Kroniek Formeel strafrecht 2019

Deze Kroniek is gebaseerd op uitspraken gepubliceerd in diverse vakbladen, waaronder de Nieuwsbrief Strafrecht (NbSr), de Nederlandse Jurisprudentie (NJ) en het Nederlands Juristenblad (NJB).

Door / Max den Blanken, Maike Bouwman, Rachel Bruinen, Chaimae Ihataren, Desiree de Jonge, Rick van Leusden, Patrick van der Meij, Michiel Olthof, Paul van Putten, Ben Polman, Melissa Slaghekke, Aimée Timorason, Paul Verweijen & Robert Malewicz (redactie). Met dank aan Linda Marsman.
De auteurs zijn advocaat bij Cleerdin & Hamer Advocaten in Amsterdam, Alkmaar, Almere en Rotterdam.

Aanhoudingsverzoeken/aanwezigheidsrecht

In oktober 2018 kwam de Hoge Raad met een overzichtsarrest in kwesties omtrent het aanwezigheidsrecht (ECLI:NL:HR:2018:1934). In de vele jurisprudentie die er door de jaren heen over dit onderwerp is verschenen, heeft de Hoge Raad met voornoemd arrest enige duidelijkheid willen creëren. Met algemene opmerkingen – aan de hand van eerdere rechtspraak – heeft de Hoge Raad aangegeven hoe verzoeken tot aanhouding van een onderzoek ter terechtzitting in relatie tot het aanwezigheidsrecht van een verdachte moeten worden onderbouwd en door een rechter moeten worden beoordeeld.

Ook in de arresten die hierna in het afgelopen jaar zijn verschenen, heeft de Hoge Raad weer uiteengezet binnen welke kaders de rechter ver­zoeken tot aanhouding bij afwezigheid van een verdachte op de zitting moet beoordelen. De belangrijkste arresten zullen worden besproken.

Om te beginnen het arrest van de Hoge Raad van 4 december 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2229). In deze zaak klaagde het middel over de ten onrechte afwijzing van het verzoek tot aanhouding van het hof. Wat was er aan de hand? Vlak voor de zitting wordt de advocaat door de ­verdachte gebeld dat hij zich heeft vergist in de zittingsdatum. De raadsman doet een verzoek om schorsing van de zaak om de verdachte zijn aanwezigheidsrecht te kunnen laten uitoefenen. Het hof wijst het aanhoudingsverzoek af. De Hoge Raad oordeelt echter anders. Hoewel het hof gegrond heeft geoordeeld dat de vergissing in de datum van de zitting voor eigen rekening en risico van de verdachte komt, heeft het niet geoordeeld dat de omstandigheid die de raadsman aan het verzoek ten grondslag heeft gelegd niet aannemelijk is. Daarom had het hof bij de beslissing op het verzoek om aanhouding blijk moeten geven van een belangenafweging, iets wat het hof heeft nagelaten. Het middel is daarom terecht voorgesteld.

In de zaak die leidde tot het arrest van 23 april 2019 heeft de raadsman van de verdachte ter zitting ­verzocht om aanhouding van de zaak om reden dat hem niet bekend was dat verdachte niet zou verschijnen (ECLI:NL:HR:2019:669). De raadsman voert ter onderbouwing van zijn verzoek aan dat hij recent nog contact met verdachte heeft gehad, hij verbaasd is dat zijn cliënt er niet is en hij oppert dat verdachte mogelijk in vreemdelingenbewaring zit. Het hof wijst het verzoek van de raadsman af, enkel met de motivering dat de dagvaarding voor de zitting op juiste wijze lijkt te zijn betekend. Ook hier oordeelt de Hoge Raad – ­onder verwijzing naar haar arrest van 16 oktober 2018 – dat het hof geen blijk heeft gegeven van een juiste belangenafweging en daarom vindt de Hoge Raad het voorgestelde middel gegrond en wijst de zaak terug.

Op 14 mei 2019 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen omtrent het aanwezigheidsrecht van een in het buitenland gedetineerde verdachte (ECLI:NL:HR:2019:709). De verdachte in deze zaak was gedetineerd in ­Columbia en zou worden over­geleverd aan de Amerikaanse autoriteiten. De (niet-gemachtigde) raadsman van de verdachte vroeg om die reden om aanhouding van de zaak omdat bij een overlevering van de verdachte van Columbia aan de Amerikaanse autoriteiten een tijdelijke overlevering naar Neder­land mogelijk zou zijn. Het hof wees het verzoek in het kader van de belangenafweging af omdat niet te verwachten viel dat de verdachte binnen een redelijke termijn ter terecht­zitting zou kunnen verschijnen. Het in deze zaak voorgestelde middel stelt de vraag onder welke omstandigheden de rechter het onderzoek ter zitting moet schorsen als het voor de verdachte feitelijk onmogelijk is om op de zitting te verschijnen als deze in het buitenland gedetineerd zit. Hoofdregel is echter dat, als uit de stukken of het verhandelde ter terechtzitting blijkt dat de verdachte in het buitenland is gedetineerd en niet blijkt dat hij rechtsgeldig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, niet wordt voortgegaan met het onder­zoek ter terechtzitting. Het recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, vindt zijn steun in artikel 14 lid 3 aanhef en onder d IVBPR jo. artikel 6 EVRM. Alleen als sprake is van uitzonderlijke omstandig­heden kan een verzoek om aanhouding worden afgewezen, wat dan een nadere motivering behoeft. De Hoge Raad stelt wel dat bij de bepaling van de redelijke termijn van berechting aanhouding als gevolg van een in het buitenland gedetineerde verdachte in beginsel voor zijn rekening komt. Het hof had in deze kwestie de afwijzing van het aanhoudingsverzoek niet toereikend gemotiveerd nu in het midden werd gelaten wat door de raadsman is aangevoerd over de te verwachten spoedige uitlevering van verdachte door Colombia aan de VS en de mogelijkheid van een daaropvolgende tijdelijke overlevering van de verdachte door de VS aan Nederland. Er volgt terugwijzing.

En wat vindt de Hoge Raad van een afwijzing van een aanhoudingsverzoek van een niet-gemachtigde advocaat (ECLI:NL:HR:2019:1014)? Het hof had in deze zaak het verzoek tot aanhouding van de niet-gemachtigd raadsvrouw afgewezen op de grond dat dit verzoek niet door de verdachte zelf is gedaan terwijl de verdachte het evenmin nodig heeft geacht ‘om zijn raadsvrouw te machtigen om namens hem de verdediging ter terechtzitting te voeren, dan wel aan te geven op welke momenten hij wel in staat zal zijn om van zijn aanwezigheidsrecht gebruik te maken’. De Hoge Raad gaat hier niet in mee. De Hoge Raad verwijst daarbij naar de relevante overwegingen in het overzichtsarrest van 16 oktober 2018 inhoudende dat een aanhoudingsverzoek kan worden gedaan door een verdachte, een gemachtigd en een niet-gemachtigd raadsman. De motivering van het hof bij afwijzing van het verzoek houdt daarmee geen stand. De Hoge Raad vernietigt en wijst terug.

Als niet kan worden vastgesteld dat een verdachte daadwerkelijk op de hoogte is van de zitting, dan dient de rechter een afweging te maken tussen alle belangen die gemoeid zijn bij het aanhouden van een zaak. Bij een dergelijke afweging kan vervolgens wel betekenis toekomen aan de omstandigheid dat de dagvaarding of oproeping voor de behandeling van de zaak in hoger beroep conform wettelijke vereisten, zij het in persoon is betekend (ECLI:NL:​HR:2019:1142). In dat verband heeft de Hoge Raad eerder overwogen dat van een verdachte die hoger beroep instelt en daarmee prijs stelt op berechting op tegenspraak, verwacht mag worden dat hij in maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat appeldagvaarding hem niet bereikt of inhoud daarvan hem niet bekend wordt (ECLI:NL:HR:2002:AD5163). Als een verdachte dergelijke maatregelen niet heeft genomen, kan de rechter deze omstandigheid – naast de factoren van gewicht van de zaak en het procesverloop – meenemen in de belangenafweging. In casu voerde de raadsman ter zitting aan dat hij niet weet of zijn cliënt van de zitting op de hoogte is, nu die niet is verschenen. Ter aanvulling merkt de raadsman nog op dat zijn cliënt in het verleden altijd trouw op zittingen is verschenen. De raadsman verzoekt dan ook om aanhouding van de zaak. Het hof wijst het verzoek van de raadsman af, met de moti­vering dat het verzoek onvoldoende is onderbouwd. De Hoge Raad oordeelt ­anders en acht de motivering die het hof ten grondslag legt aan de afwijzingsbeslissing niet begrijpelijk, waarbij de Hoge Raad in aanmerking neemt dat de dagvaarding niet in ­persoon aan de verdachte is uitgereikt en waarbij het hof evenmin heeft vastgesteld of de verdachte op een andere manier van de zitting op de hoogte is geraakt. Het hof had, bij die stand van zaken, een afweging dienen te maken tussen alle bij aanhouding van onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Het hof heeft er geen blijk van gegeven die afweging te hebben gemaakt, aldus de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2019:1142).

