KRONIEK MATERIEEL STRAFRECHT 2020

Opzet

Op het terrein van het opzet heeft de Hoge Raad weinig spraakmakende jurisprudentie gewezen, al zijn enkele uitspraken wel het vermelden waard. Zo deed de Hoge Raad op 23 juni 2020 uitspraak in de zaak van de zogenoemde ‘Haagse borstendokter’ (HR 23 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1093, NJ 2020, 273, m.nt. T.M. Schalken). De directeur van een Haagse kliniek – zelf gynaecoloog in plaats van chirurg – voerde borstoperaties uit als gevolg waarvan infecties ontstonden. Hij werd uiteindelijk vervolgd en veroordeeld voor mishandeling met zwaar lichamelijk letsel tot gevolg (artikel 300, tweede lid Sr). Daarover verderop meer in deze kroniek. Een van de vragen die centraal stond, was of de man voorwaardelijk opzet had op het toebrengen van het letsel. Door de verdediging werd namelijk zowel het bestaan van de aanmerkelijke kans op het letsel als het bewust aanvaarden daarvan betwist. De Hoge Raad herhaalt in dat verband dat het bestaan van de aanmerkelijke kans op het gevolg afhankelijk is van ‘de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het moet gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Daaronder moet worden verstaan de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid’ (r.o. 4.3.2). De Hoge Raad verwijst voor de bewuste aanvaarding – en hiermee het onderscheid met bewuste schuld – naar de HIV-jurisprudentie (HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, r.o. 3.6, NJ 2003, 552). De overwegingen van het hof over het bestaan van de aanmerkelijke kans en het niet anders kunnen zijn dan dat deze kans bewust is aanvaard, wat onder andere gebaseerd werd op vaststellingen dat de verdachte zich niet conform de geldende professionele standaard als een goed hulpverlener heeft gedragen, achtte de Hoge Raad niet onbegrijpelijk.

Het bewijs van voorwaardelijk opzet stond ook centraal in een arrest van 17 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1985, NJ 2020, 250, m.nt. J.M. Reijntjes). Het betrof hier een zaak waarbij het ging om het feitelijk leidinggeven aan een onjuiste dan wel onvolledige aangifte omzetbelasting door een rechtspersoon. In cassatie werd het (voorwaardelijk) opzet van de feitelijk leidinggever op het doen van de onjuiste aangifte bestreden. De Hoge Raad verwees in dit kader allereerst naar het overzichtsarrest over feitelijk leidinggeven (HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733, NJ 2016, 375, m.nt. H.D. Wolswijk) waaruit – kort gezegd – volgt dat in feitelijk leidinggeven een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten ligt, met voorwaardelijk opzet als ondergrens. Voor wat betreft de aanvaarding van de aanmerkelijk kans was in het overzichtsarrest voorts overwogen dat voor het bewijs daarvan ‘in het bijzonder bij meer structureel begane strafbare feiten – ook sprake [kan] zijn indien hetgeen de leidinggever bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de rechtspersoon rechtstreeks verband hield met de in de tenlastelegging omschreven verboden gedraging’. Het oordeel van het hof ten aanzien van de bewuste aanvaarding, dat onder andere gebaseerd was op verklaringen van de verdachte ‘dat hij eigenlijk wel wist dat er iets niet goed zat met de btw op de facturen’ en ‘dat de inkoopprijzen waarvoor de auto’s aan de verdachte werden aangeboden zo laag waren, in vergelijking met prijzen waarvoor die auto’s op internet staan, dat het niet om kortingen kon gaan’, achtte de Hoge Raad dan ook niet blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en was evenmin onbegrijpelijk.

Daarnaast heeft de Hoge Raad op 16 juni 2020 (ECLI:NL:HR:2020:942) een arrest van het hof waarin voorbedachte rade bewezen werd geacht gecasseerd, waarbij het stringente kader voor het aannemen van dit strafverzwarende bestanddeel werd herhaald (r.o. 2.3).

Medeplegen en medeplichtigheid

Een interessant arrest over de grens tussen medeplegen en medeplichtigheid betreft een arrest van 4 februari 2020 (ECLI:NL:HR:2020:187, NJ 2020, 140, m.nt. W.H. Vellinga). In deze zaak was sprake van een groep die op pad ging om inbraken te plegen. De concrete bijdrage van de verdachte bestond echter uit gedragingen die wijzen op medeplichtigheid, zoals het betalen van de benzine, het op de uitkijk staan, het adviseren over het wegmaken van schroevendraaiers en het beheren van de buit. De Hoge Raad liet het oordeel van het hof dat desalniettemin sprake was van medeplegen in stand, gelet op het vooraf voor alle deelnemers duidelijke plan om inbraken te plegen: ‘in het licht van dit gezamenlijke plan geeft het oordeel van het hof dat de door hem in aanmerking genomen feiten en omstandigheden in hun onderling verband en samenhang voldoende zijn om te kunnen spreken van een voor medeplegen vereiste bewuste en nauwe samenwerking van de verdachte met zijn mededaders, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk’ (r.o. 2.4).

