Kroniek Pensioenrecht 2021

Wetgeving en beleid

Op het punt van (komende) wetgeving en beleid wordt ingegaan op de in de inleiding al genoemde Wet toekomst pensioenen (de WTP).¹ Verder worden de ontwikkelingen rond de Wet bedrag ineens, RVU en verlofsparen,² de Wet pensioenverdeling bij scheiding 2022³ en de Verordening (EU) 2019/1238 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2019 inzake een pan-Europees persoonlijk pensioenproduct (de PEPP-Verordening)⁴ behandeld.

De Wet toekomst pensioenen

De inhoud van de voorgenomen wetgeving voor de herziening van het pensioenstelsel werd in de Kroniek 2021 samengevat. De pensioenwereld boog zich het afgelopen jaar over veel vraagstukken die in verband met de voorgenomen wetgeving rijzen. Relevante vraagstukken zijn:

• of de verplichtstelling van bedrijfstakpensioenfondsen op grond van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (de Wet Bpf 2000) standhoudt onder het Europese recht (het mededingingsrecht⁵ en de vrijheid van dienstverrichting).⁶ De verplichtstelling houdt in dat sociale partners in een bedrijfstak de vrije mededinging en de vrijheid van dienstverrichting voor pensioeninstellingen beperken door één pensioeninstelling verplicht te laten stellen voor een gehele bedrijfstak.⁷ Deze verplichtstelling houdt stand onder het Europese recht indien en zolang deze een sociaal doel (herverdeling) dient.⁸ In het nieuwe stelsel neemt de mate van herverdeling af, waardoor verwacht wordt dat de verplichtstelling opnieuw ter toetsing aan het Europese recht aan de rechter zal worden voorgelegd;
• of het ‘invaren’ een eigendomsontneming zou kunnen zijn in het licht van het Eerste Protocol bij het EVRM of artikel 17 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Dit gezien het feit dat bij ‘invaren’ bestaande vastgestelde pensioenen wijzigen in onzekere pensioenen zonder dat is voorzien in een individueel bezwaarrecht tegen ‘invaren’.⁹ Het vervallen van de zekerheid van vaste pensioenen zal naar verwachting tot procedures leiden strekkend tot het toetsen daarvan aan het EVRM en het genoemde Handvest;
• hoe compensatoire maatregelen voor ‘oudere’ werknemers in verband met de overgang van in de tijd evenredige pensioenopbouw naar degressieve pensioenopbouw als gevolg van de overgang naar leeftijdsonafhankelijke premie vorm moeten krijgen. Dit gezien het feit dat leeftijdsonderscheid inherent is aan leeftijdsafhankelijke compensatoire maatregelen, zodat objectieve rechtvaardiging van het leeftijdsonderscheid zal zijn vereist;¹⁰
• of werknemers die vanaf 2027 in dienst treden dezelfde ‘compensatie’ ontvangen als werknemers die ultimo 2026 in dienst waren en worden gecompenseerd voor de overgang op een pensioenovereenkomst volgens de nieuwe wetgeving. Indien zij deze ‘compensatie’ niet ontvangen, worden zij ongelijk beloond ten opzichte van werknemers die al vóór 2027 in dienst waren. Vóór het toekennen van overeenkomstige ‘compensatie’ aan vanaf 2027 nieuw in dienst tredende werknemers pleit dat deze ‘compensatie’ veeleer het effect zal hebben van voortzetting van een compensatoire regeling die bij de vorige werkgever gold.¹¹ Tevens geldt voor het toekennen van ‘compensatie’ aan nieuwe werknemers dat zij gelijk worden beloond als werknemers die al vóór 2027 in dienst waren en die worden gecompenseerd voor de overgang van tijdsevenredige naar degressieve pensioenopbouw;
• hoe leeftijdsonderscheid moet worden gerechtvaardigd dat zich zal voordoen indien wordt gekozen voor gebruikmaking van het overgangsrecht. Dit gezien het feit dat indien de ultimo 2026 bestaande pensioenregeling voor bestaande deelnemers vanaf 2027 wordt voortgezet, terwijl nieuwe werknemers een premieovereenkomst van een vanaf 2027 toegestaan type krijgen aangeboden, leeftijdsonderscheid kan ontstaan, bijvoorbeeld indien nieuw in dienst tredende werknemers gemiddeld jonger blijken dan de populatie ultimo 2026;¹²
• hoe onderscheid in de beloning van werknemers van gelijke leeftijd en met gelijke functie wordt weggenomen of gerechtvaardigd indien het op enige grond verboden blijkt te zijn. Een onderscheid kan ontstaan doordat de bestaande pensioenregeling voor werknemers in dienst tot ultimo 2026 blijft gelden onder gebruikmaking van het overgangsrecht, terwijl voor werknemers die vanaf 2027 in dienst treden een pensioenregeling volgens de nieuwe wetgeving gaat gelden. Het onderscheid zou bijvoorbeeld verboden kunnen zijn indien zich door het onderscheid feitelijk ongelijke beloning van mannen en vrouwen¹³ of een andere vorm van verboden onderscheid blijkt voor te doen.