In de lijn van het overzichtsarrest van 16 oktober 2018 kan op basis van de hiervoor besproken nadien verschenen arresten worden geconcludeerd dat de Hoge Raad het aanwezigheidsrecht van een verdachte als groot goed beschouwd. Wanneer sprake is van dusdanige omstandigheden (onder andere ziekte en detentie al dan niet in het buitenland), waardoor een verdachte niet van zijn aanwezigheidsrecht gebruik kan maken, is aanhouding de norm en kunnen alleen bijzondere omstandigheden of uitzonderlijke gevallen het doorgang laten vinden van een zitting rechtvaardigen.1

(Beperking) cassatieberoep

Advocaten die cassatieberoep instellen of dat na het instellen willen beperken: opgelet! Met zijn arrest van 24 april 2018 kwam de Hoge Raad terug op de toepassing van de gewoonteregel dat het cassatieberoep ambtshalve wordt beperkt (ECLI:NL:HR:2018:507). Uit het achterwege blijven van het gebruik van de bevoegdheden van partijen tot beperking van het cassatieberoep of tot het (deels) intrekken van dat beroep, leidt de Hoge Raad voortaan af dat het niet beperken van het cassatieberoep berust op een weloverwogen keuze. De Hoge Raad richt zich, zonder onderzoek dat voor­melde gewoonteregel met zich bracht, voortaan enkel op beslis­singen waartegen de cassatie­schriftuur zich keert. Een (vaker gebruikt) voorbeeld ter verduidelijking: een verdachte die wordt vrijgesproken van de primair ten laste gelegde moord, maar is veroordeeld voor de subsidiair ten laste gelegde doodslag moet voortaan dus opletten om zelf het cassatieberoep te beperken tot de doodslag. De Hoge Raad doet dat niet langer voor een verdachte. Hij past de gewoonte­regel overigens nog wel toe in zaken ­waarin de cassatieschriftuur is ­ingediend vóór 1 juli 2018.

Herziening beoordelingskader

Herziening kan in uitzonderlijke gevallen een strafrechtelijke veroordeling ongedaan maken. De veroordeelde of de procureur-generaal kan bij de Hoge Raad een herzieningsverzoek indienen. Niet elke zaak komt – uiteraard – in aanmerking voor herziening. De herzieningsproce­dure ten voordele van de veroordeelde wordt geregeld vanaf artikel 457 tot en met 482 Wetboek van Strafvordering (Sv). Voor een herziening ten voordele van de veroordeelde moet de veroordeling in ieder geval onherroepelijk zijn geworden.

Gronden voor herziening

Daarnaast moeten er voldoende aanwijzingen zijn dat mogelijk sprake is van een grond tot herziening als bedoeld in artikel 457 lid 1 onder a t/m c Sv. De eerste grond (onder a) betreft de omstandigheid dat bij onderscheidene arresten of vonnissen die onherroepelijk zijn geworden of bij verstek zijn gewezen, bewezen­verklaringen zijn uitgesproken die niet overeen te brengen zijn. Van de tweede grond (onder b) is sprake als door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens een schending is vastgesteld die betrekking heeft op de procedure die tot de veroordeling heeft geleid. Als derde grondslag voor herziening (onder c) kan slechts dienen een door bescheiden ­gestaafd gegeven (‘novum’) dat bij het onder­zoek op de terechtzitting aan de rechter niet bekend was en dat het ernstige vermoeden wekt dat, als dit gegeven bekend zou zijn geweest, het onderzoek van de zaak zou hebben geleid hetzij tot een vrijspraak van de gewezen verdachte, hetzij tot een ontslag van alle rechtsvervolging, hetzij tot de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie, hetzij tot de toepassing van een minder zware strafbepaling.

Ontvankelijkheidseis

Een herzieningsverzoek dient ex artikel 460 lid 2 Sv te worden ingediend door de raadsman, namens de veroordeelde, bij de Hoge Raad. De raadsman moet dit verzoek ondertekenen en in het verzoek – met stukken onderbouwd – vermelden op welke gronden het verzoek tot herziening berust. Een illustratieve uitspraak in dat kader is het arrest van 22 januari 2019 (ECLI:NL:HR:2019:77), waarin de raadsman in zijn verzoek heeft opgenomen dat zijn cliënt graag zijn visie kenbaar wil maken en van mening is dat sprake is van een novum in de zin van artikel 457 Sv. Bij gebrek aan machtiging is het herzieningsverzoek van de veroordeelde niet-ontvankelijk verklaard.

Nader onderzoek

Ter voorbereiding van een herzieningsaanvraag kan een veroordeelde, die is veroordeeld voor een feit waarop naar de wettelijke omschrijving gevangenisstraf van twaalf jaren of meer is gesteld en waardoor de rechtsorde ernstig is geschokt, ex artikel 461 Sv het verzoek doen nader onderzoek in te stellen naar de aanwezigheid van een grond voor herziening ex artikel 457 lid 1 onder c Sv.

Beslissingen

Uiteindelijk kan de Hoge Raad ex artikel 465 Sv oordelen dat een herzieningsverzoek gegrond, ongegrond of niet-ontvankelijk is. Als een herzieningsverzoek gegrond wordt verklaard op basis van de derde grond kan de Hoge Raad beslissen het Openbaar Ministerie niet-­ont­vankelijk te verklaren, de verdachte vrij te spreken, deze te ontslaan van alle rechtsvervolging of de verdachte opnieuw te veroordelen met toepassing van een mindere straf. Indien de veroordeelde op het moment van herziening nog vastzit, wordt deze onverwijld in vrijheid gesteld.

Wat gebeurde er in 2019?

In het jaar 2019 zijn elf herzieningsbeslissingen van de Hoge Raad gepubliceerd. In deze uitspraken wordt door de verdediging bijna uitsluitend een beroep gedaan op de derde grond voor herziening. Slechts één herzieningsverzoek heeft uiteindelijk tot herziening van de zaak geleid. Het ging in deze zaak van 9 juli 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1158) om een onherroepelijk geworden veroor­deling voor rijden met een ongeldig verklaard rijbewijs. Als grondslag voor herziening werd ex artikel 457 lid 1 onder c Sv aangevoerd dat de politie­rechter het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk had moeten verklaren in de vervolging, als de politie­rechter – ten tijde van de zitting – bekend zou zijn geweest met het feit dat de zaak jegens de veroordeelde op dat moment al gesepo­neerd was. De Hoge Raad verklaart het  her­zienings­verzoek gegrond en verwijst de zaak terug naar het hof.

Wat verder opvalt in de gepubliceerde uitspraken is dat meer dan eens het verzoek tot herziening niet-ontvankelijk wordt verklaard met als reden dat de beslissing waarop het verzoek ziet niet een veroordeling is als bedoeld in artikel 457 lid 1 Sv. Het betrof onder meer een TUL-zitting (ECLI:NL:​HR:2019:1150) en een uitspraak in­houdende de niet-ontvankelijk­verklaring in het hoger beroep ​
(ECLI:​‌NL:HR:2019:809).

Kroongetuigen

Op 23 april 2019 kwam met de uitspraken van de Hoge Raad in het zogenoemde liquidatieproces ‘Passage’ een einde aan één van de meest omvangrijke en langstlopende strafrechtelijke onderzoeken in de Nederlandse geschiedenis (ECLI:NL:HR:2019:602). In de zes zaken waarin cassatieberoep werd ingesteld door de veroordeelde verdachten bleven de uitspraken van het Gerechtshof Amsterdam van 29 juni 2017 in stand. Aan een aantal verdachten werd een levenslange gevangenisstraf opgelegd. In dit proces werd jarenlang onderzoek gedaan naar een zevental moorden. Juridisch gezien werd de zaak voornamelijk interessant door toepassing van de op 1 april 2006 in werking getreden kroongetuigenregeling. Peter la S. en (in hoger beroep) Fred R. waren beiden verdachte in dit onderzoek en aan hen werden door het Openbaar Ministerie toezeggingen gedaan in ruil voor hun getuigenverklaringen tegen andere verdachten.

