen voor aan het Hof van Justitie.⁶⁷ Naar aanleiding van deze vragen besloot het ministerie van Buitenlandse Zaken om, bij bezwaren van andere EU-lidstaten, helemaal niet meer bekend te maken welke EU-lidstaat het bezwaar had gemaakt. En dat leidde weer tot een aanvullende prejudiciële vraag van de Rechtbank Haarlem in een uitspraak van 4 maart 2020.⁶⁸ De conclusie van de AG in de eerste twee zaken wordt in september 2020 verwacht.

Gezinshereniging – Unierecht

Het afgelopen jaar heeft zowel het Hof van Justitie van de EU als de Afdeling nadere uitleg gegeven aan bepaalde Unierechtelijke voorwaarden voor gezinshereniging, zoals de middeleneis uit de Gezinsherenigingsrichtlijn⁶⁹ en de Unieburgerrichtlijn.⁷⁰ Voortbordurend op eerdere jurisprudentie waarin al was vastgesteld dat altijd de individuele omstandigheden van het geval moeten worden betrokken,⁷¹ oordeelde het HvJ EU in 2019 dat het inkomen van een derdelander ouder ook meetelt voor de middeleneis als dat inkomen wordt verkregen uit onrechtmatig verrichte arbeid.⁷²

Wanneer een afhankelijkheidsrelatie als bedoeld in het arrest-Chavez-Vilchez vaststaat,⁷³ kan dat verblijfsrecht überhaupt niet wordt geweigerd op de enkele grond dat de Unieburger niet over voldoende bestaansmiddelen beschikt, aldus de Europese rechter.⁷⁴

Ook de Afdeling legde de middeleneis nader uit door op 3 juni 2020 te oordelen dat Werkloosheids- en Ziektewetuitkeringen als inkomsten verkregen uit arbeid in loondienst moeten worden beschouwd nu die uitkeringen niet van overheidswege worden verstrekt maar na afdracht van premies.⁷⁵ Studiefinanciering wordt overigens wél gezien als sociale bijstand.⁷⁶

Daarnaast oordeelde de Afdeling in 2017 al dat een harde eis van samenwoning voor ongehuwde partners bij nareis strijdig was met de Gezinsherenigingsrichtlijn.⁷⁷ Op 10 december 2019 voegde de Afdeling daaraan toe dat het verzwijgen van het feit dat de vreemdeling en de referent nooit hebben samengewoond als zelfstandige intrekkingsgrond voor een verblijfsvergunning in strijd was met de Gezinsherenigingsrichtlijn.⁷⁸

Tot slot is de Afdeling op 30 september 2019 teruggekomen op haar eerdere uitspraken over toepassing van de leeftijdsgrens van 21 jaar uit de Gezinsherenigingsrichtlijn.⁷⁹ Anders dan voorheen overweegt de Afdeling nu dat uit het HvJ EU-arrest-Noorzia ⁸⁰ niet volgt dat indien aan de afwijzing van een mvv-aanvraag (machtiging tot voorlopig verblijf) ten grondslag is gelegd dat niet is voldaan aan de leeftijdseis van 21 jaar, ieder onderzoek naar de feiten en omstandigheden van het individuele geval achterwege kan blijven.

Chavez-Vilchez

Sinds de vorige Kroniek is door de nationale rechter herhaaldelijk bevestigd dat verblijf op grond van het arrest-Chavez-Vilchez van het HvJ EU⁸¹ een afhankelijk verblijfsrecht is met tijdelijk karakter, en dat naturalisatie noch duurzaam verblijf op grond van de Verblijfsrichtlijn daarna mogelijk is.⁸² In de Langdurig Ingezetene Richtlijn zijn vreemdelingen met een verblijf om redenen van tijdelijke aard uitgesloten als begunstigde.⁸³ Het is daarom (nog steeds) niet duidelijk, of de derdelander ouder die een Nederlands kind verzorgt en daarom een afhankelijke vergunning heeft, op termijn een zelfstandige vergunning kan krijgen.