Dit arrest, waarbij de nadruk wordt gelegd op het gezamenlijke plan om strafbare feiten te plegen, staat niet op zichzelf en past in de ontwikkeling dat deze omstandigheid steeds vaker wordt gebruikt om het medeplegen te motiveren (zie bijvoorbeeld HR 11 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:221, NJ 2020, 141, m.nt. W.H. Vellinga en HR 17 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1986, NJ 2020, 226, m.nt. N. Rozemond). Zie over deze ontwikkeling ook het artikel van Albers, Beekhuis en Ter Haar (W. Albers, T. Beekhuis & R. ter Haar, ‘Medeplegen: van wezenlijke bijdrage naar planverwezenlijking?’, DD 2020, 23).

Over het leerstuk van de strafbare poging heeft de Hoge Raad een interessant arrest gewezen op 2 juni 2020 (ECLI:NL:HR:2020:975, NJ 2020, 244). In deze zaak bestonden bij de verdachte en zijn medeverdachte plannen om cocaïne vanuit Colombia per schip naar Nederland te laten komen. Daarbij was onderhandeld met de leverancier en waren ontmoetingen geregeld met een tussenpersoon en potentiële afnemers. Op een gegeven moment werd informatie ontvangen dat de cocaïne zich ‘op zee voor de kust’ bevond, waarna werd ingegrepen. In deze zaak stond uiteindelijk de vraag centraal of sprake was van een begin van uitvoering van het binnen Nederland brengen van cocaïne. Het hof had dienaangaande ten onrechte aangenomen dat de partij cocaïne die op zee dreef ‘al onderweg was naar Nederland’ nu uit de bewijsmiddelen ‘niet meer kan worden afgeleid dan dat de partij op zee lag voor de kust van het land van herkomst’ en dat voor de voltooiing van de invoer alleen nog nodig was dat de verdachten hun kredietwaardigheid aantoonden. Gelet daarop achtte de Hoge Raad ‘het oordeel van het hof dat sprake was van een begin van uitvoering van het binnen Nederland brengen van cocaïne […] niet zonder meer begrijpelijk’ (r.o. 2.3).

Voor wat betreft de strafuitsluitingsgronden noodweer en noodweerexces vond evenmin een wijziging van vaste rechtspraak plaats. Lezenswaardig is wel een arrest van 14 april 2020 (ECLI:NL:HR:2020:512, NJ 2020, 176). In dit arrest werd de verdachte eerst door de aangever geslagen, waarna hij hem met een keukenmes in diens arm heeft gestoken. Op basis van die vaststellingen oordeelt het hof dat sprake was van een noodweersituatie, maar dat ‘de verdachte geen beroep op noodweer toekomt omdat niet voldaan is aan de proportionaliteitseis’. Dit aangezien ‘het steken met een keukenmes door de verdachte “in geen enkele verhouding” tot “de ernst van de aanranding” stond’. De Hoge Raad acht deze overwegingen, gelet op het hierop betrekking hebbende overzichtsarrest (HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2015:456, NJ 2016, 316, m.nt. N. Rozemond) en de door de verdediging aangevoerde omstandigheden over de ernst van de aanranding en de situatie waarin de verdachte op dat moment verkeerde, niet zonder meer begrijpelijk. Deze omstandigheden betroffen onder andere dat de aangever schreeuwend de kamer van verdachte binnen was gekomen, dat de aangever een grote en brede man was (in tegenstelling tot de tengere verdachte), dat de aangever verdachte meerdere malen had geslagen en in zijn duim had gebeten en dat de verdachte na het pakken van het mes eerst een afwerende beweging had gemaakt.

Zie voor een ander arrest waarin een beroep op noodweer(exces) centraal stond HR 16 juni 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1054). Het betrof hier een ontmoeting op een hotelkamer voor een voorgenomen drugstransactie, waarna als gevolg van een ontstane worsteling tussen het slachtoffer en de medeverdachte het slachtoffer dodelijk werd getroffen door het vuurwapen van verdachte en twee andere aanwezigen enkel verwondingen opliepen. Ten aanzien van het dodelijk getroffen slachtoffer werd een beroep op noodweer verworpen vanwege het niet-voldoen aan de proportionaliteitseis en werd een beroep op noodweerexces verworpen vanwege het niet aannemelijk achten dat sprake was van een hevige gemoedsbeweging (gelet op het feit dat gericht leek te zijn geschoten). Voor wat betreft de overige twee aanwezigen werd door het hof overwogen – en door de Hoge Raad in stand gelaten – dat geen sprake was van (dreigende) ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding omdat de enkele vrees van de verdachte dat deze mannen op hem zouden gaan schieten onvoldoende is om een noodweersituatie aannemelijk te achten. De veroordeling voor poging doodslag bleef dan ook in stand.