Artikel 226g Sv voorziet in de mogelijkheid voor het Openbaar Ministerie om een afspraak te maken met een verdachte die bereid is een getuigenverklaring tegen een andere verdachte af te leggen in ruil voor de toezegging dat strafvermindering met toepassing van artikel 44a Wetboek van Strafrecht (Sr) zal worden gevorderd. Een dergelijke afspraak mag maar in bepaalde gevallen en onder bepaalde voorwaarden worden gemaakt. De rechtmatigheid van de voorgenomen afspraak wordt dan ook door de rechter-commissaris getoetst, waarbij rekening wordt gehouden met de dringende noodzaak en het belang van het verkrijgen van de af te leggen verklaring. De (kroon)‌getuige wordt over de voorgenomen afspraak gehoord en de rechter-­commissaris geeft een oordeel over de betrouwbaarheid van de getuige (artikel 226h Sv). Als andere afspraken worden gemaakt dan die zoals bedoeld in artikel 226g lid 1 Sv die voor het onderzoek van betekenis kunnen zijn, dan wordt daarover proces-verbaal opgemaakt en wordt dit proces-verbaal ten spoedigste bij de processtukken gevoegd (artikel 226g lid 4 Sv). Artikel 226l Sv voorziet in de mogelijkheid ten aanzien van kroongetuigen beschermingsmaatregelen te treffen. Op grond van artikel 360 lid 2 Sv behoort de rechter, als hij de verklaring van een kroongetuige voor het bewijs gebruikt, dat gebruik nader te motiveren. Een situatie waarin door de verdediging de betrouwbaarheid van een kroongetuige niet is aangevochten, is natuurlijk nauwelijks denkbaar, maar de wet regelt dat de rechter ervan blijk dient te geven ook zelfstandig de betrouwbaarheid van de verklaring(en) te hebben onderzocht. Dit wegens de precaire positie van de kroongetuige, die in het licht van de gemaakte afspraak zich ofwel gedwongen kan voelen tot ofwel baat heeft bij het verstrekken van belastende informatie.

Niet alleen de (on)betrouwbaarheid van de verklaringen van de kroongetuigen La S. en R., maar ook de (on)rechtmatigheid van de met hen gemaakte afspraken zijn gedurende het Passage-proces zeer uitvoerig aan de orde gekomen. Daarbij was door de verdediging bepleit dat ondanks de eerder gegeven rechtmatigheidsoordelen van de rechter-commissaris het hof de rechtmatigheid van de gemaakte afspraken moest toetsen. Het Gerechtshof heeft echter de beoordeling van betrouwbaarheid van de verklaringen (ex artikel 360 Sv) als kerntaak van de zittingsrechter beschouwd en vervolgens de verklaringen bruikbaar geacht voor het bewijs en de bewezenverklaringen daarop gebaseerd.

In cassatie is een aantal klachten ten aanzien van de toepassing van de kroongetuigenregeling voorgelegd aan de Hoge Raad. In deze klachten werd in de kern het standpunt ingenomen dat het wettelijk systeem niet toelaat dat aan een kroongetuige andere toezeggingen worden gedaan dan de toezegging dat strafvermindering zal worden gevorderd en ten aanzien van kroongetuigen La S. en R. wel was gebleken dat hen andere toezeggingen waren gedaan. Het ging dan bijvoorbeeld om de toezegging niet tot vervolging van bepaalde strafbare feiten over te gaan en de toezegging geen vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in te dienen. Verder kwam de vraag aan de orde of onder de noemer ‘getuigenbeschermingsmaatregelen’ niet in feite een (­geldelijke) beloning was gegeven in ruil voor verklaringen of in ieder geval in de mogelijkheid bescherming te krijgen een financieel motief gelegen was voor de getuigen om belastend te verklaren. Daarbij werd ook betoogd dat juist gelet op het belang te voorkomen dat via getuigen­beschermingsmaatregelen het afleggen van verklaringen wordt beloond op een wijze waarin artikel 226g Sv expliciet niet voorziet, de wet zo moet worden uitgelegd dat ook deze getuigenbeschermingsmaat­regelen onderdeel dienen te zijn van de toetsing van de rechtmatigheid van de afspraak en de betrouwbaarheid door de rechter(‑commissaris).

De Hoge Raad volgt de wetsuitleg waarin getuigenbeschermings­maatregelen door de rechter­(‑commissaris) dienen te worden getoetst niet. Dat brengt mee dat de officier van justitie niet is gehouden de processen-verbaal betreffende toezeggingen die zijn gedaan in verband met getuigenbescherming bij de processtukken te voegen. Zo een verplichting zou onverenigbaar zijn met het doel van bescherming van de getuige en de aard van de daartoe strekkende maatregelen. De Hoge Raad wijst er daarbij op dat de huidige wet geen specifieke regeling kent met betrekking tot de afscherming van processtukken in het belang van de veiligheid van de kroongetuige. Of de Hoge Raad daarmee nu heeft willen aangeven dat een dergelijke wettelijke regeling – waardoor enige toetsing door bijvoorbeeld een rechter-commissaris zonder kennisname van de verdediging en openbaarmaking van de daarop betrekking hebbende stukken wel mogelijk zou zijn – wel wenselijk wordt geacht, blijft in het midden.

Waar de Hoge Raad wel expliciet op ingaat, is de vraag of een toezegging kan worden gedaan over het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel. De Hoge Raad geeft aan dat de rechtspraktijk is gediend bij duidelijkheid over het bereik van de wettelijke regeling van artikel 226g Sv. Volgens de Hoge Raad houdt een toezegging die betrekking heeft op de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 511b, eerste lid, Sv, rechtstreeks verband met de door de rechter te nemen beslissing omtrent de oplegging van een ontnemingsmaatregel. Het door artikel 226g, eerste lid laatste volzin, Sv in samenhang met artikel 44a Sr bepaalde kader voorziet er niet in dat zo een toezegging voorwerp is van een afspraak in de zin van artikel 226g, eerste lid, Sv, aldus de Hoge Raad.

Evenwel laat dat onverlet dat de officier van justitie de algemene bevoegdheid heeft (artikel 511c Sv) om met een verdachte – zonder rechterlijke tussenkomst – een schriftelijke schikking aan te gaan ter (gehele of gedeeltelijke) ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, ook als de officier daarnaast voornemens is een afspraak als bedoeld in artikel 226g, eerste lid, Sv te maken. Doet die situatie zich voor, dan brengt volgens de Hoge Raad een redelijke wetstoepassing mee dat de officier van justitie de rechter-commissaris over de totstandkoming en de inhoud van die schikking dient te informeren. Aldus is gewaarborgd dat kenbaar is dat een schikking als bedoeld in artikel 511c Sv tot stand is gekomen, dat acht de Hoge Raad mede in het belang van de verdachte over wie de getuige een verklaring aflegt. Of daarmee is gezegd dat de rechter-commissaris de tot stand gekomen schikking moet betrekken bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de afspraak, wordt in feite niet duidelijk. Voor het meewegen van de schikking in de beoordeling van de rechter-commissaris valt uiteraard veel te zeggen. Het voornemen een aanzienlijke strafkorting te vorderen ten aanzien van iemand die ook een groot deel van zijn criminele vermogen al heeft mogen behouden, zou ertoe kunnen leiden dat de afspraak niet rechtmatig wordt gevonden. Reijntjes leidt uit de uitspraak van de Hoge Raad in zijn lezenswaardige annotatie in ieder geval wel af dat de inhoud van de schikking – na daarover te zijn geïnformeerd – in het oordeel over de aanvaardbaarheid van de voorgenomen afspraak dient te worden meegewogen en daarvan blijk dient te worden gegeven. Of rechters-commissarissen hun toetsende rol ook zo zullen opvatten, is de vraag.