Dit zijn ingewikkelde kwesties waarin de praktijk haar weg zal moeten vinden. Dat vergt uitgebalanceerde maatwerkoplossingen op ondernemingsniveau in het kader van de transitie.¹⁴

Wet bedrag ineens, RVU en verlofsparen

De Wet bedrag ineens, RVU en verlofsparen¹⁵ houdt kort weergegeven in dat:

• pensioenuitvoerders vanaf 1 januari 2023¹⁶ verplicht zijn op verzoek van de pensioenrechthebbende maximaal 10% van de waarde van de aanspraak op ouderdomspensioen op de ingangsdatum van het ouderdomspensioen af te kopen. Als voorwaarde geldt dat de pensioenrechthebbende die van de bevoegdheid tot afkoop gebruikmaakt, een eventueel aan de pensioenovereenkomst ontleende bevoegdheid om het ouderdomspensioen in hoogte te laten variëren prijsgeeft. Deze beperking voorkomt dat het ouderdomspensioen op latere leeftijd te laag wordt doordat ‘te veel’ van het pensioen wordt afgekocht;¹⁷
• werkgevers voor de periode 2021 tot en met 2025 fiscaal gefaciliteerd een regeling voor vervroegde uittreding (RVU) aan hun werknemers kunnen aanbieden. De regeling houdt in dat gedurende een periode van maximaal drie jaar voor hun AOW-datum een maandelijkse uitkering van maximaal € 1.767¹⁸ kan worden betaald. Een uitkering ineens niet hoger dan het maximaal periodiek uit te keren bedrag is ook mogelijk;¹⁹
• werknemers vanaf 2021 in plaats van vijftig voortaan honderd weken fiscaal gefaciliteerd vakantieverlof en compensatieverlof kunnen opbouwen. De aanspraak op doorbetaling tijdens deze verlofperiode blijft onbelast.²⁰

De ‘bedrag ineens’-regeling geeft ruimere mogelijkheden aan pensioenrechthebbenden voor het maken van een financiële planning vanaf pensionering. De regeling roept de vraag op in hoeverre de pensioenuitvoerder een zorgplicht heeft ten opzichte van de pensioenrechthebbende die van de afkoopbevoegdheid gebruik wil maken. De RVU-regeling is in het leven geroepen om aan de vraag om vervroegd uittreden voor werknemers met zware beroepen tegemoet te kunnen komen. Hetzelfde geldt voor de uitbreiding van de regeling voor verlofsparen.

Wet pensioenverdeling bij scheiding 2022

De Wet pensioenverdeling bij scheiding 2022 (de WPS 2022)²¹ moet vanaf 1 juli 2022²² de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (de WVPS) gaan vervangen. De belangrijkste wijzigingen laten zich kort als volgt samenvatten:

• automatisch conversie wordt hoofdregel. Automatische conversie houdt in dat 50% van het tijdens de relatie opgebouwde ouderdomspensioen en 50% van het tijdens de relatie opgebouwde partnerpensioen actuarieel wordt omgerekend naar een eigen recht op ouderdomspensioen voor de verdelingsgerechtigde volgens de pensioenregeling van de verdelingsplichtige. De conversie wordt uitgevoerd op basis van een automatische melding van de scheiding vanuit de Basisregistratie Personen aan het pensioenuitvoeringsorgaan;²³
• de verdeling van het partnerpensioen wordt beperkt tot 50% van het tijdens de relatie opgebouwde partnerpensioen. Onder de huidige regelgeving verkrijgt de ex-partner het volledige, tijdens de relatie en vóór het aangaan van de relatie opgebouwde partnerpensioen;²⁴
• de eerste nevenregel geeft de verdelingsgerechtigde de keuze voor behoud van het bijzonder partnerpensioen. De conversie blijft dan beperkt tot 50% van het tijdens de relatie opgebouwde ouderdomspensioen;²⁵
• de tweede nevenregel houdt in dat automatische conversie wordt gerealiseerd indien de scheiding weliswaar niet automatisch aan het pensioenuitvoeringsorgaan is gemeld, maar het pensioenuitvoeringsorgaan daarover wordt geïnformeerd (bijvoorbeeld door de ex-partners);²⁶
• de derde nevenregel houdt in dat in bepaalde bijzondere situaties pensioenverevening wordt gerealiseerd, niet volgens de WVPS maar volgens de WPS 2022.²⁷

