kroniek 2009
In dit nummer het eerste deel van het jaarlijkse overzicht van de jurisprudentie burgerlijk procesrecht; in het volgende nummer ook nieuwe wet- en regelgeving. Deze kroniek bevat een selectie van uitspraken die in 2009 zijn gewezen en van oudere uitspraken die in 2009 zijn gepubliceerd en niet in de kroniek van vorig jaar zijn vermeld. Daarnaast is er een overzicht opgenomen van relevante in 2009 in werking getreden wet- en andere regelgeving op BPR-gebied. In deze kroniek worden specifieke ontwikkelingen in de wijze van procederen in cassatie buiten beschouwing gelaten. Verwijzing naar de RvdW is achterwege gebleven indien de betreffende uitspraak tevens in de NJ is gepubliceerd.
DEEL I
Algemene beginselen
Toegang tot de rechter
In HR 24 april 2009 (NJ 2009/488 m.nt. A.I.M. van Mierlo) had de deurwaarder een fout gemaakt door de appèldagvaarding pas na afloop van de appèltermijn te betekenen, waardoor het appèl niet-ontvankelijk werd verklaard. In cassatie werd betoogd dat de door art. 6 EVRM beschermde en door de Staat te garanderen toegang tot de appèlrechter wordt geblokkeerd indien de door de Staat voor de betekening exclusief aangewezen ambtenaar (de gerechtsdeurwaarder) een fout maakt. De Hoge Raad oordeelt echter dat het één en ander geen schending van art. 6 EVRM oplevert. De fout kan niet aan de Staat worden toegerekend, nu de deurwaarder niet optrad als orgaan of vertegenwoordiger van de Staat, maar handelde in opdracht van appellante. Verder vindt de Hoge Raad de niet-ontvankelijkheidverklaring door het hof geen disproportionele reactie op de fout.
Varia
Uit het ontbreken van een nadere conclusie mag natuurlijk niet (zomaar) worden afgeleid dat het eerder aangevoerde is prijsgegeven (zie Hof Amsterdam 17 februari 2009, NJF 2009/330 en Hof ’s-Hertogenbosch 12 mei 2009, Prg. 2009/123). In dat kader: in HR 24 april 2009 (JBPr 2009/38 m.nt. J. Dammingh onder JBPr 2009/45) verscheen een partij niet ter zitting bij het hof. Dit was het gevolg van een ongebruikelijke – door een luchtmachtshow veroorzaakte – file. Ondanks een telefonisch verzoek vanuit de auto om uitstel van de zitting liet het hof de zitting toch doorgaan. De Hoge Raad oordeelt dat het hof hier het belang van de afwezige partij bij het kunnen bijwonen van de zitting had moeten afwegen tegen het algemeen belang van een doelmatige procesgang en dat het hof in zijn uitspraak van deze belangenafweging had moeten doen blijken. Hoewel dit arrest is gewezen in een belastingzaak, zijn genoemde overwegingen van de Hoge Raad – volgens annotator Dammingh – ook relevant voor het burgerlijk procesrecht.
Uitgangspunt in civiele procedures is dat beide partijen gelijk zijn geïnformeerd. Volgens de Rechtbank Amsterdam (15 juli 2009, NJF 2009/430) past een verbod inhoudende dat niet de gedaagde partij maar slechts één van haar medewerkers bepaalde informatie zal ontvangen, niet in het stelsel van de wet. Zie meer uitgebreid over deze uitspraak en de verhouding tussen openbaarmaking en geheimhouding van gegevens in het burgerlijk proces het artikel van R.F. Groos, in: JBPr 2010, afl. 1.
Arbitrage en bindend advies
Het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) vernieuwde in 2009 zijn arbitragereglement, dat per 1 januari 2010 van toepassing is – zo bepaalt art. 67 – op alle na die datum aanhangig gemaakte arbitrages. Behalve enkele verduidelijkingen, ziet de vernieuwing o.a. op het ook per fax of e-mail kunnen communiceren met het NAI en haar arbiters en op de mogelijkheid van de administrateur van het NAI om een arbiter van zijn taak te ontheffen.
In twee arresten van 27 maart 2009 gaat de Hoge Raad in op de vraag in hoeverre in een vernietigingsprocedure tegen een arbitraal vonnis nieuwe stellingen toelaatbaar zijn (NJ 2010/169 resp. 170 m.nt. H.J. Snijders, TvA 2009/49 en 50 m.nt. B.C. Punt; zie ook M.H. de Boer, in: TCR 2010, p. 25). Nieuwe stellingen kunnen toelaatbaar zijn, wanneer deze geen strijd met de goede procesorde opleveren. Die goede procesorde leidt er bijvoorbeeld toe, dat men in beginsel niet pas in de vernietigingsprocedure mag betogen dat de arbiter onbevoegd is; al direct in de arbitrageprocedure moet een arbiter zelf kunnen oordelen over zijn eigen bevoegdheid. Bij de beoordeling of het aanvoeren van nieuwe stellingen in de vernietigingsprocedure is toegelaten, dient de rechter te toetsen of deze nieuwe stellingen aansluiten op eerdere stellingen, na te gaan wat de reden is voor het niet eerder aanvoeren van de nieuwe stelling en in aanmerking te nemen of de partij eerder al dan niet juridische bijstand had.
In de zaak die leidde tot HR 5 december 2008 was in feitelijke instanties een arbitraal vonnis vernietigd vanwege het ontbreken van de handtekening van de derde arbiter (NJ 2009/6, TvA 2009/33 m.nt. T.D. de Groot, JBPr 2009/2 m.nt. H.W. Wiersma; zie ook M.H. de Boer, in: TCR 2010, p. 24; en Flach, in: AA-Katern 2009/6272). De partij die gebaat was bij instandhouding van het arbitrale vonnis vroeg de Hoge Raad om te anticiperen op de voorstellen van de Commissie-Van den Berg tot (deformaliserende) aanpassingen van het arbitragerecht. De Hoge Raad is daartoe niet bereid, nu het voorschift tot ondertekening van een arbitraal vonnis geen formaliteit betreft, maar juist beoogt te waarborgen dat een uit meerdere personen bestaand scheidsgerecht daadwerkelijk collegiaal tot een beslissing komt. Dit voorschrift behoort daarom tot de essentialia van een arbitraal vonnis, zodat niet-naleving ervan tot vernietiging moet leiden.
In zijn arrest van 24 april 2009 vaart de Hoge Raad wel een ruimhartiger koers door partiële vernietiging van een arbitraal vonnis toe te staan (NJ 2010/171 m.nt. H.J. Snijders, JBPr 2009/54 m.nt. R.P.J.L. Tjittes, TvA 2010/4 m.nt. J.J. van Haersolte-van Hof; zie ook Flach, in: AA-Katern 2010/112). Voorwaarde is wel dat het arbitrale vonnis verschillende beslissingen bevat die niet onverbrekelijk samenhangen, waardoor bij vernietiging van een deel de rest in stand kan blijven. Dit arrest is opvallend, omdat voorheen partiële vernietiging alleen mogelijk was wanneer arbiters in het vonnis buiten het petitum waren getreden. Verder oordeelt de Hoge Raad dat de vernietigingsrechter ook ambtshalve partieel mag vernietigen, mits het verzoek daartoe in de vordering besloten ligt. Of, zoals annotator Tjittes het zegt: ‘Wie het meerdere mag, mag ook het mindere, mits zeker is dat het mindere expliciet of impliciet ook wordt gevorderd.’ Overigens gaat de Hoge Raad in dit arrest ook uitgebreid in op de vernietigingsmogelijkheden bij schending van het recht van hoor en wederhoor, in het licht van de vrijheid van arbiters om bewijsmiddelen al dan niet toe te laten.