Artikel 8 EVRM

Op 8 april 2020 deed de Afdeling uitspraak over de meer dan gebruikelijke afhankelijkheidsrelatie die vereist is voor gezinshereniging met meerderjarige kinderen onder artikel 8 EVRM.⁸⁴ De Afdeling oordeelde dat de staatssecretaris bij de beoordeling of er sprake is van een jongvolwassene (waardoor de toets voor gezinsleven anders is), niet van een rigide leeftijdsgrens mag uitgaan maar op basis van de specifieke omstandigheden van het geval moet beoordelen of daarvan sprake is. Daarnaast borduurde de Afdeling voort op de uitspraak van 4 april 2019⁸⁵ waaruit bleek dat bij die beoordeling geen doorslaggevend gewicht mag toekomen aan het al dan niet bestaan van exclusieve afhankelijkheid. In de uitspraak van 8 april 2020 herhaalde de Afdeling dit standpunt omdat de staatssecretaris de meer dan gebruikelijke afhankelijkheidsrelatie nog steeds te streng uitlegde. Niettemin verklaarde de Afdeling ook hoger beroepen in vergelijkbare zaken ongegrond omdat de hoge drempel van ‘meer dan gebruikelijke afhankelijkheid’ door de vreemdelingen niet werd gehaald.⁸⁶

Evaluatie Wet modern migratiebeleid en erkend referentschap

Uit een evaluatie van de Wet MoMi van juni 2019 blijkt dat – in tegenstelling tot de huidige achterstand bij de asielprocedures – de TEV-verblijfsaanvragen grotendeels binnen de wettelijke termijn behandeld worden en dat de referentensystematiek met name positief gewaardeerd wordt door de grotere bedrijven.⁸⁷ Voor de kleinere bedrijven blijkt toch dat de administratieve rompslomp niet opweegt tegen het mogen aannemen van een kennismigrant.

De evaluatie heeft onder andere geleid tot een herziening van het boetebeleid voor (erkend) referenten en vreemdelingen, met het doel een meer gedifferentieerde invulling te geven ten aanzien van de beoordeling van de ernst en verwijtbaarheid bij het opleggen van een bestuurlijke boete, en de hoogte van deze boete bij overtreding van wettelijke normen.⁸⁸ Een belangrijke wijziging is bijvoorbeeld dat het erkend referentschap ingetrokken kan worden door middel van het afwegen van de ernst van de overtreding tegen het verdere gedrag van de erkend referent.

Meldingsplicht dienstverrichters

Voor werkgevers (dienstverrichters) en meldingsplichtige zelfstandigen uit landen binnen de EER en Zwitserland geldt per 1 maart 2020 dat zij zich dienen te melden bij het online meldloket van het ministerie van SZW indien zij in Nederland een tijdelijke opdracht uitvoeren in de zin van de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de Europese Unie (WagwEU).⁸⁹

Langdurig ingezetenen en vrij op de arbeidsmarkt

De Afdeling heeft zich uitgelaten over de toepassing van Richtlijn 3002/109/EG, ofwel de Langdurig Ingezetene Richtlijn, en de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning in de tweede lidstaat (ECLI:NL:RVS:2019:3802). De verblijfsvergunning op grond van arbeid in loondienst is immers geen gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid (gvva), nu de vreemdeling bescherming geniet onder de Richtlijn in de tweede lidstaat, en vrij is op de arbeidsmarkt na één jaar arbeid in loondienst in Nederland. Artikel 14 lid 5 Vw is dan ook niet van toepassing. Verlenging van telkens één jaar strookt in dit geval niet met artikel 3.58, lid 1, aanhef en onder h, kolom III, derde streepje Vreemdelingenbesluit (Vb), waarin het uitgangspunt van vijf jaar is vastgesteld. Naar aanleiding van deze uitspraak is paragraaf B5/2.2 Vc gewijzigd.⁹⁰

RVO-advies erkend referentschap

Vermeldenswaardig is een uitspraak van de Rechtbank Middelburg van 8 april 2020 over de intrekking van het erkend referentschap (ECLI:NL:RBDHA:2020:3215). Met name is interessant dat de rechtbank vaststelde dat uit advies van de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) geenszins bleek aan de hand van welke maatstaven de solvabiliteit en continuïteit van eiseres zouden zijn beoordeeld. Het ontbrak aan objectieve criteria die inzichtelijk maakten waarom de kritiek van de RVO ook tot de conclusie zou moeten leiden dat de solvabiliteit en continuïteit van de onderneming niet aan de daarvoor geldende eisen zou voldoen. De rechtbank oordeelde dat sprake was van een schending van de vergewisplicht in de zin van artikel 3:9 Awb.