Oplichting

Op 30 juni 2020 wees de Hoge Raad een interessant arrest (ECLI:NL:HR:2020:1149) met betrekking tot oplichting. In deze zaak ging het om een vrouw die via internet in contact was gekomen met een persoon die haar beloofde dat zij met zijn hulp geld kon verdienen. Deze persoon, de verdachte, vertelde haar dat hij een zwager had die als leidinggevende op een hoofdkantoor werkte dat met alle telefoonproviders samenwerkte en dat hij, vanwege zijn functie, telefoonabonnementen uit het systeem zou kunnen halen. Het was de bedoeling dat zij abonnementen zou afsluiten waarbij je een gratis telefoon krijgt. Vervolgens zou het abonnement weer uit het systeem worden verwijderd zodat er niets op haar naam zou blijven staan. De aangeefster heeft zo meerdere abonnementen afgesloten en de telefoons aan de persoon gegeven. Ook heeft zij een MacBook op afbetaling gekocht, waarmee zij een aanvullende 700 euro zou verdienen. De verdachte zei vervolgens tegen aangeefster dat hij dat geldbedrag nog moest halen, maar is niet meer teruggekomen en aangeefster heeft geen geld gekregen.

De Hoge Raad herhaalt enkele overwegingen met betrekking tot oplichting uit een arrest uit 2016: voor bewezenverklaring van oplichting is blijkens artikel 326 lid 1 Wetboek van Strafrecht (Sr) vereist dat iemand door een oplichtingsmiddel wordt ‘bewogen’ tot de in die bepaling bedoelde handelingen. Van het in het bestanddeel ‘beweegt’ tot uitdrukking gebrachte causaal verband is sprake als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer, mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken, is overgegaan tot de afgifte van enig goed, tot het verlenen van een dienst, tot het ter beschikking stellen van gegevens, tot het aangaan van een schuld of tot het tenietdoen van een inschuld als bedoeld in artikel 326 lid 1 Sr. Het antwoord op de vraag of in een concreet geval het slachtoffer door een oplichtingsmiddel dat door de verdachte is gebezigd, is bewogen tot de in artikel 326 lid 1 Sr bedoelde handeling, is in sterke mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Van oplichting is ieder geval geen sprake wanneer er een middel wordt gebruikt dat in het algemeen niet geëigend is een ander te bedriegen en het daarnaast dusdanig duidelijk is dat sprake is van een onjuiste voorstelling van zaken, dat moet worden aangenomen dat de in het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen.

In deze zaak heeft het hof kennelijk geoordeeld dat van deze laatste situatie geen sprake is geweest. De Hoge Raad meent dat dit oordeel niet zonder meer begrijpelijk is in het licht van wat het hof heeft vastgesteld met betrekking tot het gegeven dat de aangeefster er kennelijk mee bekend was dat alle handelingen van de verdachte erop waren gericht apparatuur uit winkels te verkrijgen zonder daarvoor te betalen en dat de verdachte haar had toegezegd dat haar naam uit de systemen van de providers zou worden verwijderd ondanks de verstrekking van gratis telefoons en de afsluiting van telefoonabonnementen. De Hoge Raad meende daarom dat het middel terecht voorgesteld was en sprak de verdachte om doelmatigheidsredenen zelf vrij van dit feit.

Mishandeling (zwaar lichamelijk letsel)

Ook ten aanzien van het delict mishandeling bracht de zaak tegen de Haagse borstendokter (ECLI:NL:HR:2020:1093) flink wat opwinding teweeg. De verdachte in deze zaak was medisch directeur van de Citykliniek in Den Haag, alwaar hij ook borstvergrotende operaties uitvoerde. De verdachte was echter geen chirurg, maar gynaecoloog. Negen patiënten kregen infecties aan hun borsten, als gevolg waarvan de implantaten uiteindelijk moesten worden verwijderd. In cassatie werden meerdere middelen ingediend, waarin een aantal interessante juridische vraagstukken centraal stonden. Het eerste middel klaagde over de bewezenverklaring van opzet op het toebrengen van lichamelijk letsel maar faalde – de Hoge Raad meende dat de uitgebreide overwegingen van het hof met betrekking tot het (al dan niet) voorwaardelijk opzet geen blijk gaven van een onjuiste rechtsopvatting en toereikend gemotiveerd waren. Een tweede middel klaagde over het oordeel van het hof dat sprake was van een causaal verband tussen de gedragingen van de verdachte en het bij de patiënten ontstane letsel. Ook dit middel faalde. De Hoge Raad overwoog dat de beantwoording van deze vraag moet geschieden aan de hand van de maatstaf of dat letsel redelijkerwijs als gevolg van die gedragingen aan de verdachte kan worden toegerekend. Het bewezen verklaarde letsel betrof het letsel dat bij de patiënten was ontstaan door de operaties die de verdachte heeft verricht en door noodzakelijke hersteloperaties. Het ging hier onder meer om ernstig ontsierende littekens en vervormingen van de borsten. Het hof heeft geoordeeld dat het letsel was opgetreden als gevolg van het geheel van de bewezen verklaarde gedragingen van de verdachte (in het bijzonder het onvoldoende zorgdragen voor reiniging en desinfectie van de benodigde ruimte en materialen, het niet conform de geldende professionele standaard handelen bij de medische uitvoering van behandelingen, alsmede het niet adequaat behandelen van ontstane infecties) en dat dit letsel redelijkerwijs als gevolg van die gedragingen aan de verdachte kon worden toegerekend. Dit oordeel getuigde volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Tot slot stond in een derde middel de medische exceptie centraal: kan een arts, die met informed consent een operatie uitvoert, later voor mishandeling worden vervolgd? De Hoge Raad herhaalde de overwegingen uit een arrest uit 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2677). In mishandeling ligt volgens de Hoge Raad besloten dat er geen rechtvaardigingsgrond voor die mishandeling mag bestaan. Een rechtvaardigingsgrond kan dus aan een bewezenverklaring van mishandeling in de weg staan. Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad valt af te leiden dat een dergelijke rechtvaardigingsgrond gelegen kan zijn in die medische exceptie. Immers, een arts kan zich, als hij wordt vervolgd voor het toebrengen van pijn of lichamelijk letsel, met vrucht beroepen op zijn recht als medicus om in het belang van zijn patiënt in het kader van een medische ingreep op de voorgeschreven wijze te handelen. De vraag die zich dan voordoet, is of dat ook nog geldt indien en voor zover de betreffende arts zich niet houdt aan de in zijn beroepsgroep geldende voorschriften.