Al met al betreft het complexe nieuwe wetgeving. De regelgeving rond pensioen en scheiding wordt door de invoering van de WPS 2022 ook aanmerkelijk ingewikkelder omdat de regimes van pensioenverrekening volgens het pensioenverrekeningsarrest,²⁸ pensioenverevening en pensioenverdeling nog lange tijd naast elkaar zullen blijven bestaan. Pensioenverrekening sterft naar verwachting vanaf 2055 uit, pensioenverevening tussen 2085 en 2090. Mogelijk wordt de invoering van de WPS 2022 verder uitgesteld, omdat invoering per 1 juli 2022 niet meer haalbaar lijkt. In de praktijk wordt de vraag opgeworpen in hoeverre de WPS 2022 samenhangt met de WTP. Die samenhang lijkt beperkt, daar in het concept Besluit pensioenverdeling bij scheiding 2022 juist wordt voorzien in rekenregels voor de verdeling van pensioen opgebouwd onder een premieovereenkomst.²⁹ Dergelijke rekenregels ontbreken onder de WVPS.³⁰

De PEPP-Verordening

De Verordening inzake een pan-Europees persoonlijk pensioenproduct (de zogenaamde PEPP-Verordening)³¹ creëert de mogelijkheid voor de consument voor ‘pensioen’opbouw (niet per se Nederlands pensioen volgens de Pensioenwet, maar ook voorzieningen in de derde pijler) onder Europees recht en onder direct toezicht van de Europese toezichthouder EIOPA.³² De PEPP-Verordening is op 15 augustus 2019 in werking getreden en werkt direct en horizontaal door in de wetgeving van de EU-Lidstaten.³³ In 2021 is een Besluit uitvoering PEPP-Verordening ter consultatie voorgelegd. Uit het consultatieverslag blijkt dat Nederland het PEPP niet fiscaal faciliteert in de tweede pijler³⁴. De Nederlandse consument zal het PEPP daarom in de praktijk slechts kunnen benutten voor derde pijler ‘pensioen’producten met premieaftrek in box 1 voor de inkomstenbelasting. Dat betekent dat de beoogde voordelen van voortzetting van pensioenopbouw op basis van een Europees pensioenproduct bij wisseling van werkgever in verschillende landen binnen de EU door Nederlandse werknemers niet optimaal zal kunnen worden benut.

Rechtspraak

Toeslagverlening

De Hoge Raad (HR 11 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:162) vernietigde een arrest van gerechtshof Den Haag van 21 januari 2020.³⁵ In dat arrest had het hof geoordeeld dat in een pensioenovereenkomst tussen een werkgever en een werknemer onvoorwaardelijke toeslagverlening was overeengekomen van tot 1 januari 2001 opgebouwde pensioenaanspraken. Die toeslagverlening was, gelet op het bepaalde in artikel 20 PW, niet rechtsgeldig gewijzigd in voorwaardelijke toeslagverlening (zie daarover de twee voorgaande Kronieken Pensioenrecht). Dat correspondeerde niet met de verzekeringsovereenkomst (uitvoeringsovereenkomst) die de werkgever ter uitvoering van de pensioenovereenkomst met een pensioenuitvoerder had gesloten (en die al onder de Pensioen- en spaarfondsenwet was geëindigd), nu die verzekeringsovereenkomst inhield dat voorwaardelijke toeslagverlening was verzekerd. Dat kon volgens het hof niet aan de werknemer worden tegengeworpen, omdat de werknemer geen partij was bij de verzekeringsovereenkomst. Het hof veroordeelde de pensioenuitvoerder tot nakoming van de onvoorwaardelijke toeslagverlening en de werkgever tot financiering van de indexatie. Terecht vernietigde de Hoge Raad het arrest, omdat het hof onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt of een grondslag aanwezig is voor de gehoudenheid van de pensioenuitvoerder tot nakoming van de onvoorwaardelijke toeslagverlening. De Hoge Raad overwoog onder meer dat de werknemer wél partij is bij de verzekeringsovereenkomst nu hij de rechten uit die overeenkomst heeft aanvaard (artikel 6:254 lid 1 BW) en verwees het geding naar het gerechtshof Amsterdam.

Het gerechtshof Den Haag oordeelde op 18 januari 2022 (ECLI:NL:GHDHA:2022:16) over een situatie waarin de vooruitzichten van een oud-werknemer op voorwaardelijke indexering waren verminderd. Dit was onder meer het gevolg van het sluiten van de betreffende pensioenregeling voor nieuwe deelnemers, van (nadere) afspraken die de werkgever met de pensioenuitvoerder had gemaakt en het laten eindigen van de uitvoeringsovereenkomst door de werkgever, door die overeenkomst niet stilzwijgend te verlengen. Het hof overwoog dat de werkgever en de oud-werknemer, partijen bij een pensioenovereenkomst, zich jegens elkaar dienen te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 lid 1 BW). Voor de invulling van deze eisen voor de werkgever komt betekenis toe aan het antwoord op de vraag wat de eisen van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) zouden vergen in het geval de arbeidsovereenkomst nog niet zou zijn geëindigd, aldus het hof.