Daarmee komen we bij het bindend advies aan. Natuurlijk komt een bindend advies alleen voor vernietiging in aanmerking wanneer daaraan een zodanig gebrek kleeft dat gebondenheid aan het bindend advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 7:904 BW en o.a. NJ 1998/382). Aan de hand van deze maatstaf werden ook dit kroniekjaar weer een aantal vernietigingsvorderingen gegrond bevonden. Bijvoorbeeld door de Rechtbank Utrecht, wegens schending van het beginsel van hoor en wederhoor (21 januari 2009, NJF 2009/147, JOR 2009/97, TvA 2009/23, JBPr 2009/34 met instructieve noot van P.E. Ernste).
In HR 22 december 2009 (NJ 2010/18, JOR 2010/69, JBPr 2010/18 m.nt. P.E. Ernste) stond ook het beginsel van hoor en wederhoor centraal. Hier ging het alleen om de vraag of de bindendadviesprocedure heropend mocht worden. De bindend adviseur had namelijk, na al een bindend advies te hebben gegeven in het geschil tussen een vermogensbeheerder en haar klant, geconstateerd dat er nog stukken van de klant bij zijn secretariaat lagen die hem ten onrechte niet tijdig onder ogen zijn gekomen. Daarop heropende hij de procedure en wees een nieuw bindend advies; ditmaal ten gunste van de klant. De vermogensbeheerder beklaagde zich bij de civiele rechter over deze gang van zaken. De Hoge Raad overweegt dat in beginsel terughoudendheid moet worden betracht bij zowel de vernietiging als de heropening van al gegeven bindende adviezen, maar keurt de handelwijze van de bindend adviseur toch goed; deze mocht in het licht van het essentiële beginsel van hoor en wederhoor menen dat zijn eerdere behandeling van de zaak zo gebrekkig was, dat een nieuwe behandeling noodzakelijk was. Bij de goedkeuring van de Hoge Raad speelt wellicht een rol dat de bewuste stukken de schriftelijke ‘pleit-aantekeningen’ van de klant betroffen, die zij voor de mondelinge behandeling mocht indienen omdat zij deze vanwege haar invaliditeit niet kon bijwonen. In haar noot roemt Ernste de praktische inslag van de bindend adviseur, die met de heropening partijen (juist) een vernietigingsprocedure bij de civiele rechter had willen besparen.
Wanneer in een overeenkomst is bepaald dat een bepaalde notaris bindend moet adviseren in toekomstige geschillen over de naleving van bepalingen in deze door hemzelf opgestelde overeenkomst, dan is dat bepaald ongelukkig. Als deze notaris/bindend adviseur ook nog zakelijke banden blijkt te hebben met een van de partijen bij dit geschil, welke partij in het bindend advies in het gelijk wordt gesteld, dan ligt een gebrek in de zin van art. 7:904 BW toch voor de hand? Nee hoor, betoogde de ‘winnende partij’ als verweer tegen de door de ‘verliezer’ gevraagde vernietiging van het bindend advies: de ‘verliezer’ heeft met de ondertekening van de overeenkomst uitdrukkelijk ingestemd met deze notaris als bindend adviseur. Dit argument gaat niet op, oordeelt de Hoge Raad (30 oktober 2009, RvdW 2009/1278, JOR 2009/343, JBPr 2010/16 m.nt. P.E. Ernste): de ‘verliezer’ heeft er immers níét mee ingestemd dat de notaris als ‘niet-onpartijdig en niet-onafhankelijk bindend adviseur zou optreden’. In haar noot zet Ernste per ontdekkingsmoment van de onpartijdigheid van een bindend adviseur uiteen wat de ontdekkende partij op dat moment daartegen kan doen.
Beslag
In Hof Amsterdam 28 april 2009 (NJF 2009/350, JBPr 2009/43 m.nt. A. Steneker) had een crediteur ten laste van zijn debiteur conservatoir derdenbeslag gelegd onder enkele huurders. De beslaglegger stelde vervolgens tijdig een eis in de hoofdzaak in, maar liet na om binnen acht dagen na het uitbrengen van de dagvaarding een afschrift daarvan te laten betekenen aan de huurders. De sanctie op dit verzuim is (natuurlijk) nietigheid van het beslag (art. 721 Rv). De huurders waren naar aanleiding van het vermeende beslag gestopt met het afdragen van huurpenningen. Eén van de huurders bleef opschorten totdat zij ruim een jaar later failleerde. Gelet op de nietigheid van het beslag kon de verhuurder weliswaar de achterstallige huur vorderen, maar die vordering was als gevolg van het faillissement (vrijwel) onverhaalbaar. In de daarop- volgende aansprakelijkheidsprocedure tegen de beslaglegger oordeelt het hof dat op de beslaglegger geen verplichting rustte de huurders en/of beslagene uit eigener beweging op de hoogte te stellen van het feit dat de beslagen nietig waren geworden. Wel is hij gehouden die partijen desgevraagd juiste informatie te verschaffen en hen desgevraagd derhalve op de hoogte te stellen van de nietigheid van het beslag omdat de dagvaarding niet tijdig was overbetekend.
De Beslagsyllabus bepaalt dat in het algemeen geen beslagverlof wordt verleend indien de verzoeker met het beslag beoogt een jegens hem ten gunste van gerekestreerde gewezen uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling te frustreren. Dit speelt met name bij eigenbeslagen, maar uit Vzngr. Rb. Utrecht 2 september 2009 (NJF 2009/450) blijkt dat het zich ook kan voordoen bij een derdenbeslag. In een eerder gevoerde bodemprocedure tussen verzoeker en gerekestreerde waren de conventionele vorderingen van verzoeker afgewezen en was hij in reconventie – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeeld tot betaling van een geldsom. Verzoeker vroeg vervolgens verlof om – nadat hij aan het vonnis zou hebben voldaan – conservatoir derdenbeslag onder de deurwaarder en onder de stichting derdengelden van de raadsman van zijn wederpartij te mogen leggen tot zekerheid voor zijn – in eerste aanleg afgewezen – conventionele vorderingen. De voorzieningenrechter merkt het beslag aan als een ‘verkapt eigenbeslag’. Het leggen van een dergelijk beslag onder dergelijke omstandigheden levert in beginsel misbruik van procesrecht op. Dit is slechts anders, indien gerekestreerde zelf door het ten uitvoer leggen van het bodemvonnis misbruik van recht zou maken. Daarvan is geen sprake, zodat de voorzieningenrechter het verlof weigert.