Benadeelde partij

Op 28 mei 2019 wees de Hoge Raad zijn overzichtsarrest over de vordering benadeelde partij in het strafproces (ECLI:NL:HR:2019:793). De strafrechter moet bij het beoordelen van een vordering benadeelde partij rekening houden met zowel materiële civielrechtelijke bepalingen als met strafrechtelijke processuele voorschriften. Het doel van dit overzichtsarrest is ervoor te zorgen dat rechters benadeelde partijen minder vaak niet-ontvankelijk zullen verklaren, omdat de vordering benadeelde partij een onevenredige belasting van het strafproces zou opleveren. Voor benadeelden is het immers voordelig als zij reeds in het straf­proces op eenvoudige wijze schadeloos gesteld kunnen worden en niet afhankelijk zijn van een ingewikkelde en langlopende civiele procedure. Dit arrest behandelt ­daarom de ­verschillende leerstukken ten aanzien van de benadeelde partij.

Aan de orde komen onder meer de betekenis van het begrip rechtstreekse schade, de verschillende typen schade die via een vordering benadeelde partij verhaald kunnen worden, hoofdelijke aansprakelijkheid, de wettelijke rente, de proceskosten, de schadevergoedingsmaatregel en het beoordelingskader en de beslissing van de rechter.

In het arrest wordt ook stilgestaan bij de mogelijkheid voor derden om per 1 januari 2019 affectieschade en verplaatste schade te vorderen in het strafproces. Deze verruiming van de mogelijkheden tot het vorderen van schadevergoeding is vastgelegd in de Wet van 11 april 2018 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht teneinde de vergoeding van affectieschade mogelijk te maken en het verhaal daarvan alsmede het verhaal van verplaatste schade door derden in het strafproces te bevorderen (Stb. 2018, 132). Affectieschade is de schade als gevolg van verdriet om het overlijden van of het door ernstig en blijvend letsel gekwetst raken van een naaste. Het vorderen van de vergoeding van deze affectieschade door derden is mogelijk door de wijziging van artikel 51f lid 2 Sr en de artikelen 6:107 lid 2 BW en 6:108 lid 4 BW.

Verplaatste schade komt kort gezegd neer op de kosten die normaliter door het slachtoffer gemaakt zouden zijn, maar die als gevolg van het delict door derden (nabestaanden)­ moeten worden gemaakt. Denk daarbij bijvoorbeeld aan de reparatiekosten van een fiets die na een ongeval door de partner moeten worden voldaan of aan de kosten die ouders moeten maken voor de medische behandeling van een ernstig mishandeld kind. Als gevolg van de wijziging van artikel 6:107 lid 1 sub a BW kunnen derden zich voegen in het strafproces met een verzoek om vergoeding van deze verplaatste schade.

De mogelijkheid dat derden nu een eigen recht op schadevergoeding is toegekend, doet overigens niet af aan de mogelijkheid van het slachtoffer om als benadeelde partij zelf vergoeding van de geleden schade te vorderen. Zodra de verdachte echter de schade aan de derde heeft vergoed, bevrijdt dit de verdachte van het vergoeden van diezelfde schade aan het slachtoffer en andersom.

Bijzondere opsporings­bevoegdheden

Ter vervanging van het oude Samenwerkingsbesluit BOB is per 1 januari 2019 het nieuwe Samenwerkings­besluit bijzondere opsporings­bevoegdheden 2019 in werking ge­treden. Hierin is onder meer geregeld onder welke voorwaarden buitenlandse opsporingsambtenaren kunnen worden ingezet op Neder­lands grondgebied. Deze regeling is door de praktijk van internationale samenwerking ingegeven. Nieuw toegevoegd zijn de vereisten waaraan een ambtenaar van de Koninklijke Marechaussee of een bijzondere opsporingsdienst moet voldoen om op bevel van een officier van justitie de bevoegdheden infiltratie (artikel 126h lid 4 Sv) en stelselmatige in­winning van informatie (artikel 126j lid 4 Sv) te mogen uitoefenen.

Door de Hoge Raad zijn over het aanwenden van BOB-bevoegdheden dit jaar geen noemenswaardige arresten gewezen. De rechtbank te Lelystad gaf goedkeuring aan het afluisteren van een persoon op een besloten plaats (artikel 126l Sv), terwijl de micro­foon in het geheim op het lijf van die persoon geplakt was (ECLI:NL:​RBMNE:2019:1592). De rechtbank overwoog dat de wet geen uitdrukkelijke verbod bevat tot het plakken van een microfoon op iemands lichaam, terwijl dat bij bijvoorbeeld het plaatsen van volgapparatuur wel het geval is (artikel 126g lid 3 Sv).

De Rechtbank Rotterdam toetste de rechtmatigheid van het overnemen van darkweb-marktplaats ‘­Hansa Market’ door de politie in 2017 (ECLI:NL:RBROT:2019:5339). De verdediging betoogde dat de wet geen basis bood voor deze opsporings­methode, maar de rechtbank oordeelde dat er sprake was van rechtmatige (digitale) infiltratie ex artikel 126h Sv.

Ontneming

De jurisprudentie van de Hoge Raad inzake ontneming is inmiddels bestendig. Dat het nog weleens misgaat bij de toepassing ervan blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 2 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:475). In de samenhangende stafzaak is bewezen verklaard het witwassen van een geldbedrag van 16.417,15 euro. Het hof heeft geoordeeld dat de baten van het bewezen verklaarde witwassen om die reden konden worden vastgesteld op 16.417,15 euro. Het oordeel van het hof was kennelijk gebaseerd op de opvatting dat de contante stortingen en betalingen tot een bedrag van 16.417,15 euro, nu zij voorwerp waren van het bewezen verklaarde witwassen, reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormen. De Hoge Raad casseert en verwijst naar zijn arrest van 19 maart 2013 (ECLI:NL:HR2013:BY5217). Zonder nadere motivering, die ontbrak in het arrest van het hof, is niet zonder meer begrijpelijk dat de veroordeelde daadwerkelijk tot dit bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen.

Vermeldingswaardig is een het arrest van de Hoge Raad van 4 juni 2019 (ECLI:NL:HR:2019:333). In de onderliggende ontnemingszaak heeft het hof geoordeeld dat de uitkomst van een vermogensvergelijking in het kader van uitkeringsfraude wederrechtelijk verkregen voordeel vertegenwoordigt. De Hoge Raad volgt de conclusie van de advocaat-generaal. De advocaat-generaal constateert dat het hof (grotendeels) in het midden heeft gelaten welke strafbare feiten voordeel hebben gegenereerd. Dat is uiteraard mogelijk als het hof heeft beoogd toepassing te geven aan artikel 36e Sr. Echter, de strafbare feiten waren gepleegd voor de wetswijziging van 1 juli 2011. Op grond van het toepasselijke oude recht was ontneming op grond van artikel 36e (oud) Sr slechts mogelijk indien tegen betrokkene strafrechtelijk financieel onderzoek was ingesteld. Nu in casu niet is gebleken dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, is niet aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 36e (oud) Sr voldaan. Indien in casu zou moeten worden aangenomen dat voordeel (mede) voortkomt uit soortgelijke feiten, blijkt volgens de advocaat-generaal evenmin uit het oordeel het van hof dat er sprake is van soortgelijke feiten en er voldoende aanwijzingen zijn dat deze soortgelijke feiten door de veroordeelde zijn begaan.

Een opsteker voor de verdediging in strafzaken is wellicht een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland van 4 april 2019 (ECLI:NL:RBNNE:​2019:1421). De vordering in deze ontnemingszaak werd door de rechtbank volledig afgewezen. De veroor­deelde is in de samenhangende strafzaak veroordeeld wegens schuldwitwassen. In deze strafzaak is gebleken dat de veroordeelde haar bank­rekeningnummer ter beschikking had gesteld aan een medeverdachte om verkoopopbrengsten, gegenereerd uit gewoontewitwassen, te ontvangen. De veroordeelde heeft verklaard dat zij alle verkoopopbrengsten heeft afgestaan aan de medeveroordeelde en dat zij geen voordeel heeft genoten van het misdrijf waarvoor de medeverdachte is veroordeeld. De rechtbank heeft in de ontnemingszaak geoordeeld dat het op voorhand niet onaan­nemelijk is dat de veroordeelde heeft meegeprofiteerd van de opbrengsten. ­Echter, uit het verrichte onderzoek blijkt niet dat dit het geval is. Naar het oordeel van de rechtbank is op grond van de bewijsmiddelen en wat ter terechtzitting is besproken dan ook onvoldoende aannemelijk geworden dat de veroordeelde daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen.