Opgemerkt wordt dat gerechtshof Amsterdam eerder op 23 april 2019³⁶ in een vergelijkbare situatie oordeelde dat artikel 7:611 BW in die situatie rechtstreeks van toepassing blijft. Voor de invulling van de eisen van redelijkheid en billijkheid acht het hof in het onderhavige geval ook de inhoud van de uitvoeringsovereenkomst tussen de werkgever en de pensioenuitvoerder van belang, meer specifiek de bepaling die inhoudt dat de werkgever zo nodig door extra stortingen eventuele tekorten voor indexering in de bestemmingsreserve aanvult. Die bepaling bevatte naar het oordeel van het hof geen derdenbeding ten behoeve van de oud-werknemer, zodat hij op die grond geen afdwingbaar recht had op extra stortingen door de werkgever. Desondanks vergen de redelijkheid en billijkheid naar het oordeel van het hof, nu het voor de werkgever voorzienbaar was dat de oud-werknemer wezenlijke schade zou lijden, dat de werkgever een voor indexering toereikende bestemmingsreserve nastreeft (een inspanningsverplichting dus) door middelen aan die reserve toe te voegen, voor zover de vooruitzichten van de oud-werknemer zijn verminderd. Kennelijk waren er geen omstandigheden die tot een ander oordeel noopten. Van de werkgever had mogen worden verlangd daarover afspraken met een pensioenuitvoerder te maken.

Deze uitspraak roept, ook in het licht van de conclusie van A-G Drijber in de Euronextzaken (PHR 5 november 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1042) verschillende vragen op, zoals hoe een en ander zich verhoudt tot hetgeen in de pensioenovereenkomst over toeslagverlening is overeengekomen. Dat blijft in het arrest onderbelicht. Duidelijk is wel dat sprake was van een voorwaardelijk recht op indexering. Ook rijst de vraag of juist is dat in deze situatie op de werkgever de onderbrengingsplicht van artikel 23 PW rust.

Internationaal privaatrecht/Verplichtstelling en dwingend recht

Volgend op zijn arrest van 19 januari 2021,³⁷ besproken in de Kroniek Pensioenrecht van 2021, wees het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 30 november 2021 een viertal arresten³⁸ over de vraag wat het objectief toepasselijk recht is in gevallen waarin een contractuele rechtskeuze is gemaakt in de arbeidsovereenkomst.

In het algemeen geldt dat een rechtskeuze niet tot gevolg kan hebben dat een werknemer de bescherming verliest van dwingendrechtelijke bepalingen van een ander land (artikel 8 Rome I). De ratio hierachter is dat de individuele werknemer wordt beschermd tegen werknemersonvriendelijke rechtskeuzes die (de facto) zijn opgelegd door de werkgever.

In de onderhavige arresten ging het om de vraag of de in het buitenland gevestigde werkgever voor buitenlandse werknemers die in Nederland in de vleesindustrie tewerk worden gesteld verplicht pensioenpremie moet afdragen aan het Bedrijfstakpensioenfonds voor Vlees, Vleeswaren, Gemaksvoeding en Pluimveevlees (‘Bpf VLEP’). In de arbeidsovereenkomsten was een rechtskeuze voor buitenlands recht opgenomen. Op grond van artikel 8 Rome I stelt het hof desalniettemin vast dat het Nederlandse recht van toepassing is. Daartoe neemt het hof de volgende stappen:

• het gewoonlijk werkland is Nederland, omdat niet vast is komen te staan dat de werknemers slechts tijdelijk in Nederland zouden werken (artikel 8 lid 2 Rome I);
• er is geen nauwere band met het buitenland, omdat het werk bij de Nederlandse opdrachtgevers de meest kenmerkende prestatie van de arbeidsovereenkomst is. Naar het buitenland wijzende indicatoren zoals specifieke arbeidsvoorwaarden en de buitenlandse nationaliteit van de werknemers leggen niet genoeg gewicht in de schaal om af te wijken van het recht van het gewoonlijk werkland (artikel 8 lid 4 Rome I);
• er is geen sprake van detachering van de buitenlandse werknemers in Nederland, omdat is vastgesteld dat Nederland het gewoonlijk werkland is. De buitenlandse werkgever kan om deze reden niet worden vrijgesteld van zijn verplichting tot premiebetaling in Nederland met het argument dat al in het buitenland pensioenpremies worden afgedragen (artikel 97, lid 2 Pensioenwet).