Een vrijwel gelijksoortige situatie deed zich voor in Vzngr. Rb. Arnhem 8 juli 2009 (NJF 2009/412), met dien verstande dat het verlof daar wel was verleend omdat verzoeker in zijn beslagrekest geen melding had gemaakt van het eerdere vonnis, waarin onder meer zijn beroep op opschorting en verrekening niet was gehonoreerd. In het opheffingskortgeding overweegt de voorzieningenrechter dat bij de beoordeling van de vraag of het gelegde beslag dient te worden opgeheven, aansluiting moet worden gezocht bij de criteria die worden gehanteerd bij de vraag of de executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard veroordelend vonnis dient te worden geschorst. Het komt derhalve neer op de vraag of het eerdere vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, dan wel of sprake is van een noodtoestand. Toepassing van die criteria leidt ertoe dat het beslag wordt opgeheven. Eiser had ook nog een verbod gevraagd om in de toekomst opnieuw conservatoir beslag te leggen voor dezelfde vordering, maar dat vindt de voorzieningenrechter een stapje te ver gaan. In plaats daarvan gebiedt hij – zoals wel vaker gebeurt – de beslaglegger om in eventuele toekomstige beslagrekesten die betrekking hebben op dezelfde vorderingen, melding te maken van beide vonnissen en deze ook in kopie aan te hechten.
Een andere zaak (Vzngr. Rb. Haarlem 10 juli 2009) waarin de voorzieningenrechter onvolledig werd voorgelicht bij het vragen van beslagverlof, is gepubliceerd in NJF 2009/363. Verzoeker stelde in zijn verzoekschrift dat gerekestreerde niet aan zijn investeringsverplichtingen had voldaan en dat zulks wanprestatie opleverde. Verzoeker liet echter na te vermelden dat partijen recentelijk hadden afgesproken op welke wijze gerekestreerde die verplichting zou nakomen, en dat daaraan vervolgens nog geen uitvoering aan gegeven was omdat verzoeker zelf om uitstel had gevraagd. Zeker nu gerekestreerde bij de behandelingen van het beslagrekest niet wordt gehoord, mag een verzoeker – nog meer dan anders het geval is – niet misleidend te werk gaan. In het onderhavige geval heeft verzoeker een onvolledige en misleidende gang van zaken voorgesteld, hetgeen in strijd is met het bepaalde in art. 21 Rv. Dat artikel bepaalt ook dat de rechter bij niet-naleving daaruit de gevolgtrekking maakt die hij geraden acht. Reeds om die reden dient de opheffingsvordering volgens de voorzieningsrechter te worden toegewezen (zie ook de Beslagsyllabus, onder A, sub 2 op p. 3).
Op 6 februari 2009 (NJ 2009/344 m.nt. A.I.M. van Mierlo, JBPr 2009/16 m.nt. L.P. Broekveldt) wees de Hoge Raad zijn eerste arrest over Vormerkung. Verkopers hadden een aan hen toebehorend registergoed verkocht. De koper heeft de koop op de voet van art. 7:3 lid 3 BW laten inschrijven in de openbare registers. Kort daarna legt een bank conservatoir beslag op het registergoed ten laste van verkopers. De daarop-volgende dag vindt de levering aan koper plaats. Deze heeft de overeengekomen koopprijs gestort op de kwaliteitsrekening van de met de levering belaste notaris. De notaris heeft uit de koopsom een hypotheekhouder en een andere beslaglegger, wiens beslag dateert van voor de Vormerkung, voldaan. Het restant keert hij uit aan verkopers. Na voltooiing van de levering heeft de bank het beslag opgeheven. De bank verwijt de notaris dat deze onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de restant koopsom aan verkopers uit te keren in plaats van deze onder zich te houden. Zowel rechtbank als hof wees de vorderingen van de bank af. De Hoge Raad overweegt in zijn arrest dat met de woorden ‘niet kunnen worden ingeroepen’ uit art. 7:3 lid 3 BW wordt bedoeld dat de inschrijving van de koop – net als een beslag – niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van de verkoper, en dus ook niet in de weg staat aan overdracht van het verkochte goed aan een derde. Deze bepaling brengt wel mee dat een vervreemding of bezwaring, tot stand gekomen na de inschrijving van de koop, niet tegen de koper kan worden ingeroepen. Voor een beslag gelegd na de Vormerkung betekent het voorgaande dat de inschrijving van de koop niet in de weg staat aan een latere beslaglegging ten laste van de verkoper en dat een dergelijk beslag in beginsel ook doel treft, maar dat het beslagen goed, mits het binnen zes maanden na inschrijving van de koop aan de koper wordt geleverd, niet door deze beslaglegger kan worden uitgewonnen. Indien het beslagen goed bij levering het vermogen van de verkoper verlaat, heeft dit echter niet tot gevolg dat het beslag automatisch komt te rusten op de verkoopopbrengst. Voor een dergelijke conversie is een wettelijke grondslag vereist, en die ontbreekt. Nu er geen beslag op de koopsom lag, heeft het Hof Amsterdam volgens de Hoge Raad terecht geoordeeld dat de notaris niet onzorgvuldig heeft gehandeld door – na voldoening van de hypotheekhouder en een eerdere beslaglegger die hun rechten wél tegen de koper konden inroepen – het restant van de koopsom aan de verkopers uit te betalen.
In de zaak die leidde tot HR 20 februari 2009 (NJ 2009/376 m.nt. A.I.M. van Mierlo, JBPr 2009/36 m.nt. L.P. Broekveldt en JOR 2009, 120 m.nt. C. Rijckenberg) had de ontvanger van de Belastingdienst executoriaal bodembeslag gelegd op roerende zaken voor de belastingschulden van vennootschap X. De zaken, waaronder enkele machines, behoorden toe aan haar werkmaatschappij Y en werden door X gebruikt bij de productie van motoronderdelen. Aan Y werd op een gegeven moment surseance van betaling verleend, waarna de bedrijfsactiviteiten van X door Y werden voortgezet. Y kwam haar fiscale verplichtingen echter ook niet (volledig) na, reden waarom de ontvanger voor deze eigen schuld van Y executoriaal beslag legde op (nagenoeg) dezelfde machines. In weerwil van dit beslag verkoopt en levert Y de beslagen machines aan Z. Vervolgens faileert zowel X, Y als Z. Nadat de curator van Z de machines in het openbaar heeft verkocht, wendde de ontvanger zich tot de voorzieningenrechter met het verzoek om een rechter-commissaris te benoemen ten overstaan van wie de verdeling van de netto-executieopbrengst van de machines kan plaatsvinden. In lijn met zijn eerdere uitspraken over de blokkerende werking van het beslag oordeelt de Hoge Raad hier dat een beslag niet tot beschikkingsonbevoegdheid van de beslagene leidt en om die reden niet in de weg staat aan overdracht van de beslagen zaak aan een derde. De blokkerende werking brengt wel met zich, dat de beslaglegger bevoegd blijft zijn beslag te vervolgen, ook al maakt de zaak geen deel meer uit van het vermogen van de schuldenaar. De beslaglegger behoudt die bevoegdheid indien de schuldenaar in staat van faillissement wordt verklaard, aangezien het niet meer tot het vermogen van de schuldenaar behorende goed dan niet door het faillissementsbeslag wordt getroffen. Indien de derdeverkrijger echter (ook) failliet gaat, staat het bepaalde in art. 33 lid 2 Fw in de weg aan uitoefening door de schuldeiser van zijn verhaalsbevoegdheid. De Hoge Raad oordeelt dat de schuldeiser in dat geval in het faillissement van de derdeverkrijger kan opkomen voor zijn vordering, uitsluitend om daarin naar de hem toekomende rang te worden erkend als bevoorrecht op de opbrengst van de zaak. De beslaglegger heeft geen aanspraak op afzonderlijke uitkering of verdeling van de opbrengst via een – los van het faillissement staande – rangregeling, zodat het verzoek van de ontvanger strandt.