Oproepen en horen getuigen

Sinds de laatste uitgave van de Kronieken straf(proces)recht heeft zowel het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) als de Hoge Raad voor noemenswaardige rechtspraak gezorgd over het al dan niet toepassen van compenserende maatregelen en het beoordelen van getuigenverzoeken à décharge. Niet onbelangrijk is tot slot dat in januari dit jaar een einde is gekomen aan de Vidgen-zaak bij het EHRM.

Compenserende maatregelen bij verklaring van ‘significant weight’

Het arrest van 29 januari 2019 (ECLI:NL:HR:2019:123) volgt op een cassatieberoep van de verdediging waarin onder meer is aangevoerd dat ook compenserende maatregelen moeten worden toegepast wanneer aan een verklaring van een niet door de verdediging ondervraagde getuige (ondanks inspanningen daartoe) ‘significant weight’ toekomt. De Hoge Raad wordt daarmee verzocht de jurisprudentie gebaseerd op de uitspraak van het EHRM in Schatschaschwili tegen Duitsland (EHRM 15 december 2015, appl. no. 9154/10) bij te stellen. Uit die jurisprudentie volgt immers alleen dat in compenserende maatregelen moet worden voorzien als een verklaring van een niet door de verdediging ondervraagde getuige als ‘sole or decisive’ kan worden aangemerkt. De Hoge Raad blijft bij deze lijn. Alleen in het geval dat de bewezenverklaring naar het oordeel van de rechter in beslissende mate op een door een getuige afgelegde verklaring wordt gebaseerd terwijl een behoorlijke en effectieve mogelijkheid om die getuige te ondervragen heeft ontbroken, dient de rechter ervan blijk te geven te hebben onderzocht of het ontbreken van die mogelijkheid in voldoende mate is gecompenseerd.

In dit geval is ten aanzien van de verdachte bewezen verklaard dat hij zijn echtgenote heeft mishandeld door haar in het gezicht te slaan, waardoor zij letsel heeft opgelopen en pijn heeft ondervonden. Tot het bewijs is gebezigd de aangifte van de echtgenote, haar verklaring tegenover de raadsheer-commissaris, de verklaring van een getuige en de verklaring van de verbalisant die de aangifte had opgenomen. De aangeefster verklaarde dat zij zittend achterin de door haar echtgenoot bestuurde auto door hem, toen hij voor een rood verkeerslicht stopte, met zijn elleboog op haar hoofd was geslagen en dat zij pijn voelde. De getuige had achter de betreffende auto gereden en verklaarde dat hij de bestuurder een zwaaiende beweging naar achteren zag maken en deze een vuistslag gaf die terechtkwam op het gezicht van de persoon achter in de auto. De verbalisant verklaarde dat hij zag dat aangeefster een rode plek op haar gezicht had. Bij de raadsheer-commissaris beriep de echtgenote zich op haar verschoningsrecht.

In het cassatiemiddel is onder meer aangevoerd dat de verklaring van de echtgenote van ‘significant weight’ is en dus compenserende maatregelen moeten worden toegepast. Rechtspraak van het EHRM gebaseerd op Schatschaschwili kan voor deze stelling grondslag bieden. In Bátak e.a. tegen Tsjechië (EHRM 12 januari 2017, appl. no. 54146/09) en Seton tegen het VK (EHRM 31 maart 2016, appl. no. 55287/10) stelde het EHRM vast dat de verklaring van de niet-­ondervraagde getuigen ‘important’ waren dan wel van ‘significant weight’ waren (niet ‘sole or decisive’) en onderzocht vervolgens of compenserende maatregelen waren getroffen om de verdediging te compenseren.

De Hoge Raad gaat hierin klaar­blijkelijk niet mee en houdt vast aan eerdere jurisprudentie. De vraag is of gezien de ontwikkelingen in de jurisprudentie van het EHRM na Schatschaschwili, deze harde lijn van de Hoge Raad terecht is getrokken. De EHRM-rechtspraak biedt in ieder geval voldoende aanknopingspunten om verweer te blijven voeren op dit punt.

Motiveringsplicht afwijzing getuigenverzoeken

Net voor de jaarwisseling heeft het EHRM uitspraak gedaan in de zaak Murtazaliyeva tegen Rusland (EHRM 18 december 2018, appl. no. 36658/05). Hierin wordt een nadere duiding gegeven aan het toetsings­kader voor de beoordeling van getuigenverzoeken à décharge. Bij die beoordeling wordt door het EHRM getoetst of:

  1. Het getuigenverzoek ‘was sufficiently reasoned and relevant to the subject matter of the accusation’.
  2. De nationale rechtbank ‘considered the relevance of that testimony and provided sufficient reasons for their decision not to examine a witness at trial’.
  3. De beslissing van de nationale rechtbank ‘not to examine a witness undermined the overall fairness of the proceedings’.

Uit de toelichting die uit de uitspraak van het EHRM volgt, kan in algemene zin worden afgeleid dat hoe indringender gemotiveerd een getuigenverzoek door de verdediging is gedaan, hoe zwaarder de motiveringsplicht voor de rechter bij een afwijzende beslissing. Dit heeft betrekking op stap 1 en 2. Uit stap 3 volgt dat de het proces te allen tijde eerlijk dient te zijn, ook wanneer de getuige à décharge niet wordt gehoord.

Over de motiveringsplicht bij de afwijzing van getuigenverzoeken (bij toepassing van het noodzakelijkheidscriterium) wees de Hoge Raad in januari en april vorig jaar twee relevante arresten (respectievelijk ECLI:NL:HR:2018:72 en ECLI:NL:‌​HR:2018:609). In juni dit jaar publiceerde het NJ deze twee arresten met een noot van Kooijmans (NJ 2019/205 en NJ 2019/206), die de uitspraken van een heldere analyse heeft voorzien. De arresten vallen buiten het bestek van deze Kronieken, maar de korte conclusie zullen we u niet onthouden.

Uit de geannoteerde arresten volgt dat de mate waarin een afwijzing van een getuigenverzoek dient te worden gemotiveerd, mede wordt bepaald door:

  1. de aard van het onderwerp waarover de getuige zou kunnen verklaren;
  2. de aard en de indringendheid van de door de verdediging aangevoerde argumenten om hem te horen; en
  3. het procesverloop, waaronder ook het stadium waarin het verzoek gedaan is een rol speelt.

In beide zaken werden het getuigen- respectievelijk het deskundigenverzoek voor het eerst in de appelfase na aanvang van het onderzoek ter terechtzitting gedaan en werd getoetst aan het noodzakelijkheidscriterium. In NJ 2019/205 wordt de zeer beperkte motivering bij de afwijzing door het hof voldoende geoordeeld. Dit arrest illustreert – zo concludeert Kooijmans – dat de afwijzing van een verzoek niet van een uitgebreide motivering behoeft te worden voorzien als het gewicht van de onderbouwing van het getuigen- of deskundigen­verzoek gering is en de toewijzing van het verzoek niet tot een wezenlijk ander licht op de zaak zou leiden. Uit NJ 2019/206 volgt daarentegen dat een niet onderbouwde afwijzing van een ‘karig’ gemotiveerd getuigenverzoek de cassatietoets niet kan doorstaan als de toewijzing van het verzoek essentieel lijkt voor de waarheidsvinding.

Vidgen II

Door Vidgen werd voor een tweede keer geklaagd bij het EHRM, dit keer zonder succes (EHRM 8 ­januari 2019, ­ECLI:CE:ECHR:2019:​0108DEC006832817). Wederom werd geklaagd over het gebrek aan een effectieve mogelijkheid om de reeds veroordeelde medeverdachte M. te ondervragen. De eerste keer zag die klacht op de omstandigheid dat de medeverdachte zich verschoonde, ditmaal omdat deze – vijftien jaar na dato – op vragen van de verdediging verklaarde zich niets meer te herinneren. Het EHRM oordeelde dat uit het enkele feit dat een getuige antwoordt op vragen die hij zich niet kan herinneren of dat hij zijn verklaring bij een ondervraging kan wijzigen of intrekken, niet volgt dat de mogelijkheid tot ondervraging onvoldoende of ineffectief is. Bijgevolg leidt een verandering van houding van een getuige op zichzelf niet tot de noodzaak van compenserende maatregelen. Het EHRM oordeelt dat er geen sprake is van een oneerlijk proces, als gevolg waarvan Vidgen niet-­ontvankelijk wordt verklaard.