In deze zaak had het hof vastgesteld dat de verdachte wat betreft zijn praktijk- en kliniekvoering en ten aanzien van het verkrijgen van ‘informed consent’ en de medische uitvoering van behandelingen met de daaraan verbonden nazorg, niet conform de geldende professionele standaard heeft gehandeld. Het hof meende daarom dat de verdachte, gelet op zowel de wijze van uitvoering van de medische handelingen als de omstandigheden waaronder die uitvoering heeft plaatsgevonden, niet de zorg van een goed hulpverlener heeft verleend en niet heeft gehandeld in overeenstemming met de op hem als arts rustende verantwoordelijkheid. Het hof meende daarom dat zijn beroep op de voor de arts bedoelde rechtvaardigingsgrond daarom niet opging. Een oordeel dat volgens de Hoge Raad niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting en toereikend gemotiveerd was, waardoor ook dit middel faalde.

Verder heeft de Hoge Raad zich in dit jaar niet noemenswaardig uitgelaten over artikel 300 Sr. Wel wees de Rechtbank Den Haag op 16 juni 2020 een lezenswaardige uitspraak (ECLI:NL:RBDHA:2020: 6572) met betrekking tot mishandeling. In Ypenburg was in de nacht van 19 februari 2018 een 17-jarige jongen, Orlando Boldewijn, in het water van de Blauwe Loper verdronken. Het water was tussen de 0 en 2 graden Celsius. De verdachte had met Orlando een Grindr-date op zijn ponton. Na deze date heeft verdachte Orlando weer afgezet op de kade. Orlando was echter zijn ov-chipkaart vergeten en kon verdachte kennelijk niet bereiken. Orlando is daarop het water in gesprongen om naar de boot toe te zwemmen. Het water was echter zo koud dat Orlando in de problemen raakte. Hij riep om hulp en de verdachte hoorde dit. Verdachte keek uit het raam van zijn ponton en heeft Orlando laten verdrinken.

De vraag die juridisch voorligt is of sprake kan zijn van de ten laste gelegde mishandeling. Mishandeling is immers een delict dat vergt dat iemand iets actief doet. Zelfs in het geval van bijvoorbeeld het nalaten om een baby de benodigde voeding te geven, is dat een actieve benadeling van iemands gezondheid. In onderhavig geval heeft de verdachte echter niets gedaan. Hoewel dat vanuit maatschappelijk oogpunt buitengewoon kwalijk is, is daarvoor een ander artikel in het leven geroepen, namelijk artikel 450 Sr. De rechtbank overwoog dat onder ‘mishandeling’ in de zin van artikel 300 Sr niet alleen het aan een ander toebrengen van lichamelijk letsel of pijn moest worden verstaan, maar ook het onder omstandigheden bij een ander teweegbrengen van een min of meer hevige onlust veroorzakende gewaarwording in of aan het lichaam. De rechtbank verweest naar een oud arrest van de Hoge Raad van 11 februari 1929 (NJ 1929, p. 503), waarin de Hoge Raad oordeelde dat het in het water gooien van een persoon, waardoor deze nat en koud wordt, kan worden beschouwd als een min of meer hevige onlust veroorzakende lichamelijke gewaarwording in of aan het lichaam. Gelet hierop meende de rechtbank dat het laten voortduren van het in het ijskoude water liggen van een persoon die om hulp roept gekwalificeerd kan worden als mishandeling, omdat dit een min of meer hevige onlust veroorzakende gewaarwording in of aan diens lichaam teweegbrengt.

Daarnaast is nog relevant of er ook sprake is van opzet bij een dergelijke wijze van mishandeling. De rechtbank merkte in het vonnis eveneens op dat de verdachte niet wordt verweten dat hij een situatie door zijn nalaten in het leven heeft geroepen, maar dat hij door zijn nalaten een bestaande situatie heeft laten voortduren. De vraag is of hiermee niet de grenzen van het artikel van mishandeling te ver worden opgerekt, te meer omdat artikel 450 Sr (het in hulpeloze toestand achterlaten van een hulpbehoevende) of in extremere gevallen wellicht artikel 307 Sr (dood door schuld) reeds voorzien in strafbepalingen die meer aansluiten op de feitelijke situatie in onderhavige zaak.