Gelet op het voorgaande zou het Nederlandse recht het objectief toepasselijke recht zijn geweest indien partijen geen rechtskeuze hadden gemaakt. Dit brengt met zich dat de buitenlandse werknemers niet de bescherming van dwingendrechtelijke Nederlandse bepalingen verliezen en dientengevolge onder de Wet Bpf 2000 en het Verplichtstellingsbesluit voor VLEP vallen. Het gevolg is dat de buitenlandse werkgever pensioenpremies moet afdragen aan Bpf VLEP.

Het volgende kan uit de rechtspraak worden geconcludeerd:

• om te kunnen bepalen of een contractuele rechtskeuze moet wijken voor dwingend recht, dient aan de hand van artikel 8 Rome I te worden getoetst welk recht van toepassing zou zijn geweest zonder de rechtskeuze. Het hof lijkt hierbij te kiezen voor toepasselijkheid van het objectief toepasselijke recht, zonder hierbij te betrekken of het objectief toepasselijke recht voor de werknemers in kwestie gunstiger uitpakt dan het gekozen recht;
• de toetsen ten aanzien van (a) het gewoonlijk werkland en (b) de nauwere band (de exceptieregel) op grond van artikel 8 lid 2 en lid 4 Rome I zijn feitelijke toetsen;
• volledigheidshalve wordt nog vermeld dat de vraag of de verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds als regel van bijzonder dwingend recht ex artikel 9 Rome I kan worden aangemerkt door het hof onbeantwoord werd gelaten. Het hof beantwoordde deze vraag een paar maanden eerder nog ontkennend in een proefprocedure, waarin rechtsvragen aan de orde kwamen die gelet op de rechtskeuze voor Nederlands recht op zichzelf geen beantwoording behoefden.³⁹

Verplichte deelneming aan bedrijfstakpensioenfondsen

Een verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds op grond van de Wet Bpf 2000 komt tot stand door een door de minister van SZW genomen verplichtstellingsbesluit. Een verplichtstellingsbesluit is materiële wetgeving in de zin van artikel 79 RO. In de praktijk zijn er veelvuldig discussies en procedures tussen bedrijfstakpensioenfondsen en ondernemingen of instellingen over de vraag of wel of niet sprake is van een verplichte deelneming. De discussie spitst zich dan vaak toe op de vraag of de (daadwerkelijke) werkzaamheden van een onderneming of de instelling vallen onder de in het verplichtstellingsbesluit genoemde werkzaamheden. Onduidelijkheden hieromtrent kunnen voortkomen uit niet heldere bewoordingen in een verplichtstellingsbesluit of onduidelijkheid over de aard van bedrijfsactiviteiten.

Verplichtstellingsbesluiten dienen objectief volgens de cao-norm te worden uitgelegd. Voor uitleg van begrippen kan naar begrippen uit andere documenten worden gekeken, bijvoorbeeld naar eerdere verplichtstellingsbesluiten, cao’s of de wet. In deze Kroniek Pensioenrecht wordt een aantal uitspraken besproken van (naams)bekende ondernemingen waarin de uitleg van (begrippen in) verplichtstellingsbesluiten aan de orde komen.

Op 9 april 2021 wees de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2021:527) een arrest over de vraag of Booking.com verplicht aangesloten diende te zijn bij Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche (Bpf Reisbranche). Het geschil ging over de vraag of Booking.com ‘bemiddelt’ bij het tot stand komen van een overeenkomst inzake reizen. Als sprake zou zijn van ‘bemiddelen’, dan was ook sprake van verplichte deelneming in Bpf Reisbranche. Booking.com stelde dat het ‘bemiddelen’ gebeurde via een online platvorm, volgens Booking.com een nieuwe vorm van bemiddelen. Deze vorm was niet voorzien in het verplichtstellingsbesluit. Volgens Booking.com zou het in strijd met de rechtszekerheid zijn om online bemiddeling onder de verplichtstelling te brengen. De Hoge Raad ging (in tegenstelling tot eerder het gerechtshof Amsterdam op 28 mei 2019⁴⁰ echter niet mee in dit verweer en oordeelde dat online bemiddeling niet in de verplichtstelling was uitgesloten en derhalve onder de omschrijving van bemiddeling kon vallen, ook al ging het om een techniek die bij de totstandkoming van het verplichtstellingsbesluit nog niet bekend of gangbaar was. Het begrip ‘bemiddeling’ wordt door de Hoge Raad uitgelegd in lijn met het ruime begrip ‘bemiddeling’ in artikel 7:425 BW. De Hoge Raad is blijkbaar van oordeel dat ruim geformuleerde begrippen ook ruim uitgelegd kunnen worden.