Bevoegdheid
Een lek in een olieleiding in Nigeria in 2005 en een vonnis van de Rechtbank ’s-Gravenhage van 30 december 2009 (JOR 2010/41 m.nt. R.G.J. de Haan) zijn aanleiding voor een krantenkop in The Guardian van dezelfde dag: ‘Shell must face Friends of the Earth Nigeria claim in the Netherlands’. Twee Nigeriaanse eisers en de Milieufederatie spraken de Nigeriaanse operator van Shell en de in Nederland gevestigde Shell Holding voor de Haagse Rechtbank aan tot onder meer sanering van de omgeving van de lekkage en handhaving van ‘good oil field practices’ in Nigeria. De operator meende dat misbruik werd gemaakt van art. 7 Rv welk artikel bevoegdheid schept in geval van internationale pluraliteit van gedaagden. Van de vereiste samenhang zou geen sprake zijn en de vordering tegen de holding zou zijn ingesteld op een evident ontoereikende grondslag met als uitsluitend doel rechtsmacht te creëren ten aanzien van de operator. De rechtbank verklaart zich bevoegd omdat onvoldoende is gesteld of gebleken dat sprake is van feiten of omstandigheden waarvan eisers de evidente onjuistheid kenden of behoorden te kennen. Geen sprake van misbruik van art. 7 Rv dus. In dezelfde zin Hof Amsterdam 1 april 2008, JBPr 2009/17 m.nt. G.S.C.M. van Roeyen.
Het HvJ EG heeft in dit kroniekjaar een aantal belangwekkende uitspraken gedaan, die hier kortheidshalve worden aangestipt. Vorderingen van consumenten tot opeising van een schijnbaar gewonnen prijs vallen onder het toepassingsbereik van art. 15 lid 1 sub c van de EEX-Vo (consumentenvorderingen kunnen worden ingesteld voor het gerecht van de woonplaats van de consument), mits de beroepsmatig handelende verkoper de verbintenis op zich heeft genomen die prijs aan de consument uit te keren en anders in geval de consument een bestelling bij die verkoper heeft geplaatst (14 mei 2009, NJ 2010/9) m.nt. P. Vlas). Een gesubrogeerde verzekeraar of andere uitkerende instantie kan niet profiteren van de bevoegdheidsregel van art. 11 EEX-Vo op grond waarvan de rechtstreeks getroffene van een ongeval de verzekeraar van de vermeend aansprakelijke persoon voor de rechter van zijn eigen woonplaats kan oproepen (17 september 2009, NJ 2010/10 m.nt. P. Vlas). De vordering tot compensatie wegens annulering van vluchten tussen lidstaten kan ter keuze van de eiser worden gebracht voor de rechter van de plaats van vertrek of de plaats van aankomst volgens de vervoersovereenkomst (9 juli 2009, VR 2009/9). De autonome bevoegdheidsafdeling in de EEX-Vo ten aanzien van individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomst (en die voor consumenten- en verzekeringszaken) bevat(ten) niet een bijzondere bevoegdheidsregel als art. 6 EEX-Vo voor internationale pluraliteit van gedaagden en dit artikel is daarop ook niet van toepassing (22 mei 2008, NJ 2009/393 m.nt. P. Vlas, RAR 2008/98).
De exclusieve bevoegdheidsgronden van art. 22 EEX-Vo zijn verder aan bod gekomen in een aantal uitspraken. Art. 22 sub 2 EEX-Vo bepaalt ten aanzien van geschillen over de geldigheid, nietigheid of ontbinding van rechtspersonen dan wel de besluiten van hun organen (binnen de rechtspersoon) dat de rechters van de lidstaat van vestiging bij uitsluiting bevoegd zijn. Het HvJ EG heeft op 2 oktober 2008 (NJ 2009/192 m.nt. P. Vlas, JOR 2009/123 m.nt. R.G.J. de Haan, VN 2009/6.10 m.nt. redactie) geantwoord op vragen van de Ierse rechter of dit artikel met zich brengt dat een vordering van een partij die meent dat zijn rechten zijn geschonden door een handeling van een rechtspersoon die het gevolg is van een besluit van een van haar organen, exclusief voor de rechter van de vestigingsplaats van de rechtspersoon kan worden gebracht. Dit is niet het geval. Een dergelijke ruime uitleg zou betekenen dat alle tegen een rechtspersoon in te stellen vorderingen die op enigerlei wijze verband houden met een besluit van een orgaan van de rechtspersoon, aan de exclusieve bevoegdheid van de rechter van de vestigingsplaats van de rechtspersoon zouden zijn onderworpen. Daarvoor is art. 22 sub b EEX-Vo volgens het Europese Hof niet bedoeld. Zie voor een vergelijkbare zaak Hof ’s-Hertogenbosch 6 januari 2009, JOR 2009/125. In soortgelijke zin behoort een vordering tot vernietiging van een zekerheidsrecht op een onroerende zaak op grond van actio Pauliana niet tot de exclusieve bevoegdheid van art. 22 sub 1 EEX-Vo voor zakelijke rechten op onroerende zaken (vgl. NJ 1991/572).
Volgens art. 31 EEX-Vo kunnen in de wetgeving van een lidstaat vastgelegde voorlopige of bewarende maatregelen bij de gerechten van die lidstaten worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere lidstaat krachtens de EEX-Vo bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen. Op grond van vaste jurisprudentie is een reële band tussen het gerecht en de vordering vereist. De Voorzieningenrechter Rotterdam oordeelt dat van een zodanige band sprake was in een geval waarin hij werd geadieerd ter voorkoming van het trekken van een bankgarantie door een Nederlandse partij die zekerheid had gesteld in de vorm van een performance bond van een Nederlandse bankinstelling naar Hongaars recht en waarin de Hongaarse rechter bij uitsluiting bevoegd was verklaard (7 april 2009, JOR 2009/266 m.nt. R.I.V.F. Bertrams). Een voorlopig getuigenverhoor voor de Nederlandse rechter is niet een maatregel tot bewaring van recht in de zin van art. 1074 lid 2 Rv, zodat in een geval waarin buitenlandse arbitrage was overeengekomen, de Rechtbank Amsterdam zich op 4 juni 2009 onbevoegd verklaart (NJF 2009/349 en JBPr 2009, 60 m.nt. I.P.M. van den Nieuwendijk).
Bewijs
Bewijsaanbod
Twee grondeigenaren in het Westland verkopen gronden aan een projectontwikkelaar en ontdekken nadien dat de door hen ingehuurde bemiddelaar een ‘dubbele pet op had’, namelijk ook die van aandeelhouder van de projectontwikkelaar. Ze vernietigen daarop de koopovereenkomst, op grond van wilsgebreken. De Hoge Raad verduidelijkt in deze zaak (HR 4 september 2009, NJ 2009/398) dat een partij die een beroep doet op een wilsgebrek, ten aanzien van het causaal verband tussen wilsgebrek en schade slechts hoeft te stellen (en, bij voldoende gemotiveerde betwisting, moet bewijzen) dat hij de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, als de dwaling, het bedrog of het misbruik van omstandigheden niet had plaatsgehad. Niet nodig is dat deze partij precies aangeeft op welke andere voorwaarden zij de overeenkomst zou hebben gesloten indien zij niet onder de invloed van dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden zou hebben gehandeld. Tjittes en Van Wechem (NJB 2010, p. 917) vatten deze uitspraak mooi samen: ‘Degene die het wilsgebrek heeft veroorzaakt, moet het processuele nadeel lijden.’