Witwassen

In een uitspraak van 14 januari 2020 (ECLI:NL:HR:2020:36) herhaalt de Hoge Raad zijn rechtspraak uit 2018 over het bestanddeel ‘afkomstig uit enig misdrijf’ in de witwasbepalingen (artikel 420bis e.v. Sr).¹ Het gaat om het navolgende toetsingskader.

1. Indien geen rechtstreeks verband bestaat tussen het voorwerp en een delict dan kan het bestanddeel ‘afkomstig is uit enig misdrijf’, toch bewezen worden geacht indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is.
2. Het is aan het Openbaar Ministerie om bewijs aan te dragen van dergelijke feiten en omstandigheden.
3. Indien de door het Openbaar Ministerie aangedragen feiten en omstandigheden een vermoeden rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is.
4. Het feit dat zo een verklaring van de verdachte mag worden verlangd betekent niet dat het aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is.
5. Indien de verdachte een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft, dan ligt het op de weg van het Openbaar Ministerie nader onderzoek te doen naar die verklaring.
6. Het is vervolgens aan de rechter om te beoordelen of op basis van deze verklaring en het aanvullende onderzoek kan worden bewezen dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Als een verklaring is uitgebleven, mag de rechter die omstandigheden betrekken in zijn overweging omtrent het bewijs.

De Hoge Raad voegt hieraan toe dat dit toetsingskader ook van belang is indien de rechter aan de omstandigheden waaronder een voorwerp wordt aangetroffen, het vermoeden ontleent dat dit voorwerp ‘onmiddellijk afkomstig is uit enig eigen misdrijf’ als bedoeld in artikel 420bis.1 Sr en art. 420quater.1 Sr. In onderhavige strafzaak was bij de verdachte een contant geldbedrag aangetroffen van € 650 en een handelsvoorraad bolletjes cocaïne. De Hoge Raad casseert in deze zaak, nu het hof in het midden heeft gelaten of de verdachte een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring heeft gegeven over de herkomst van het (gehele) geldbedrag. De bewezenverklaring van het hof is daarom niet toereikend gemotiveerd.

In een arrest van 21 april 2020 (ECLI:NL:HR:2020:570) gaat de Hoge Raad nader in op het ‘voorhanden’ hebben van een voorwerp als bedoeld in artikel 420bis lid 1 Sr. De verdachte was in de strafzaak door het hof veroordeeld voor het witwassen van ruim € 923.000 en sieraden. Het geldbedrag en de goederen waren aangetroffen in een verborgen ruimte aan de onderkant van de auto van verdachte. De Hoge Raad merkt op dat voor het ‘voorhanden hebben’ van een voorwerp in de zin van artikel 420bis lid 1 Sr is vereist dat de verdachte het voorwerp opzettelijk aanwezig had. Dat houdt volgens de Hoge Raad in ‘dat de verdachte zich bewust was van de (waarschijnlijke) aanwezigheid van het voorwerp, zonder dat die bewustheid zich hoeft uit te strekken tot de precieze eigenschappen en kenmerken van dat voorwerp (waaronder begrepen de precieze omvang van een geldbedrag) of tot de exacte locatie daarvan. Voor het bewijs van dergelijke bewustheid geldt dat daarvan ook sprake kan zijn in een geval dat het niet anders kan dan dat de verdachte zulke bewustheid heeft gehad’ (r.o. 2.4). De verdediging stelde zich bij het hof op het standpunt dat bij de verdachte de wetenschap van de aanwezigheid van het geld en de voorwerpen in de auto ontbrak. Het hof verwerpt dit verweer en doet dit met een begrijpelijke motivering, aldus de Hoge Raad.

Vermelding verdient tot slot een arrest van de Hoge Raad van 7 april 2020 (ECLI:NL:HR:2020:619). In dit arrest stond de vraag centraal of door de overheid feitelijk gedoogde verdiensten uit drugstransporten aan te merken zijn als ‘afkomstig uit enig misdrijf’ ex artikel 420bis en artikel 420quater Sr. De onderhavige strafzaak is een staartje van de IRT-affaire. De verdachte in deze zaak heeft zich in 2007 bij de Belastingdienst gemeld met het verzoek gebruik te maken van de inkeerregeling om zo met terugwerkende kracht te worden belast met inkomstenbelasting voor zijn als chauffeur van de softdrugstransporten genoten inkomen uit de IRT-periode. Verdachte was chauffeur van een informant. Hij heeft onder andere een woning gekocht van de opbrengst van de gecontroleerde transporten. De Belastingdienst heeft hiervan een MOT-melding gedaan en de politie is daaropvolgend een onderzoek gestart. De verdachte is vervolgd voor onder andere witwassen van de met het vervoeren van softdrugs verkregen opbrengsten. De rechtbank heeft de verdachte veroordeeld, door het hof is hij echter vrijgesproken. In feitelijke aanleg ging het met name om de vraag welke afspraken er waren gemaakt over de verdiensten die de verdachte aan zijn betrokkenheid bij softdrugstransporten overhield. In cassatie is de centrale vraag of deze verdiensten kunnen worden aangemerkt als inkomsten die uit misdrijf afkomstig zijn als bedoeld in artikel 420bis Sr. Het hof meent van niet. Het cassatiemiddel van het Openbaar Ministerie komt daar tegen op. De Hoge Raad stelt vast dat in het oordeel van het hof ligt besloten dat het gedoogbeleid van de overheid ten aanzien van de strafbare gedragingen in kader van drugshandel, het strafbare karakter aan die gedragingen ontneemt. Om die reden kan niet worden bewezen dat de inkomsten uit misdrijf afkomstig zijn. Dat oordeel is volgens de Hoge Raad onjuist. Het kan echter wel van invloed zijn op de vervolgbaarheid van het strafbare feit. In uitzonderlijke gevallen kan immers het instellen of het voortzetten van de vervolging onverenigbaar zijn met beginselen van een goede procesorde. De Hoge Raad verwijst in dit verband naar zijn arrest van 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:742.