Booking.com’s argument van gebruik van nieuwe technieken die nog niet bestonden ten tijde van de verplichtstelling(saanvraag) werd ook gebruikt in een geschil tussen Deliveroo en Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de weg (Bpf Vervoer) in gerechtshof Amsterdam 21 december 2021 (ECLI:NL:GHAMS:2021:3979). Ook in deze kwestie kwam een ruime uitleg van ruim geformuleerde begrippen het verplichtstellingsbesluit naar voren. Naast het argument dat de activiteiten en technieken van Deliveroo nog niet bestonden op het moment van verplichtstelling(saanvraag), voerde Deliveroo ook aan geen gebruik te maken van gemotoriseerde voertuigen (maar van fietsen), dat geen vergoeding werd gevraagd voor vervoer maar voor het gebruik van haar online platform en dat alleen beroepsvervoer krachtens de Wet wegvervoer goederen door de verplichtstelling zou worden bestreken. Het hof volgt de argumentatie van Deliveroo echter niet en geeft een ruime uitleg aan het verplichtstellingsbesluit. De onderneming dient zich bij Bpf Vervoer aan te sluiten.

In gerechtshof Amsterdam 14 september 2021 (ECLI:NL:GHAMS:2021:2836) oordeelde het hof dat Greenpeace onder de verplichtstelling van Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Koopvaardij (Bpf Koopvaardij) valt. De rechtbank Amsterdam, 3 februari 2020 (ECLI:NL:RBAMS:2020:821) was eerder van oordeel dat dit niet het geval was.⁴¹ Omdat een schriftelijke toelichting op het verplichtstellingsbesluit ontbreekt, heeft het hof aanknopingspunten gezocht bij de tekst van de desbetreffende bepalingen en de regelgeving waarnaar in deze bepaling en in de overige tekst van de verplichtstellingsbesluiten wordt verwezen, alsmede het ‘algemeen spraakgebruik’.

Een ruime uitleg van ruim geformuleerde begrippen gaf ook het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in een uitspraak van 9 maart 2021 (ECLI:NL:GHARL:2021:2263). Het hof moest oordelen over een geschil tussen franchisenemers van pizzaketen Domino’s Pizza en Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Detailhandel (Bpf Detailhandel). Bpf Detailhandel stelde zich op het standpunt dat met terugwerkende kracht sprake was een verplichte deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds. De franchisenemers stelden zich op het standpunt dat zij helemaal geen detailhandel uitoefenden in de zin van het verplichtstellingsbesluit, omdat zij geen wederverkopers waren, hun vestigingen geen winkels betroffen en pizza’s geen ‘waren’ zouden zijn. Het hof oordeelt echter, met toepassing van zowel een taalkundige uitleg als de cao-norm voor uitleg van het verplichtstellingsbesluit, dat etenswaren als pizza’s wel ‘waren’ zijn, aangezien pizza’s niet zijn uitgezonderd in het verplichtstellingsbesluit en dat het niet is vereist dat de verkochte waren dezelfde zijn als de ingekochte waren (ingekochte ingrediënten zijn nog geen pizza’s bij de inkoop), omdat deze beperking ook niet in het verplichtstellingsbesluit tot uitdrukking was gebracht.

Het gerechtshof Den Haag 20 april 2021 (ECLI:NL:GHDHA:2021:832) oordeelde in een aansluitkwestie tussen een werkgever en Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Zoetwarenindustrie (Bpf Zoetwaren), dat een pannenkoek niet een soort koek of daarmee naar samenstelling of productiewijze gelijk te stellen product is en dat de activiteit van de pannenkoekenproducent daarom niet onder de verplichtstelling van Bpf Zoetwaren viel. Hier hanteerde het hof wél een beperkte uitleg van begrippen. Tegen dit arrest is geen cassatie ingesteld.⁴²

(Mede) op grond van de hiervoor genoemde jurisprudentie zou geconcludeerd kunnen worden dat de lijn in de jurisprudentie lijkt te zijn dat de gerechtshoven het ‘duidelijkheidscriterium’ hanteren ten aanzien van lezing van verplichtstellingsbesluiten. Met andere woorden: uit het verplichtstellingsbesluit moet ‘duidelijk’ blijken wanneer sprake is van verplichte deelname. In de ‘Pannenkoekenzaak’ heeft dit wel tot ‘beperkte’ uitleg geleid, maar in de kwestie Greenpeace/Bpf Koopvaardij niet. In Booking.com/Bpf Reisbranche oordeelde de Hoge Raad overigens niet met zoveel woorden dat bij de uitleg van verplichtstellingsbesluiten de ‘duidelijkheidseis’ geldt.