Bewijslast(verdeling)
Het Hof ’s-Hertogenbosch past op 10 maart 2009 de omkeringsregel toe (JA 2009/83 m.nt. C.H. van Dijk) op de medische aansprakelijkheidszaak naar aanleiding van zenuwletsel na een beenoperatie. In het licht van het gegeven dat op de ‘bloedleegteband’ (die het operatiegebied bloedvrij moest houden) te hoge druk stond én het feit dat de norm voor de toe te dienen druk er juist toe strekt om het specifieke gevaar van compressieschade aan zenuwen te voorkomen, bestaat een bewijsvermoeden ter zake van het causaal verband tussen de fout en schade. Daarmee is dit arrest een volgend voorbeeld van toepassing van de omkeringsregel in medische aansprakelijkheidszaken. Toch blijft de omkeringsregel maar zelden toepasselijk, namelijk alleen wanneer de fout ziet op een schending van een duidelijke norm, die er specifiek toe strekt een bepaald risico te voorkomen, welk risico zich vervolgens verwezenlijkt.
In de zaak die leidde tot HR 17 april 2009 (NJ 2009/196) twistten een verkoper en koper over de door hen gesloten koopovereenkomst ter zake van een woning. De verkoper meent dat de koper ten onrechte niet nakomt en wenst de contractuele boetes te innen. De (overigens: particuliere) koper beroept zich op het volgens hem overeengekomen financieringsvoorbehoud, waardoor hij de overeenkomst kon ontbinden. Het hof was de koper te hulp geschoten en had, mede vanwege de gebruikelijkheid van financieringsvoorbehouden in koopovereenkomsten met particulieren, geoordeeld dat het aan de verkoper was om te bewijzen dat er geen voorbehoud was overeengekomen. De Hoge Raad maakt korte metten met deze bewijslastverdeling: hij oordeelt dat het beroep van de koper op een ontbindende voorwaarde (bijvoorbeeld een financieringsvoorbehoud) een bevrijdend verweer is, zodat op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast rust op degene die op de voorwaarde een beroep doet. Wie dit te snel gaat, kan er de conclusies van A-G Huydecoper voor HR 10 juli 2009 (RvdW 2009/872) en HR 11 september 2009 (RvdW 2009/1006) rustig op nalezen. Voor eenzelfde oordeel in een huurzaak, zie HR 27 november 2009 (NJ 2009/599, ook besproken door Tjittes en Van Wechem, in: NJB 2009, p. 917).
Bewijsmiddelen
De voormalige eigenaar van een belastingadviespraktijk heeft, na verkoop van die praktijk, het briefpapier van de praktijk vervalst, waardoor gelden binnenkwamen op een bankrekening waartoe hij nog steeds toegang had. Voor deze oplichting is de voormalig eigenaar strafrechtelijk veroordeeld. In de civiele procedure, aangespannen door de nieuwe eigenaar van de praktijk, kon het strafvonnis als dwingend bewijsmiddel worden gebruikt, maar daarnaast kon de civiele rechter ook een in het kader van het strafrechtelijk onderzoek afgelegde verklaring als bewijsmiddel in aanmerking nemen (waarbij die verklaring – slechts – vrije bewijskracht heeft), aldus HR 20 februari 2009 (RvdW 2009/331).
Een buitenlands strafvonnis levert geen dwingende bewijskracht op in een Nederlandse civiele procedure, zo maakt de Rechtbank Breda op uit art. 161 Rv (25 november 2009, NJ 2010/220 m.nt. S. Perrick). Dit leidt tot een rigide tussenvonnis in een schrijnende kwestie; nadat een man in België vermoord is door zijn echtgenote, probeert zijn zus (en enig erfgename) te voorkomen dat de echtgenote een (lucratief) beroep mag doen op het finaal verrekenbeding uit de huwelijkse voorwaarden. De zus moet bewijzen dat de echtgenote de hand heeft gehad in het overlijden van haar man. De rechtbank acht het Belgische vonnis, waarin de echtgenote voor deze moord tot 25 jaar cel is veroordeeld, nog niet voldoende bewijs. Annotator Perrick verwacht dat de rechtbank op basis van het ter comparitie overgelegde Belgische strafdossier het bewijs wel geleverd acht. Zou het een erfrechtelijke procedure zijn geweest (over de vraag of een erfgenaam onwaardig is te erven, in de zin van art. 4.3 lid 1 BW), dan zou deze buitenlandse veroordeling wel voldoende zijn, zo meent Perrick.
Getuigenbewijs
Ook dit kroniekjaar genoot het verschoningsrecht weer de nodige aandacht. Meest in het oog springend is het arrest van de Hoge Raad over de vraag of een mediator verschoningsrecht toekomt (10 april 2009, RvdW 2009/512, JBPr 2009/37 m.nt. J.F. Fleming, JPF 2009/168 m.nt. F.A.W. Bannier, RFR 2009/66; zie ook A.W. Jongbloed, in: AA 2009, p. 246; I. Brand, in: MvV 2009 p. 279; P.A. Wackie Eysten, in: TvA 2009/31; en Flach, in: AA Katern 111). Eerst oordeelt de Hoge Raad dat de bestaande mediationovereenkomst tussen de partijen en de mediator (met daarin een geheimhoudingsbeding) geen bewijsovereenkomst is in de zin van art. 153 Rv en de waarheidsvinding dus gewoon prevaleert. Vervolgens uit de Hoge Raad de volgende orakelspreuk: ‘Een verschoningsrecht kan (vooralsnog) niet worden aangenomen voor de mediator,’ waarna hij de voors en tegens van een verschoningsrecht voor mediators tegenover elkaar zet. In de literatuur leverde dit uiteenlopende reacties op: sommigen verwachten dat het verschoningsrecht er zal komen, mits mediators zich verder professionaliseren en verdere interne selectie plaatsvindt, anderen menen dat het ‘vooralsnog’ van de Hoge Raad slechts gezien moet worden als die ene zwaluw, die nog geen zomer maakt.
Over het fenomeen ‘bronbescherming’ en het daarmee verband houdende journalistieke verschoningsrecht gaat het arrest van het EHRM van 31 maart 2009 tussen Sanoma Uitgevers en Nederland (NJ 2009/450 m.nt. E.J. Dommering). Het EHRM oordeelt dat de Nederlandse justitie de cd-rom van de journalist van Autoweek in beslag mocht nemen; deze cd-rom bevatte foto’s van een illegale straatrace, waarop een auto te zien was die mogelijk later bij een roofoverval was gebruikt. Het brongeheim, waar de journalist van Sanoma zich op beriep, weegt niet op bij het opsporingsbelang van justitie.
Over het medische verschoningsrecht heeft J. Legemaate aan de hand van wetgeving en rechtspraak een uitgebreid en zeer lezenswaardig artikel geschreven, genoemd ‘Beroepsgeheim en verschoningsrecht in de gezondheidszorg’ (NJB 2009, p. 2619-2626).