Zeden

Is digitale opslagruimte ook een gegevensdrager als in artikel 240b Sr?

In zijn arrest van 12 mei 2020 (ECLI:NL:HR:2020:799, NJ 2020/206) geeft de Hoge Raad uitleg over de vraag of bij een verdenking van het bezit van kinderporno ingevolge artikel 240b Sr een digitale opslagruimte ook een gegevensdrager is. De verdachte in deze zaak zou een laptop hebben gehad met daarop 32 afbeeldingen en tevens 2 afbeeldingen in een digitale opslagruimte via een ‘clouddienst’.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat een gegevensdrager een goed is in de zin van artikel 350 Sr en dat het dus moet gaat om een fysiek voorwerp. De gegevens die op een dergelijke drager worden opgeslagen zijn onstoffelijk en abstract. De gegevens kunnen enkel inzichtelijk worden gemaakt of worden vastgelegd als ze zijn verbonden met die gegevensdrager. De term ‘bezit’ uit artikel 240b Sr heeft dus een fysieke connotatie.

Bij digitale opslag van kinderporno via een ‘clouddienst’ moet men blijkens dit arrest onderscheid maken tussen deze digitale opslagruimte en de gegevensdrager waarop die opslagruimte zich bevindt. Het hof heeft dit verschil miskend door bewezen te verklaren dat verdachte ‘een gegevensdrager, (…) te weten een digitale opslagruimte (SkyDrive)’ in zijn bezit heeft gehad.

In onderhavige zaak leverde het voorgaande overigens voor de bewezenverklaring geen problemen op, nu ook het in bezit hebben van de laptop bewezen verklaard was en de kwalificatie van een en ander daardoor niet veranderde.

Unus testis bij schennis van de eerbaarheid

In zijn arrest van 14 april 2020 (ECLI:NL:HR:2020:637 (NJ 2020/254) benadrukte de Hoge Raad wederom het belang van de unus testis-regel uit artikel 342 lid 2 Sv, met verwijzing naar ECLI:NL:HR:2010:BM2452. Dat de vaststelling of aan voornoemd bewijsminimum wordt voldaan soms discutabel is, blijkt uit het feit dat A-G Keulen aanvankelijk concludeert tot verwerping van het beroep.

De verdachte zou zich in deze zaak schuldig hebben gemaakt aan schennis van de eerbaarheid door op straat zijn geslachtsdeel aan aangeefster te tonen. Het Gerechtshof Arnhem oordeelde dat de verklaring van aangeefster voldoende steun vond in het feit dat verdachte kort na het gebeurde aanwezig was in de buurt van de (beweerde) plaats delict en bovendien dat aangeefster kort na het voorval had gebeld met haar man en met de politie. Het hof kwam dan ook tot een bewezenverklaring. Deze redenatie was volgens de Hoge Raad echter niet zonder meer begrijpelijk. De aangevoerde feiten en omstandigheden boden namelijk onvoldoende steun aan de verklaring van aangeefster.

Terrorisme

Terrorismeproces Context

Eind maart heeft de Hoge Raad arresten gewezen (onder andere ECLI:NL:HR:2020:447) in het grootste terrorismeproces in Nederland sinds de Hofstadgroep: de zaak-’Context’. Het onderzoek Context is in april 2013 gestart naar aanleiding van diverse aangiftes van ronselen voor de gewapende strijd in Syrië. Het onderzoek richtte zich aanvankelijk op ronselen en het voorkomen van uitreizen naar Syrië. Er vertrokken echter steeds meer jongeren naar Syrië (vooral uit de regio Den Haag) om daar deel te nemen aan de gewapende jihad. Gedurende het onderzoek ontstond dan ook de verdenking dat er sprake was van een georganiseerd verband dat zich bezighield met het aanzetten tot, bevorderen en voorbereiden van deelname aan de gewapende strijd in Syrië. Er zijn uiteindelijk in totaal zeventien personen als verdachte aangemerkt.