Voorlopige hechtenis

Europees Hof voor de Rechten van de Mens

Iets buiten het bestek van de Nederlandse voorlopige hechtenis maar niettemin interessant is de uitspraak van de Grote Kamer van EHRM S., V. en A. tegen Denemarken (EHRM 22 oktober 2018, appl. nos. 35553/12, 36678/12 en 36711/12). Centraal stond de vraag of het EVRM (kortdurende) preventieve vrijheidsbeneming toestaat als nog geen strafbaar feit is gepleegd, maar de vrijheidsbeneming juist bedoeld is iemand te beletten een strafbaar feit te begaan. De Deense politie had de middag voorafgaand aan een interland de leiders van een groep hooligans opgesloten om te voorkomen dat zij hun achterban zouden opjutten het gevecht aan te gaan met een rivaliserende groep. De Deense wetgeving schept deze mogelijkheid, en volgens de Grote Kamer is dit, onder tal van voorwaarden, niet in strijd met het EVRM.

Hoge Raad

In zijn arrest van 18 december 2018 (ECLI:NL:HR:2018:2351) behandelt de Hoge Raad een paar technische aspecten in geval een verdachte voor één feit in voorlopige hechtenis zit en het Openbaar Ministerie hem ter terechtzitting voor een tweede feit ook in voorlopige hechtenis wil laten nemen. Volgens het hof kon in zo’n geval de rechtbank niet de gevangenneming voor het tweede feit bevelen omdat de verdachte reeds in voorarrest zit, maar zou de officier van justitie ex artikel 67b Sv moeten vorderen dat dit feit onder het bestaande bevel voorlopig hechtenis wordt gebracht. Volgens de Hoge Raad moet het precies andersom. Een bevel gevangenneming voor het tweede feit is mogelijk en een vordering ex artikel 67b Sv kan niet meer na betekening van de dagvaarding.

Lagere rechtspraak

In zijn arrest van 24 juli 2019 (ECLI:​NL:GHAMS:2019:2767) komt het Hof Amsterdam (ongemotiveerd) terug op diens rechtspraak dat de raadkamer van de rechtbank niet alsnog ernstige bezwaren kan aannemen voor een primair op de vordering bewaring vermeld feit als de rechter-commissaris die ernstige bezwaren eerder niet had aangenomen.

Wat als een opgelegde gevangenisstraf nog niet onherroepelijk is en de voorlopige hechtenis dus doorloopt, terwijl de datum van voorwaardelijke invrijheidstelling (hierna: VI) al wel bereikt is? Het Hof Den Haag oordeelde in 2017 (ECLI:NL:GHDHA:2017:4031) dat opheffing van de voorlopige hechte­nis dan geen optie is, omdat dit het opleggen van voorwaarden (in het kader van een schorsing of in het kader van de VI) onmogelijk maakt. Schorsing van de voorlopige hechtenis kan nadrukkelijk wel uitkomst bieden, aldus het Hof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2019:1603 en ECLI:GHSHE:2018:5177). Eerst­genoemde uitspraak is overigens een signaal van een flink aangescherpt beleid van de minister voor Rechtsbescherming naar aanleiding van het Michael P.-dossier, voor de verdachte/veroordeelde die vanuit detentie in een zorginstelling wil of moet worden geplaatst. Anticiperend op dat strenge beleid besloot de directeur van de penitentiaire inrichting een gedetineerde die al bijna een jaar met goed gedrag in een zorginstelling verbleef terug te halen naar het huis van bewaring. Dat kon het hof maar moeilijk billijken en de voorlopige hechtenis werd geschorst.

Pilot Kleinschalige Voorziening

In Rotterdam loopt tot april 2022 de pilot Kleinschalige Voorziening. Doel is ‘schadevoorkomende preventieve hechtenis’. De pilot maakt het mogelijk dat een verdachte in voorlopige hechtenis toch buiten de muren van het huis van bewaring zijn werk, opleiding of zorgtraject voortzet (de pilot is alleen voor mannelijke verdachten). Buiten de tijden van zijn dagbesteding verblijft hij in het huis van bewaring. De afdeling in penitentiaire inrichting Hoogvliet waar de pilot loopt, kent momenteel zes plaatsen. Of een verdachte in aanmerking komt, wordt beoordeeld door de Dienst Justitiële Inrichtingen. Het is de rechter die (door een schorsing ex artikel 80 Sv) bepaalt of een verdachte in de pilot komt.

Schadevergoeding ex artikel 89 Sv

In 2019 zijn de LOVS-oriëntatiepunten voor schadevergoeding ex artikel 89 Sv iets verruimd. Nieuw is dat ook de dag van invrijheidstelling wordt meegerekend als een volledige detentiedag. Aanleiding was een cassatie in belang der wet (ECLI:NL:​HR:2018:1542). Doordat rechters in het land verschillend oordeelden over het meerekenen van deze laatste dag ontstond volgens de procureur-­generaal rechtsongelijkheid.

Vormverzuimen lagere rechtspraak

Niet-ontvankelijkheid Openbaar Ministerie

De niet-ontvankelijkheid van het OM is afgelopen jaar zowel uitgesproken in zaken waarin sprake was van een onherstelbaar vormverzuim als in gevallen dat er andere vervolgings­beletselen waren.

Onherstelbaar vormverzuim

De Rechtbank Amsterdam oordeelt hard in een zaak waarin een minderjarige verdachte terechtstaat voor onder andere verkrachting en verklaart het OM niet-ontvankelijk (ECLI:NL:​RBAMS:2018:8115). Deze jongen is in eerste instantie als getuige gehoord, terwijl van meet af aan duidelijk was dat hij als verdachte had moeten worden aangemerkt. Door hem niet als verdachte te horen, heeft hij geen gebruik kunnen maken van onder andere het recht op bijstand van een advocaat en het zwijgrecht, wat een ernstig onherstelbaar vormverzuim oplevert. De rechtbank oordeelt dat door dit niet meteen te doen de verbalisanten doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte en diens recht op een eerlijk proces hebben geschonden. Daar komt bij dat in strijd met de verbaliseringplicht grote delen van het verhoor niet in het proces-­verbaal zijn vastgelegd.

Andere vervolgingsbeletselen

Verbod op willekeur

Een opvallende zaak speelt bij de Rechtbank Rotterdam, waar een vreemdelingenrechtadvocaat is gedagvaard door het OM (ECLI:NL:​RBROT:2019:3074). De rechtbank oordeelt allereerst dat bij de beslissing om tot vervolging over te gaan van een advocaat een zeer terughoudend vervolgingsbeleid is geboden, gelet op het feit dat hhet maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt moet wijken voor het maatschappelijk belang dat eenieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot hen moet kunnen wenden. Verder vindt de rechtbank het van belang dat de verdachte zich al voor de tuchtrechter heeft moeten verantwoorden. Deze heeft het handelen van de verdachte tuchtrechtelijk verwijtbaar geacht, maar geen reden gehad te veronderstellen dat sprake is geweest van kwade opzet of bedoelingen. Gelet daarop en de open en coöperatieve houding is geen maatregel opgelegd. Dat de officier toch tot vervolging overgaat op basis van dezelfde overtredingen acht de rechtbank niet zonder meer begrijpelijk. Dat de verdachte lange tijd gebruik heeft gemaakt van zijn zwijgrecht is niet onbegrijpelijk gelet op zijn geheimhoudingsplicht. Ook deelt de rechtbank het standpunt van de officier dat het om ernstige strafbare feiten gaat niet. Daar komt bij dat de verdachte heeft laten weten dat hij met de kennis en wetenschap die hij thans bezit anders te werk zou zijn gegaan en gaat. Hij heeft een blanco strafblad en ook op professioneel vlak is niet nogmaals een (deken)klacht ingediend. De rechtbank vraagt zich dan ook af welk normbesef de verdachte moet worden bijgebracht door hem na bijna acht jaar strafrechtelijk te vervolgen voor feiten die hij tussen de negen en bijna twaalf jaar geleden zou hebben begaan en waarvoor hij reeds tuchtrechtelijk is berecht. Daar komt nog bij dat door de tijd die is verstreken er nauwelijks meer ruimte bestaat tot het vergaren van ontlastend bewijs, wat ook is gebleken uit de getuigenverhoren bij de rechter-commissaris. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn en verklaart het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk.