Bestaat er ook een militair verschoningsrecht? Deze vraag lag voor aan het Hof ’s-Gravenhage (28 april 2009, NJF 2009/486), naar aanleiding van het verzoek om een (voorlopig) getuigenverhoor van een man die een soort James Bond in Nederlandse overheidsdienst lijkt te zijn geweest. Deze man pretendeert vorderingen op de Staat uit hoofde van zijn werkzaamheden in Bosnië-Herzegovina in de jaren negentig, als informant voor Nederlandse militairen ten behoeve van de opsporing van oorlogsmisdadigers. Met het getuigenverhoor hoopt hij onder meer te bewijzen dat Nederlandse officieren met hem waren overeengekomen hem te beschermen, welke afspraak is geschonden omdat hij mishandeld is door de Kroatische veiligheidsdienst. De Staat heeft bezwaar tegen het getuigenverhoor omdat daarin medewerkers van de MIVD (Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst) of aan hen gelijk te stellen militairen zullen worden gehoord, waarbij ook namen van MIVD-medewerkers geopenbaard zullen worden, terwijl dit alles onder de geheimhoudingsplicht op grond van militaire regelgeving valt. Dit bezwaar is tevergeefs; het hof wijst het verzoek toe. Het is immers niet aan het hof, maar aan de rechter-commissaris om per getuige te bepalen of zij al dan niet bij de MIVD werken en, ook wanneer daarvan sprake is, per geval een afweging te maken of het belang van de staatsveiligheid toestaat dat de desbetreffende getuige van zijn geheimhoudingsplicht wordt ontheven. Wel overweegt het hof dat de rechter-commissaris daarbij vele mogelijkheden heeft om aan de geheimhoudingsverplichtingen uit militaire regelgeving tegemoet te komen, waaronder het horen van getuigen achter gesloten deuren, het alleen aan hem bekend te laten maken van de identiteit van de getuigen, het anonimiseren van processen-verbaal enzovoort. Opvallend in deze uitspraak is vooral dat er, los van art. 165 Rv, mogelijk nog een groep verschoningsgerechtigden bestaat, namelijk op grond van militaire regelgeving.
Deskundigenbewijs
Het Hof Amsterdam trof twee voortvarende partijen (7 oktober 2008, JBPr 2009/28 m.nt. E.F. Groot): nadat het hof een deskundigenbericht had gelast, stelde de appellant voor dat elke partij een deskundige zou voordragen en dat deze beide deskundigen een derde deskundige aanwijzen. De geïntimeerde kon zich hier goed in vinden en gaf direct al de naam van ‘zijn’ deskundige op. Het hof ziet niets in deze benoemingsmethode. Niet alleen omdat deze niet in de wet is voorzien, maar ook omdat hij betwijfelt of deze deskundigen wel de door het hof benodigde (in casu: actuariële) kennis bezitten. Annotator Groot benadrukt daarom weer de grote, wettelijk verankerde vrijheid van de rechter bij het benoemen van deskundigen, zowel wat betreft het aantal en de persoon als de aan de deskundige voor te leggen vragen.
Wat doet een rechter wanneer hij deskundigenbewijs heeft gelast, deskundigen heeft benoemd, maar het voorschot op het honorarium van de deskundige wordt niet door (een van) partijen betaald? Art. 196 lid 2 Rv bepaalt voor deze situatie alleen dat ‘de rechter daaruit de gevolgtrekking [kan] maken die hij geraden acht’. De Rechtbank Rotterdam (6 mei 2009, JBPr 2009/61 m.nt. H.L.G. Wieten) voorziet bij de deskundigenbenoeming in deze (aansprakelijkheids)zaak al eventuele betalingsmoeilijkheden bij beide partijen (die elk de helft van het voorschot moeten betalen) en kondigt alvast de gevolgen van eventueel niet-betalen aan. Zonder voorschot kunnen de deskundigen geen rapport over de schadeomvang uitbrengen en zal de rechter de schade schatten, ‘waarbij het niet-betalen van de voorschotten wordt meegewogen ten nadele van de partij die het aangaat’. Een wat merkwaardige overweging, vindt annotator Wieten.
Voorlopig getuigenverhoor
Op twee van de bekende afwijzingsgronden (‘onvoldoende belang’ en ‘strijd met goede procesorde’) had het hof een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor afgewezen; volgens de Hoge Raad is deze afwijzing terecht (21 november 2008, JBPr 2009/12 m.nt. van E.F. Groot, die gelezen kan worden als aflevering van de rubriek ‘Even opfrissen’ in dit blad, over de afwijzingsgronden voor voorlopige getuigenverhoren).
Ten slotte: over de samenloop van een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer en voorlopig getuigenverhoren in een civiele procedure gaat de beschikking van de Rechtbank Amsterdam 17 september 2009, JOR 2009/284 m.nt. M. Brink. De rechtbank overweegt dat de raakvlakken met de door de OK bevolen enquête hier van dien aard zijn dat het vanuit proceseconomisch oogpunt noodzakelijk is met de aanvang van het voorlopig getuigenverhoor te wachten totdat het verslag van de enquête beschikbaar is.
Voorlopig deskundigenbericht
Een rechter kan een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht slechts marginaal toetsen; hij zal het verzoek toewijzen, wanneer het voldoende relevant en concreet is en het feiten betreft die met een deskundigenbericht bewezen kunnen worden (vgl. NJ 2005/441). Voorheen gaf jurisprudentie alleen geen eenduidig antwoord op de vraag of de rechter ook gebonden is aan de door de verzoeker geformuleerde vraagstelling aan de deskundige: zo ging het Hof Leeuwarden (24 augustus 2006, NJF 2006/577) uit van gebondenheid, terwijl het Hof Amsterdam (1 november 2006, zoals weergegeven in de Nieuwsbrief Personenschade november 2006) zich vrij achtte om bijvoorbeeld ook door de wederpartij voorgestelde vragen in de beschikking op te nemen. Het Hof Leeuwarden lijkt zich nu ook minder star op te stellen: in zijn arrest van 25 juni 2009 (NJF 2009/361, tevens besproken door E.W. Bosch, in: TvP 2010, p. 22) benadrukt het hof dat een rechter wel degelijk bevoegd is om de vraagstelling aan de deskundige te wijzigen, ook omdat hij moet voorkomen dat naderhand nieuw onderzoek nodig is door eerdere ontoereikende vraagstelling aan de deskundige.
Dagvaarding
De meest belangwekkende uitspraak in het kroniekjaar 2009 met betrekking tot de dagvaarding is wel de uitspraak waarin de Hoge Raad op 18 december 2009 (NJ 2010/111 m.nt. P. Vlas, JBPr 2010/7 m.nt. M. Freudenthal), sneller na de invoering van de nieuwe Betekeningsverordening (hierna: BetVo II) dan verwacht, heeft geoordeeld dat een kantoorbetekening op de voet van art. 63 lid 1 Rv niet meer hoeft te worden gevolgd door een betekening krachtens de BetVo, zodat verstek kon worden verleend tegen een niet verschenen Duitse verweerster in cassatie. A-G Rank-Berenschot meende dat het HvJ EG om uitleg van considerans 8 van de nieuwe BetVo II moest worden gevraagd, maar de Hoge Raad oordeelt dat de BetVo II op dergelijke kantoorbetekeningen niet van toepassing is. Zo ook de wetgever, die in verband met de invoering van de BetVo II heeft gekozen om per 10 juni 2009 art. 63 lid 1 Rv te wijzigen en daarin op te nemen dat een art. 63-betekening ook volstaat in het geval een geïntimeerde woonachtig is in een staat waar de BetVo II van toepassing is. Vlas en met name Freudenthal zijn in hun noten kritisch omdat de tekst van de considerans 8 van deze verordening spreekt over ‘betekening aan de gevolmachtigde vertegenwoordiger van de partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt’, zonder dat eenduidig valt vast te stellen aan welke eisen de volmacht moet voldoen en of het ook ziet op situaties waarin de (instantie van de) procedure nog moet worden ingeleid. Bij het verkrijgen van een exequatur in het buitenland van bij verstek gegeven beslissingen meent Freudenthal dat een risico op weigering van exequatur bestaat (op grond van art. 34 BetVo II) tenzij expliciet woonplaats is gekozen in de zin van art. 1:15 BW.