De Rechtbank en het Gerechtshof Den Haag hebben bewezen geacht dat het een criminele en terroristische organisatie betrof. De organisatie zou onder meer het oogmerk hebben gehad op te ruien tot deelname aan de gewapende strijd in Syrië, het werven van Syriëgangers, het financieren van terrorisme en het bevorderen of vergemakkelijken van door jihadstrijders te plegen levensdelicten in Syrië. De uitreizigers zouden onder invloed en met behulp van deze organisatie zijn afgereisd naar Syrië om zich bij de gewapende strijdgroepen aan te sluiten. Het gerechtshof heeft gevangenisstraffen opgelegd voor de duur variërend van vijf jaar en drie maanden tot drie maanden voorwaardelijk.

Vier van de verdachten waren het niet eens met de uitspraak van het hof en hebben cassatieberoepen ingesteld bij de Hoge Raad. Eén van hen zou zelf naar Syrië zijn afgereisd en deel hebben genomen aan een trainingskamp voor terrorisme. De anderen zouden vanuit Nederland hebben bijgedragen aan de vermeende terroristische organisatie. Dit zou vooral gaan om zogenoemde uitingsdelicten, zoals het verspreiden van berichten via internet/social media waarbij het martelaarschap van deelnemers aan de jihadistische strijd in Syrië wordt verheerlijkt. Namens de verdachten is voornamelijk geklaagd dat de door hen op internet gedane en verspreide uitingen niet ‘opruien tot enig strafbaar feit’. Daarnaast zouden de veroordelingen een niet-gerechtvaardigde beperking opleveren van hun vrijheid van godsdienst en van hun vrijheid van meningsuiting en daarmee in strijd zijn met de artikelen 9 en 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna EVRM).

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad heeft de cassatieberoepen verworpen en houdt daarmee de veroordeling van de verdachten in stand. De Hoge Raad vindt het oordeel van het gerechtshof – dat in de uitingen van de verdachten op internet werd opgeroepen tot het afreizen naar Syrië om deel te nemen aan de gewapende strijd en dat die gewapende strijd aldaar het plegen van terroristische misdrijven met zich meebracht – juridisch juist en voldoende gemotiveerd. Dit geldt ook ten aanzien van het oordeel van het gerechtshof met betrekking tot de vermeende schending van de vrijheden van godsdienst en meningsuiting. De vrijheden zijn ingezet voor doeleinden die in strijd zijn met de geest van het EVRM. Het beroep stuit dan ook af op artikel 17 EVRM. Bovendien had het gerechtshof geoordeeld dat de bewezenverklaarde uitingen die opriepen tot het afreizen naar Syrië en/of het deelnemen aan de gewapende jihadstrijd dan wel de geschriften die daarover verspreid zijn naar objectieve maatstaven niet kunnen worden beschouwd als het direct belijden van een godsdienst. Ook dat middel heeft niet tot cassatie kunnen leiden.

Tot slot verdient opmerking dat het onderzoek Context in 2015 de Gonsalvesprijs heeft gewonnen; de Nationale innovatieprijs voor de rechtshandhaving. In het onderzoek stond vooral de informatievoorziening centraal. Er kwamen allerlei nieuwe samenwerkingsvormen tot stand wat in het kader van de opsporing meer mogelijk maakte, zoals tijdig paspoorten intrekken, banktegoeden bevriezen en gepaste hulp bieden aan gezinnen.

Beïnvloeding getuigen

De Hoge Raad heeft zich het afgelopen jaar niet uitgelaten over de beïnvloeding van getuigen ex artikel 285a Sr. Wel is er eind 2019 en in 2020 een aantal uitspraken gewezen die het bespreken waard zijn.

Allereerst heeft het Hof Amsterdam op 18 december 2019 (ECLI:NL:GHAMS:2019:4891) arrest gewezen over de vraag of bewezen kon worden dat sprake was van aantasting van de verklaringsvrijheid van de getuige ex artikel 285a Sr. Die vraag werd door het hof ontkennend beantwoord en de verdachte werd hiervan vrijgesproken. In deze zaak moest de getuige een verklaring afleggen ten overstaan van de raadsheer-commissaris. Voorafgaand aan die verklaring hebben de verdachte en/of zijn mededaders acht keer een bezoek gebracht aan de getuige in de PI, hebben zij hem geïnstrueerd hoe hij moest verklaren, hebben zij geld gestort op zijn gedetineerdenrekening om hem op die manier te bewegen deze geïnstrueerde verklaring af te leggen en hebben zij hem een brief met instructies geschreven. Het hof merkte op dat het hier niet de aantasting van de verklaringsvrijheid ex artikel 285a Sr betrof, maar dat de getuige werd betaald om zijn verklaring aan te passen, hetgeen onder het uitlokken van meineed als bedoeld in artikel 207 Sr kan vallen. Nu dit niet ten laste was gelegd, sprak het hof vrij.

De omstandigheid dat het een getuige betreft die bij de rechter-commissaris heeft verklaard dat zij bij de politie heeft gelogen, maakt niet dat niet tot een bewezenverklaring van artikel 285a Sr kan worden gekomen. Tot dat oordeel kwam de Rechtbank Den Haag op 20 februari 2020 (ECLI:NL:RBDHA:2020:1324). Het betrof in die zaak een vader die zijn dochter belde om een voor hem ontlastende verklaring af te leggen. Die verklaring zou er toe leiden dat hij uit detentie zou komen. De rechtbank heeft daarover geoordeeld dat het ten laste gelegde feit er (alleen) toe strekt getuigen te beschermen om in vrijheid, onbelemmerd, ten overstaan van een rechter of een ambtenaar een verklaring af te leggen en die verklaringsvrijheid heeft de verdachte beïnvloed.