Openbare orde

De belangrijkste ontwikkeling op het gebied van openbare orde in het migratierecht vormden ongetwijfeld de drie arresten van het Hof van Justitie van de EU van 12 december 2019,⁹¹ in antwoord op vragen van de Afdeling over het begrip ‘redenen van/gevaar voor de openbare orde’ in de Schengengrenscode (SGC) en de Gezinsherenigingsrichtlijn (Gri). In een reeks uitspraken vanaf juni 2015 had het hof het begrip ‘gevaar voor de openbare orde’ in verschillende richtlijnen en ook het primaire Unierecht uitgelegd als het unierechtelijke actualiteitscriterium van artikel 27 Verblijfsrichtlijn: uit het persoonlijk gedrag moest blijken dat iemand een actuele, daadwerkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving was. Alleen bij eerste toelating gold een lichter criterium. Op basis van die discrepantie stelde de Afdeling de vragen, en het resultaat was opvallend. Het Europees Hof oordeelde dat bij de Gri het actualiteitscriterium niet van toepassing was, en dat de ernst van de feiten waarvoor iemand is veroordeeld (lees: de zwaarte van de straf), gerelateerd aan de lengte van het verblijf, voldoende kan zijn voor verblijfsweigering en ook verblijfsbeëindiging. Met andere woorden: de Nederlandse glijdende schaal van artikel 3.86 Vreemdelingenbesluit is in overeenstemming met het Unierecht. Voor verblijfsbeëindiging onder de SGC is een voldoende substantiële verdenking voldoende; bij beide moet wel het evenredigheidsbeginsel worden geëerbiedigd.

Ten aanzien van die glijdende schaal is van belang dat de Afdeling die sinds een uitspraak van 1 juli 2020 op een andere manier toepast.⁹² Het, door de Afdeling zelf geaccordeerde, beleid was altijd dat als iemand na de laatste aanscherping van het beleid, na 1 juli 2012, een nieuw misdrijf pleegde dat nieuwe beleid op het hele strafrechtelijke verleden werd toegepast. Zo kon een winkeldiefstal in 2013 ertoe leiden dat de verblijfsvergunning met ingang van 1998 werd ingetrokken.

Op 1 juli 2020 veranderde de Afdeling echter haar visie en jurisprudentie. Met ingang van die datum dient het hele verblijfsverleden van een vreemdeling, tot aan het eerste misdrijf na de beleidswijziging van 1 juli 2012, als rechtmatig verblijf bij de beoordeling en de toepassing van de glijdende schaal te worden betrokken. Dat zal in de praktijk een aanzienlijk langere rechtmatige verblijfsduur opleveren, die het intrekken van het verblijfsrecht moeilijker maakt.

Tot slot: voor toegelaten verdragsvluchtelingen – statushouders – die hun verblijfsvergunning kwijtraken omdat ze werden veroordeeld voor een ernstig strafbaar feit, zijn drie uitspraken van het Hof van Justitie van 14 mei van 2019 van belang (M, X en X).⁹³

Het hof oordeelde dat intrekking van de verblijfsvergunning asiel van deze mensen op grond van de openbare orde mogelijk is, maar dat hun vluchtelingenstatus declaratoir is en dus blijft bestaan. Dat betekent dat ze, na intrekking van hun verblijfsvergunning, niet alleen de rechten van het vluchtelingenverdrag maar ook de rechten van het Handvest behouden. Met name, en expliciet genoemd, zijn dat het recht op huisvesting, werk en sociale zekerheid. Dat betekent dat voor deze groep het koppelingsbeginsel van artikel 10 Vreemdelingenwet niet langer van toepassing is.