Vertrouwensbeginsel

In een ontnemingszaak wordt het Openbaar Ministerie niet-­ontvankelijk verklaard door de Rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:​RBAMS:2019:5592). Tijdens de inhoudelijke behandeling kondigt de officier een ontnemingsvordering aan met het uitdrukkelijk voor­behoud dat de vordering alleen zal worden ingediend als de veroordeelde geen regeling treft met de benadeelde partij. Een jaar later laat een parketsecretaris de veroordeelde weten dat de vraag of nog een ontnemingsvordering wordt aangebracht afhankelijk zal zijn van welke regeling met de benadeelde partij tot stand is gekomen en in hoeverre deze wordt nagekomen. De veroordeelde sluit vervolgens een overeenkomst met de benadeelde partij. Deze overeenkomst vindt het OM wat te gortig omdat honderdveertigduizend euro aan wederrechtelijk verkregen voordeel achterblijft bij de veroor­deelde. De rechtbank meent echter dat de veroordeelde voldoet aan de eis van de officier. Op zo’n toe­zegging van de officier kan niet worden teruggekomen door een parketsecretaris. De verwachting dat niet meer zou worden ontnomen, wordt bovendien ondersteund door de betrokkenheid van het OM bij het vrijgeven van het conservatoir beslag op gelegde goederen, waardoor de veroordeelde in gelegenheid werd gesteld te voldoen aan de vaststellingsovereenkomst.

Eerlijk proces

Ook de Rechtbank Noord-Holland verklaart het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk (ECLI:NL:RBNHO:​2019:6441). In deze zaak wordt de verdachte onder andere voor ambtelijke omkoping vervolgd. Dat feit is niet eerder teruggekomen op aangeboden transactievoorstellen of een eerder verstrekt concept tenlastelegging. De verdachte is pas elf jaar na dato op de hoogte geraakt van het verwijt, nadat hij de definitieve dagvaarding ontving. De rechtbank oordeelt dat het lange tijdsverloop de waarheidsvinding aanzienlijk heeft bemoeilijk, te meer nu bij een delict als omkoping de verdediging mede afhankelijk is van verklaringen van getuigen en aannemelijk is dat herinneringen na een zodanig lange periode aanzienlijk zijn vervaagd.

Bewijsuitsluiting

De lijn die de Hoge Raad heeft ingezet in 2013 laat de feitenrechter nog steeds weinig ruimte om daadwerkelijk tot bewijsuitsluiting over te gaan (ECLI:NL:HR:2013:BY5322). De Hoge Raad maakt daarbij wel een duidelijk onderscheid tussen een schending van artikel 6 en 8 EVRM. Kort gezegd bestaat veel meer ruimte om tot bewijsuitsluiting over te gaan bij een schending van het recht op een eerlijk proces. Een voorbeeld daarvan is een uitspraak van de politierechter van de Rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2018:5821). In de zaak wordt een verdachte aangehouden voor een poging tot doodslag en zij doet afstand van het recht op consultatiebijstand. Uit artikel 28b Sv volgt dat een verdachte bij een 12-jaarsfeit pas afstand kan doen van het recht op bijstand op het moment dat daar met een advocaat over is gesproken. De politierechter vindt dit een ernstig vormverzuim en oordeelt dat de verdachte nadeel heeft ondervonden doordat zij niet heeft kunnen overleggen in een cruciale fase. De door haar afgelegde bekennende verklaring wordt daarom uitge­sloten. Dat geldt eveneens voor de door haar afgelegde verklaring tegenover verbalisanten op straat. Zij is aangehouden kort nadat zij bij het slachtoffer was gezien en met een tas liep waar een mes uitstak. Gelet daarop had zij als verdachte moeten worden aangemerkt en had de cautie moeten worden gegeven. Nu dit niet is gebeurd, wordt ook deze bekennende verklaring uitgesloten, waardoor de verdachte wordt vrijgesproken bij gebrek aan bewijs.

Het Hof Amsterdam oordeelt tot bewijsuitsluiting omdat de verdachte weliswaar op het recht op consultatie is gewezen maar hij daartoe niet in de gelegenheid is gesteld (ECLI:NL:​GHAMS:2019:2833). Door het wegvallen van zijn bekennende verklaring wordt hij vrijgesproken. In een andere zaak komt het Hof Amsterdam eveneens tot een bewijsuitsluiting (ECLI:NL:GHAMS:2019:243). In deze zaak doet een negentienjarige verdachte afstand van het recht op consultatiebijstand waarna hij een bekentenis aflegt. Hij doet afstand omdat hij meent dat zijn vriendin onschuldig vastzit en hij verantwoor­delijk is voor wat er is gebeurd. Hij wil zo snel mogelijk worden gehoord en maakt daarbij kenbaar dat hij ervan overtuigd is dat door zijn verklaring zij wordt vrijgepleit en geen nacht op het bureau hoeft te blijven. Het hof meent dat de verdachte niet op basis van een juist beeld wat er zou gaan gebeuren afstand heeft gedaan van het recht op consultatie. Het had op de weg van de verhorende ambtenaar gelegen, voor wie deze dwaling kenbaar was, dit misverstand uit de weg te ruimen. Het hof overweegt dat het recht op rechtsbijstand een zeer belangrijke pijler van een eerlijk proces is en de verdachte dient in volle wetenschap van de consequenties een beslissing te kunnen nemen omtrent het al dan niet doen van afstand. Nu hij onder dwaling afstand heeft gedaan, dient zijn verklaring te worden uitgesloten.

De Rechtbank Rotterdam wijst eveneens een interessant vonnis (ECLI:NL:RBROT:2019:6551). In deze zaak is een huis doorzocht waarbij een vuurwapen is aangetroffen. Aanleiding voor deze doorzoeking is een proces-verbaal van het Team Openbare Orde Inlichtingen waaruit blijkt dat een informant recent informatie heeft verstrekt, inhoudende dat een jaar eerder is gezien dat de verdachte in bezit was van een vuurwapen. De rechtbank oordeelt dat het binnentreden en de daaropvolgende doorzoeking niet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit voldoen, omdat deze dwangmiddelen niet te rechtvaardigen zijn door de van een onbekend persoon afkomstige informatie en niet is gebleken van bijkomende omstandigheden die de doorzoeking rechtvaardigen. De ­politie had voor een minder ingrijpend optreden kunnen en moeten kiezen door bijvoorbeeld eerst de verdachte in de gelegenheid te stellen het wapen uit te leveren. Er is sprake van een schending van het fundamentele recht op privacy/het huisrecht. Deze schending is dusdanig ernstig dat tot bewijsuitsluiting wordt overgegaan. Het enige dat resteert is de bekentenis van verdachte, waardoor de verdachte wordt vrijgesproken.

Een andere noemenswaardige uitspraak komt van het Hof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2019:1942). In deze zaak zien verbalisanten dat een bestuurder van een auto een telefoon tegen zijn linkeroor houdt. De man wordt staande gehouden en zijn gegevens worden nagetrokken. Vervolgens wordt telefonisch medegedeeld dat de verdachte voorkomt ter zake van de Opiumwet, wat de verbalisanten voldoende vinden om de auto te doorzoeken waarna 120 gram hennep wordt aangetroffen. Ook vinden zij administratie aan met verschillende adressen en een sleutel die hoort bij een van deze adressen. Op dat adres wordt een hennep­kwekerij aangetroffen en geconstateerd dat er stroom is gestolen. Het hof oordeelt dat de gegevens geen verdenking rechtvaardigden in de zin van de Opiumwet. Uit het feit dat de verdachte op de vordering tot uitlevering van enige drugs heeft gezegd ‘kijk maar, ik heb helemaal niets bij mij’ kan niet worden afgeleid dat er toestemming was omdat daaruit ook kon worden afgeleid dat hij daarmee alleen wilde aangeven dat hij geen drugs bij zich had. Het hof oordeelt dat het recht op de eerbieding van de persoonlijke levenssfeer in aanzienlijke mate is geschonden, wat tot bewijsuitsluiting leidt van alles wat het gevolg is van het handelen van de politie (dus ook wat er in het huis is aangetroffen). De verdachte wordt integraal vrijgesproken.