Een herstelexploot kan alleen worden uitgebracht in geval van verzuimen of processuele fouten en vóór de eerstdienende dag kan met een herstelexploot niet louter verschuiving van die dag worden bewerkstelligd. Zonder dat in het herstelexploot te vermelden, had appellant in de zaak voor het Hof Amsterdam van 10 juli 2008 (JBPr 2009/26 m.nt. H.W. Wiersma) de eerstdienende dag moeten verschuiven omdat rechtsgeldige betekening in Canada vóór de oorspronkelijke eerste rechtsdag niet mogelijk bleek. Het hof oordeelt dat dit herstelexploot wel heeft gestrekt tot herstel van een gebrek als bedoeld in art. 120 lid 2 Rv. De geïntimeerde die meende er te zijn met een incidentele vordering tot vervallenverklaring van de aanhangigheid van het geding in hoger beroep, krijgt alsnog gelegenheid voor het nemen van een Memorie van Antwoord.
In de kroniek van 2007 behandelden wij Hof Amsterdam (NJF 2007/300) met daarin het oordeel dat anoniem dagvaarden alleen kan aan bewoners van bebouwde en niet van onbebouwde onroerende zaken (art. 61 Rv). De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam maakt hierop toch een uitzondering in zijn uitspraak van 5 maart 2009 (LJN: BH7006) op grond van een afweging van belangen en de zichtbare moeite die de eiser zich heeft getroost om achter de identiteit van de bewoners te komen en die van de bewoners om anoniem te blijven.
Executie
Misbruik van (proces)recht/Executiegeschil
In NJF 2009/140 heeft het Haagse Hof te oordelen over een gevraagd verbod tot ontruiming op basis van een vonnis waartegen een vordering tot herroeping was ingesteld. Het hof overweegt dat de rechter bij de schorsing van de executie van een vonnis terughoudend moet zijn, maar dat het in het Ritzen/Hoekstra-arrest (NJ 1984/145) ontwikkelde toetsingskader (misbruik van executiebevoegdheid bij een juridische of feitelijke misslag dan wel het ontstaan van een noodtoestand door na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten) niet limitatief is. In dat arrest spreekt de Hoge Raad van ‘dit zal het geval kunnen zijn’, daarmee aangevende dat er in elk geval nog enige (theoretische) ruimte is. Zo komt het hof, gezien de wederzijdse belangen in deze (schrijnende) zaak, tot het oordeel dat er aanleiding is voor het uitspreken van een executieverbod. Dezelfde ruimte uit Ritzen/Hoekstra grijpt de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Haarlem (24 april 2009, NJF 2009/338) aan om een door de kantonrechter bij verstek veroordeelde gedaagde te hulp te komen, die er niet op was bedacht dat de kantonrechter direct uitspraak zou doen waardoor er geen zuivering meer mogelijk was.
In Vzngr. Rb. Zwolle-Lelystad 3 april 2009 (NJF 2009/268) trachtte eiseres in kort geding te voorkomen dat vier gedaagden in Canada tegen haar zouden gaan procederen. Eiseres stelde zich voor dat de Voorzieningenrechter – in verband met het bepaalde in art. 3:13 lid 2 BW – haar belang om niet in Canada in rechte te worden betrokken, zwaarder zou laten wegen dan het belang van de gedaagden bij een Canadese rechtsgang. Daarmee hanteert zij volgens de Voorzieningenrechter niet de juiste maatstaf. Het gaat volgens hem om een andere belangenafweging: beoordeeld moet worden of het eigen belang niet zo futiel is en de aan de anderen toegebrachte schade daartoe niet zozeer in wanverhouding staat dat elk weldenkend mens daarin aanleiding zou vinden om ten nadele van het eigen belang af te zien van het gebruik van zijn bevoegdheden. Daarvan was geen sprake, zodat het gevraagde procedeerverbod niet wordt toegewezen.
Dergelijke anti-suit injunctions zijn volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG niet mogelijk met betrekking tot een procedure in een andere lidstaat. Dat geldt ook indien een procedeerverbod wordt gevraagd om een (gewone) procedure tegen te gaan op de grond dat deze in strijd is met een arbitragebeding (zie HvJ EG 10 februari 2009, RvdW 2009/546, JBPr 2010/1 m.nt. I.P.M. van den Nieuwendijk).
In Rb. Arnhem 30 september 2009 (NJF 2010/7) vorderen eisers in een voorlopige voorziening binnen het kader van een bodemprocedure (art. 223 Rv) dat zowel hun wederpartij als de in diens opdracht handelende deurwaarders en hun kantoor de executie van een vonnis terugdraaien. In de vordering tegen het deurwaarderskantoor kunnen eisers volgens de meervoudige kamer van deze rechtbank niet worden ontvangen, omdat deurwaarders alleen in persoon aansprakelijk kunnen worden gehouden voor onregelmatigheden bij de executie. Voor de beantwoording van de vraag of de deurwaarders het zelf te bont hadden gemaakt, was er te weinig gesteld. Zo ook voor de vordering tegen de executerende wederpartij.
Executiegeschil en kantonrechter
Er wordt wisselend gedacht over de vraag of de kantonrechter in kort geding ook bevoegd is kennis te nemen van executiegeschillen in kantonzaken. In afl. 13 van het NJB van dit kroniekjaar gaat S. van Swaaij ervan uit dat de kantonkortgedingrechter die bevoegdheid niet heeft. Zo ook de Amsterdamse Kantonrechter in zijn vonnis van 12 augustus 2009 (NJF 2010/18, JBPr 2009/62 m.nt. A.W. Jongbloed).
Dwangsom
Een dwangsom kan niet worden verbeurd vóór de betekening van de uitspraak waarbij zij is vastgesteld (art. 611a lid 3 Rv). Omstandigheden van het geval kunnen wel meebrengen dat de veroordeelde voor de betekening de nodige voorbereidingen moet treffen om tijdig aan de veroordeling te kunnen voldoen (vgl. NJ 1980/169).Volgens de voorzieningrechter van de Rechtbank Dordrecht (6 augustus 2009, NJF 2009/400) mag echter niet van de veroordeelde worden verlangd dat hij vóórdat er vonnis is gewezen al voorbereidingen treft indien het nog te wijzen vonnis in zijn nadeel uitpakt. Evenmin mag volgens hem van een partij worden verlangd dat deze zelf stappen onderneemt om zich van de inhoud van het vonnis op de hoogte te stellen of dat een partij zich voor betekening/kennisneming beschikbaar houdt.