Zorgvuldigheid pensioenadviseur

Een verplichte aansluiting bij een bedrijfstakpensioenfonds kan, met name als het gaat om aansluiting met terugwerkende kracht, grote consequenties hebben voor een onderneming of organisatie. Juiste advisering omtrent mogelijk verplichte deelname vooraf, zeker in het geval er sprake is van het sluiten van een verzekerde pensioenregeling, is van groot belang. In rechtbank Rotterdam 20 januari 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:595) werd een pensioenadviseur aansprakelijk gesteld door een werkgever voor onjuiste advisering inzake een verplichte deelneming in Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Zoetwarenindustrie. De rechtbank was van oordeel dat de pensioenadviseur niet had gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam pensioenadviseur had mogen worden verwacht. Met deze uitspraak is de zorgvuldigheidsnorm voor pensioenadviseurs weer iets verder duidelijk geworden, waarbij ook (weer) duidelijk(er) is dat pensioenadviseurs de Leidraad tweede pijler pensioenadvisering en de adviesregels van artikel 4:23 Wft dienen mee te nemen in de advisering. Een pensioenadviseur dient in het kader van advisering over pensioen een werkingssfeeronderzoek te verrichten.

Verjaring in de werkgever-werknemerssfeer

In deze Kroniekperiode werden weer enkele interessante uitspraken gewezen die meer licht werpen op het onderwerp verjaring en pensioen. Bijvoorbeeld over de vraag op welk tijdstip een deelnemer in een pensioenregeling van zijn werkgever bekend is met de niet-nakoming van de pensioenregeling door de werkgever, op welk tijdstip zijn schade bekend en voldoende concreet bepaalbaar is en op welk tijdstip de vordering opeisbaar wordt.

Zo oordeelde gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 23 maart 2021 (ECLI:NL:GHARL:2021:2849) in een zaak waar een werknemer stelde met de werkgever te zijn overeengekomen dat voor hem tijdens een buitenlands dienstverband een met de in Nederland geldende pensioenregeling gelijkwaardige pensioenregeling zou gelden. De werknemer vorderde 27 jaar na het einde van het dienstverband, kort weergegeven, primair de nakoming van de gelijkwaardige pensioenregeling en subsidiair vervangende schadevergoeding. Het hof oordeelde dat de werknemer tijdens het dienstverband bekend was met de niet-nakoming en dat de vordering uiterlijk bij het einde van het dienstverband opeisbaar was. Dit betekende dat de nakomingsvordering uiterlijk vijf jaar na het einde dienstverband was verjaard op grond van artikel 3:307, lid 1 BW. Voorts oordeelde het hof dat de vordering tot vervangende schadevergoeding vijf jaar na het bereiken van de pensioendatum was verjaard, omdat de werknemer op dat moment in ieder geval bekend was met zijn schade.

Een andere uitspraak van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 31 augustus 2021 (ECLI:NL:GHARL:2021:9343) betrof een pensioenregeling die was omgezet van een uitkerings- naar een premieovereenkomst. De omzetting vond plaats in 1986 en was aan de werknemer bekend onder meer door afgifte van een verzekeringsbewijs. De werknemer vorderde primair nakoming van de uitkeringsovereenkomst en subsidiair vervangende schadevergoeding. Het hof oordeelde dat door de afgifte van het verzekeringsbewijs voldoende duidelijk was dat de werkgever de uitkeringsovereenkomst (eindloonregeling) niet meer zou nakomen en dat de verjaringstermijn van de nakomingsvordering op grond van artikel 3:307, lid 1 BW na vijf jaar, dus in 1991, was verjaard. Ten aanzien van de schadevergoedingsvordering oordeelde het hof dat deze uiterlijk in 2006, dus twintig jaar na de omzetting, was verjaard.

Op 6 april 2021 (ECLI:NL:GHDHA:2021:580) oordeelde gerechtshof Den Haag in een procedure over de pensioenregeling van een werkgever die was vrijgesteld van verplichte deelneming in het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid (hierna: ‘Bpf Bouw’). De procedure betrof onder meer de vraag of de maximering van het pensioengevend salaris die gold in de pensioenregeling van Bpf Bouw eveneens van toepassing was in de vrijgestelde pensioenregeling van de werkgever. Het hof oordeelde dat geen sprake was van dynamische incorporatie van de pensioenregeling van Bpf Bouw in de pensioenregeling van de werkgever, waardoor latere wijzigingen bij Bpf Bouw niet automatisch doorwerkten in de pensioenregeling van de werkgever. De vordering tot nakoming van een verzekerde eindloonregeling conform de pensioenregeling van Bpf Bouw werd door het hof desondanks afgewezen op grond van verjaring. De werknemer was in 2006 en 2008 middels pensioenbrieven bekend geworden met het feit dat sprake was een pensioenverzekering op basis van pensioenkapitalen, zodat geen sprake was van vastgestelde pensioenen. De verjaringstermijn bedroeg op grond van artikel 3:307, lid 1 BW vijf jaar. Ten aanzien van de schadevergoedingsvordering oordeelde het hof dat de schade niet voldoende concreet was omdat nog niet bekend was of op basis van de verzekerde pensioenkapitalen het overeengekomen pensioen zonder de maximering van het pensioengevend salaris kon worden aangekocht, zodat die vordering nog niet was verjaard.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelde op 27 juli 2021 (ECLI:NL:GHARL:2021:7210) over een zaak waarin de werkgever een werknemer afmeldde als deelnemer in een pensioenregeling bij een pensioenfonds en de premieafdrachten staakte. Omdat de werknemer de vordering tot nakoming niet binnen vijf jaar na de afmelding instelde, oordeelde het hof dat sprake was van verjaring op de voet van artikel 3:307, lid 1 BW. De vordering tot schadevergoeding trof hetzelfde lot omdat de werknemer op datzelfde tijdstip bekend was met zijn schade. Interessant is daarbij dat het hof expliciet oordeelt dat het gaat om de initiële schadeveroorzakende gebeurtenis die vervolgens leidt tot periodieke (maandelijkse) schade in de vorm van gemiste pensioenopbouw. Dit betekent dat de verjaring van de schadevergoedingsvordering niet van maand tot maand opnieuw aanvangt.