Op 3 maart 2020 heeft de Rechtbank Oost-Brabant (ECLI:NL:RBOBR:2020:1342) geoordeeld dat voor een bewezenverklaring van artikel 285a Sr niet vereist is dat is komen vast te staan dat van de zijde van verdachte sprake is geweest van enige vorm van intimidatie jegens de getuige. Voldoende is dat is komen vast te staan dat een uiting van de verdachte kennelijk bedoeld was om de vrijheid van die persoon om naar waarheid en geweten ten overstaan van een rechter of een ambtenaar een verklaring af te leggen, te beïnvloeden. Het ging in deze zaak om een verdachte die de aangever in het ziekenhuis heeft bezocht en hem daar een certificaat heeft laten ondertekenen waarvan zowel de verdachte als de aangever wist dat dit certificaat onware informatie bevatte. Door aangever dit certificaat te laten ondertekenen, heeft verdachte hem in de positie gebracht dat hij naar buiten toe de schijn moest ophouden dat hij de basiscursus ‘veilig werken met interne transportmiddelen’ had gevolgd. Deze gedraging was volgens de rechtbank niet alleen geschikt om de aangever in zijn verklaringsvrijheid te beïnvloeden, maar bovendien viel ook redelijkerwijs te verwachten dat de aangever hieraan gehoor zou geven op het moment dat hem daarover vragen zouden worden gesteld.

De Rechtbank Limburg kwam op 17 juni 2020 (ECLI:NL:RBLIM:2020:4292) tot een veroordeling voor de beïnvloeding van een getuige. In die zaak kreeg de getuige diverse brieven thuis die gingen over de strafzaak tegen verdachte. Daarnaast bevonden zich bij die brieven artikelen uit brieven en tijdschriften over herinneringen van mensen en het afleggen van getuigenissen die niet overeenkomen met wat daadwerkelijk is gebeurd. Het handschrift van de handgeschreven brieven toont grote gelijkenissen met het handschrift van de verdachte. Dat wordt niet alleen geverbaliseerd door de verdachte, maar ook waargenomen door de rechtbank. Door de verdachte zijn gedurende de strafzaak vele handgeschreven brieven aan de rechtbank overhandigd. De rechtbank heeft eveneens geconstateerd dat het opvallende handschrift van de verdachte overeenkomt met de brieven. Het verweer van de verdediging dat de verdachte de brieven niet geschreven en gestuurd kan hebben omdat hij op dat moment in detentie verbleef, slaagt niet. De rechtbank geeft daarover aan dat zoals algemeen bekend is de Nederlandse penitentiaire inrichtingen niet waterdicht zijn waardoor het veel gedetineerden lukt goederen in of uit de inrichting te krijgen, bijvoorbeeld via bezoek zonder toezicht of met behulp van het personeel.

Opiumwet

In zijn arrest van 17 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1966) laat de Hoge Raad zich uit over de toelaatbaarheid van het zogenaamde ‘strotten’ van een verdachte. Een verbalisant die het idee heeft dat een aangehouden verdachte nog verdovende middelen in zijn mond heeft, besluit de verdachte bij de keel te grijpen en luidkeels te schreeuwen dat hij de goederen uit moet spugen, waarna de verdachte een aantal bolletjes uitspuugt. De Hoge Raad oordeelt dat het oordeel van het hof, waarin besloten ligt dat de verbalisant zowel heeft gehandeld op basis van artikel 7 Politiewet 2012 (geweldsmonopolie) als op basis van artikel 9 lid 3 Opiumwet, waarin is bepaald dat opsporingsambtenaren te allen tijde bevoegd zijn tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

In een ander arrest buigt de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2019:1812) zich over ‘het gelegenheid schaffen tot het plegen van een misdrijf’. In deze zaak stelt het hof vast dat een vrouw op de hoogte is van het feit dat haar man hennep teelt in hun gezamenlijke woning. Het hof vindt dat zij zich schuldig heeft gemaakt aan medeplichtigheid, omdat zij wetenschap had en deze situatie vervolgens in stand heeft gelaten. Het opzet is aldus gericht op het verschaffen van de gelegenheid tot het plegen van het misdrijf en op het misdrijf zelf. De Hoge Raad vindt dit oordeel ontoereikend gemotiveerd. Het hof heeft immers geen omstandigheden vastgesteld die erop duiden dat actieve gedragingen van de verdachte gelegenheid verschaften tot de hennepteelt door haar man in de woning. Bovendien had hij deze ruimtes reeds ter beschikking. Daar komt nog bij dat bekendheid met het telen van hennep door haar man niet zonder meer voldoende is voor het doen ontstaan van een rechtsplicht voor de verdachte tot het beletten of (doen) beëindigen daarvan.