Art. 611g Rv bepaalt dat een dwangsom verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij verbeurd is. In de zaak die leidde tot HR 27 maart 2009 (NJ 2009/579 m.nt. A.I.M. van Mierlo) had de schuldeiser zich – in ruil voor een bankgarantie – bereid verklaard om geen executiemaatregelen te treffen zolang over een merkinbreukgeschil niet definitief in rechte was beslist. De Hoge Raad legt deze overeenkomst zo uit dat daarin besloten zou liggen dat de schuldenaar het beroep op verjaring van art. 611g Rv heeft prijsgegeven. Art. 3:322 lid 3 BW schrijft voor dat van verjaring geen afstand kan worden gedaan voordat deze voltooid is. De Hoge Raad ‘ontkomt’ daaraan door de onderhavige overeenkomst als een vaststellingsovereenkomst te kwalificeren en die is ook geldig als de vaststelling in strijd mocht blijken met dwingend recht (art. 7:902 BW). Zie voor een kritische bespreking van dit arrest niet alleen de noot van Van Mierlo, maar ook A.C. van Schaik, in: NTBR 2009, p. 257 e.v. en M.M. Stolp/M.H.J. van Maanen, in: MvV 2009, p. 152 e.v.
In Hof Arnhem 24 november 2009 (NJF 2010/14, JBPr 2010/23 m.nt. A.W. Jongbloed) wordt geoordeeld dat zowel aan een veroordeling tot het voldoen van een waarborgsom als aan een veroordeling om een bankgarantie te stellen geen dwangsom kan worden verbonden. Volgens het hof zou het hier in feite gaan om een veroordeling tot betaling van een geldvordering, terwijl de tweede volzin van art. 611a lid 1 Rv voorschrijft dat aan een veroordeling tot betaling van een geldsom geen dwangsom kan worden verbonden.
Een dwangsom kan ook in een latere uitspraak worden opgelegd, tenzij de rechter die de hoofdveroordeling heeft uitgesproken zonder voorbehoud en beredeneerd de oplegging van een dwangsom heeft uitgesloten (zie Benelux-Gerechtshof 17 december 2009, NJ 2010/82). De latere uitspraak hoeft niet te worden gegeven door dezelfde rechter die de hoofdveroordeling heeft uitgesproken.
Exequatur
In de zaak die leidde tot HR 11 september 2009 (NJ 2009/419) had de Duitse rechter in twee herstelbeslissingen de tenaamstelling in een eerder verstekvonnis en bijbehorend kostenbesluit op een ondergeschikt punt aangepast. De rechtbank oordeelde dat er dan ook van die herstelbeslissingen een verklaring van uitvoerbaarheid als bedoeld in art. 54 EEX-Vo moest worden overgelegd. De herstelbeslissingen zelf zijn echter niet voor tenuitvoerlegging vatbaar, zodat het volgens de Hoge Raad ook niet nodig is om een dergelijke verklaring in het geding te brengen.
Art. 34 sub 1 EEX-Vo bepaalt dat beslissingen uit een andere EU-lidstaat niet worden erkend, indien de erkenning kennelijk strijdig is met de openbare orde van de aangezochte lidstaat. Daarvan is slechts bij hoge uitzondering sprake, zoals in Rb. Rotterdam 30 december 2009 (NJF 2010/178). In die zaak had de rechtbank in verzet te oordelen over een door de voorzieningenrechter verleend exequatur van een Duits Anerkenntnisurteil. Een dergelijk vonnis, waarin de gedaagde partij de vordering erkent, behoeft naar Duits recht niet in alle gevallen gemotiveerd te worden. Ook hier ontbrak een motivering. De rechtbank vindt dat indruisen tegen de Nederlandse openbare orde en trekt om die reden het verleende verlof in.
Exhibitieplicht
Niet iedereen heeft recht op inzage, afschrift of uittreksel. Art. 843a Rv kent dit recht toe aan degene die partij was bij de rechtsbetrekking ter zake of zijn rechtsvoorganger. Volgens de Rechtbank Zutphen (4 maart 2009, NJF 2009/168) staat genoemd vereiste niet in de weg aan de afgifte van een afschrift van twee in het kader van een mediation gesloten vaststellingsovereenkomsten, waarbij degene die inzage vordert geen partij is. De rechtbank vindt hiervoor steun in de parlementaire geschiedenis en hecht eraan dat de door eiseres in de hoofdzaak en door een derde gesloten vaststellingsovereenkomsten ook van belang kunnen zijn voor de rechtsbetrekking tussen de partijen in deze procedure. De omstandigheid dat in het kader van de mediation geheimhouding was overeengekomen, staat volgens de rechtbank evenmin aan toewijzing van de exhibitievordering in de weg. Het belang van een behoorlijke rechtspleging weegt hier volgens haar zwaarder dan het belang bij geheimhouding. Ook in Rechtbank Utrecht 18 maart 2009 (JBPr 2009/52 m.nt. J. Ekelmans) krijgt een derde inzage in een stuk waarbij zij geen partij is. De rechtbank huldigt hier – met instemming van annotator Ekelmans – een soepele benadering en verplicht partijen bij een (vertrouwelijk) overnamecontract om hiervan een afschrift te verstrekken aan een derde die een geschil met hen heeft. Wel mogen de in het contract opgenomen bedragen en/of cijfers onleesbaar worden gemaakt, waarbij de derde moet kunnen beoordelen of die passages terecht onleesbaar zijn gemaakt. Mochten daarover op een later moment geschillen ontstaan, dan houdt de rechtbank zich beschikbaar om ook daarover eventueel nog een oordeel te geven.
In Rechtbank Rotterdam 3 juni 2009 (NJF 2009/403) tracht de verwerende partij in een exhibitie-incident (eiseres in de hoofdzaak) de vordering tot inzage/afgifte van een door haar met een derde gesloten schikkingsovereenkomst te doen stranden met een beroep op een in die overeenkomst opgenomen vertrouwelijkheidsbeding. De rechtbank gaat daaraan voorbij, nu uit de dagvaarding en de daarbij overgelegde stukken blijkt dat de verweerster in het incident het op het punt van de vertrouwelijkheid zelf ook niet zo nauw neemt door veel aandacht te geven aan het – volgens haar – frauduleuze handelen van die derde en dit mede tot grondslag maakt van haar vordering.
Uit Hof ’s-Hertogenbosch 21 juli 2009 (JBPr 2010/12 m.nt. P.M. Vos) blijkt dat het verstandig kan zijn om een vordering ex art. 843a Rv expliciet in te stellen als voorlopige voorziening op de voet van art. 223 Rv of bij separate dagvaarding. Van een voorlopige voorziening ex art. 223 Rv kan ingevolge het bepaalde in art. 337 lid 1 Rv hoger beroep worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen en bij het instellen van een separate vordering hoeft evenmin eerst de beslissing op de andere ingestelde vorderingen te worden afgewacht. Doet men dit niet, dan bestaat het risico dat er geen verlof wordt verleend om tussentijds tegen de beslissing in het incident ex art. 843a Rv te kunnen appelleren.
Robert Hendrikse, Leonie Rammeloo, Henriëtte Bast, Hans Vestjens,advocaten te Amsterdam(1)
Noot
1. Allen werkzaam bij Van Doorne NV. Leonie Rammeloo is tevens redactielid van dit blad.