Strafvermindering

Een interessante uitspraak komt van het Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2019:3224). In deze zaak gaat het hoger beroep louter nog om het voorhanden hebben van een kleine hoeveelheid verdovende middelen van lijst I (van andere feiten is de verdachte in eerste aanleg vrijgesproken). Het hof oordeelt dat in deze zaak de inzet van het arrestatieteam onrechtmatig is geweest omdat immers uit de stukken niet blijkt van de benodigde toestemming van de hoofdofficier van justitie. Daar komt bij dat niet is gebleken op grond van welke feiten en omstandigheden is gemeend dat de inzet van het arrestatieteam gerechtvaardigd was. Uit de stukken valt immers niet af te leiden dat is getoetst of redelijker­wijs mocht worden aangenomen dat levensbedreigende omstandigheden tegen de politie of anderen dreigden. Het hof overweegt dat bij de inval de deur is geforceerd en de verdachte is geblinddoekt, wat heeft geleid tot een ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Het hof neemt daarbij aan dat de overrompelende werkwijze diepe indruk heeft gemaakt op de verdachte, mede nu hij op het moment van aanhouding slechts achttien jaar oud was. Gelet op onder meer de ouderdom van de zaak zou normaal een ­voorwaardelijke taakstraf voor de duur van twintig uur gerechtvaardigd zijn geweest, maar gelet op het onherstelbare vormverzuim legt het hof ex artikel 9a geen straf op.

Alhoewel dit niet valt onder de rubriek vormverzuimen is het interessant om te benoemen dat rechters steeds vaker expliciet in uitspraken opnemen in hoeverre een bekentenis en een positieve proceshouding netto aan strafkorting opleveren. Zo oordeelt bijvoorbeeld de Rechtbank Rotterdam in een zaak waarin de verdachte 88 vuurwapens (Flobert pistolen) had ingevoerd dat een gevangenisstraf van drieënhalf jaar op haar plaats zou zijn, maar dat de bekennende houding en het inzicht in het foutieve van zijn handelen de verdachte een aftrek van een halfjaar opleveren (ECLI:NL:RBROT:2019:6159). Een proceshouding die in bepaalde zaken steeds meer het overwegen waard wordt.

Wet- en regelgeving

Nieuwe wetten

Op het gebied van de procedurele rechten van minderjarige verdachten is door de implementatie van de Richtlijn 2016/800/EU het een en ander gewijzigd.2 De belangrijkste wijziging is dat een minder­jarige die na zijn aanhouding wordt opgehouden voor onderzoek recht heeft op bijstand van een raadsman: artikel 489 Sv. Van dit recht kan de minderjarige blijkens het tweede lid geen afstand doen; dit geldt zowel voor de consultatie- als de verhoorbijstand. Daarnaast is in het nieuwe artikel 491 Sv geregeld dat ook in geval dat geen sprake is van vrijheids­beneming en het Openbaar ­Ministerie voornemens is een ­vervolging in te stellen, anders dan bij de kantonrechter, recht op rechtsbijstand bestaat. Het tweede lid van dit artikel ziet op de vervolging door middel van een strafbeschikking van meer dan 32 uur taakstraf of van een geldboete van hoger dan 200 euro. Ook in die gevallen wordt de Raad voor Rechtsbijstand op de hoogte gesteld en kan een raadsman worden aangewezen.3 Een ander belangrijk onderdeel is het gewijzigde artikel 493 Sv. In dit artikel is – zoals in de richtlijn voorgeschreven – opgenomen dat bij de beslissing omtrent de vrijheidsbeneming rekening wordt gehouden met de leeftijd en de individuele situatie van het kind en met de unieke omstandigheden van de zaak in kwestie.

Tot slot is in het nieuwe artikel 488aa Sv het recht op informatie neergelegd, worden in de artikelen 488ab Sv en 496 Sv respectievelijk het recht op aanwezigheid van de ouders, een voogd of een andere volwassene bij het politieverhoor en bij het onderzoek ter terechtzitting geregeld en ziet het nieuwe artikel 488ac Sv op de audio­visuele registratie van politieverhoren.

Ook op het gebied van computer­criminaliteit en overlevering hebben wijzigingen plaatsgevonden. Zo is in maart 2019 de Wet computer­criminaliteit III ingevoerd. Dit wetsvoorstel werd al in december 2016 door de Tweede Kamer aangenomen en is nu – na een kritische beschouwing door de Eerste Kamer – in werking getreden. De wet, die een aanvulling vormt op de Wetten computer­criminaliteit uit 1993 en 2006, vult een aantal leemten in de opsporingsbevoegdheden op. De meest ingrijpende wijziging is de hackbevoegdheid die opsporings­diensten door deze nieuwe wet  hebben verkregen.

In juli 2019 is naar aanleiding van een arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 27 mei 2019 (C-508/18 OG en C-82/19 PPU) de ­Overleveringswet in juli 2019 met spoed gewijzigd. Kort gezegd houdt de wijziging in dat de rechter-­commissaris voortaan zal fungeren als uitvaardigende autoriteit wanneer ten behoeve van een Nederlandse strafzaak een Europees aanhoudingsbevel wordt gericht aan de justitiële autoriteiten van een andere lidstaat.

Wetsvoorstellen

In juni 2019 is het wetsvoorstel Wet straffen en beschermen aangenomen. Volgens de memorie van toelichting strekt dit wetsvoorstel ertoe dat veroordeelden van bepaalde zware misdrijven niet meer van rechtswege na twee derde van hun gevangenisstraf vrijkomen.4 In plaats daarvan zal per individuele gedetineerde een ­beslissing worden genomen over diens voorwaardelijke invrijheidstelling. Het gedrag van de gedetineerde over de gehele detentie zal daarbij worden betrokken. Bovendien zal de periode waarin een veroordeelde voorwaardelijk in vrijheid kan worden gesteld, worden gemaximeerd op twee jaar.

Verder is in september 2019 een wetsvoorstel aangenomen waarin het verblijf in een door een ­terroristische organisatie gecontroleerd gebied strafbaar wordt gesteld (­artikel 134b Sr).5

Tot slot zijn verschillende wetsvoorstellen in consultatie. Een voorbeeld daarvan is het wetsvoorstel Versterking strafrechtelijke aanpak ondermijnende criminaliteit.6 Dit wetsvoorstel maakt deel uit van een pakket aan maatregelen waarmee Minister Grapperhaus de drugsindustrie wil bestrijden. Zo wil de minister chemicaliën verbieden die als grondstof kunnen dienen voor harddrugs. Daarnaast wordt voor­gesteld dat de straffen voor personen die zich ophouden op beveiligde gebieden van havens en vliegvelden, omhooggaan. Daarnaast voorziet het wetsvoorstel in een verhoging voor de strafmaat van bedreiging wanneer die geuit is naar de burgemeester en andere bestuurders.

De modernisering van het Wetboek van Strafvordering gaat tot slot gestaag verder. Inmiddels is de vierde en vijfde voortgangsrapportage gepubli­ceerd.7 De toekomstige Boeken 7 en 8 zijn inmiddels gepubliceerd.8 Het nieuwe wetboek is, zo volgt uit de vijfde voortgangsrapportage, in concept gereed. Zo is een concept­wetsvoorstel voor de Boeken 1 tot en met 6 gereed. Daarnaast wordt in de vijfde voortgangsrapportage benoemd dat de algemene maatregelen van bestuur worden voorbereid waarin voorschriften worden opgenomen ter uitvoering van verschillende bepalingen in het nieuwe wetboek. Het is daarnaast wachten op het in consultatie nemen van de Innovatiewet Strafvordering, waarvan in de aanloop naar het nieuwe wetboek alvast enkele onderdelen in de praktijk kunnen worden beproefd. De daadwerkelijke implementatie is pas over een aantal jaren aan de orde.

Noten

1             M.J. Dubelaar, ‘Het aanwezigheidsrecht in strafzaken’, DD 2019/47, p. 615.

2             Kamerstukken II 2018-19, 35 116, 2 (wetsvoorstel).

3             Kamerstukken II 2018-19, 35 116, 3, onderdeel E (memorie van toelichting).

4             Kamerstukken II 2018-19, 35 122, 3 (memorie van toelichting).

5             Kamerstukken II 2018-10, 35 125, nr. A.

6             https://www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2019/07/11/wetsvoorstel-versterking-strafrechtelijke-aanpak-ondermijnende-criminaliteit (geraadpleegd 16 oktober 2019).

7             Kamerstukken II 2018-19, 29 279, 501. (Bijlage 879451) en Kamerstukken II 2018-19, 29 279, 459.

8             Stb. 2017, nr. 246.