Verjaring van premievorderingen van verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfondsen

In dit kader is hier vermeldenswaard de uitspraak van rechtbank Midden-Nederland van 21 april 2021 (ECLI:NL:RBMNE:2021:1723) waarin het ging om de premievordering van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds op een werkgever. De rechtbank oordeelde dat in lijn met het arrest van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 oktober 2019⁴³ dat de premievordering van het verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds van rechtswege ontstaat op het moment waarop aan de voorwaarden voor verplichte deelneming wordt voldaan. De rechtbank wijst er op dat het veelal langere tijd kan duren voordat een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds bekend wordt met werkgevers die voldoen aan de voorwaarden tot aansluiting maar zich niet hebben aangesloten. Daarmee verschilt deze situatie, aldus de rechtbank, van die in artikel 3:308 BW waarbij de schuldeiser bekend is met zijn wederpartij jegens wie hij een vordering heeft. Daarom is het volgens de rechtbank aan de werkgever die onder de werkingssfeer van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds valt of daarover onzeker is, om zich tot het bedrijfstakpensioenfonds te richten. Onder die omstandigheden geldt het bepaalde in artikel 3:306 BW, zodat de premievordering verjaart na twintig jaar tenzij het bedrijfstakpensioenfonds al eerder bekend was of behoorde te zijn met zijn vordering op de betreffende werkgever.

Voor de verjaring van premievorderingen van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds zijn in de rechtspraak nu drie lijnen te herkennen:⁴⁴

• deze vorderingen verjaren vijf jaar na aanvang van aansluiting van de werkgever, tenzij de werkgever de premievordering opzettelijk verborgen houdt⁴⁵ (rechtbank Rotterdam op 27 juni 2018;⁴⁶
• deze vorderingen verjaren vijf jaar na bekendheid van het bedrijfstakpensioenfonds met de vordering of na het opleggen van een premienota (gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op 15 oktober 2019;⁴⁷
• deze vorderingen verjaren vijf jaar na bekendheid van het bedrijfstakpensioenfonds met de vordering, maar uiterlijk na twintig jaar (rechtbank Midden-Nederland op 21 april 2021.⁴⁸

Pensioen en scheiding

Op 12 mei 2021 oordeelde rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2021:1758) over de uitleg van afspraken in een echtscheidingsconvenant. Het geschil betrof de vraag of de afspraak dat pensioenen zullen worden verevend volgens de wettelijke standaardregeling inhoudt dat dit eveneens voor kleine pensioenen zal gelden als bedoeld in de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (hierna: ‘WVPS’). Volgens artikel 3, lid 3 van de WVPS worden pensioenrechten, die op het tijdstip van scheiding de afkoopgrens als bedoeld in artikel 66 van de Pensioenwet niet te boven gaan, niet verevend. De rechtbank oordeelde dat door letterlijke verwijzing in het convenant naar de ‘wettelijke standaardregeling’ sprake was van verwijzing naar en toepasselijkheid van de standaardregeling als bedoeld in de WVPS, waarmee partijen eveneens hebben afgesproken om de kleine pensioenrechten conform de daarin opgenomen standaardregeling te verevenen.

In een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2021:2423) van 9 maart 2021 ging het om de vraag of afkoopsommen van pensioenrechten, die waren opgebouwd in eigen beheer en waren afgekocht onder de gunstige regeling van de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen,⁴⁹ bij echtscheiding dienden te worden verrekend. De man ontving een afkoopsom van EUR 237.195 en de vrouw van EUR 50.382. Het gerechtshof oordeelde dat geen recht bestond op verrekening van de afkoopsommen omdat de afgekochte pensioenrechten vielen onder de werking van de WVPS. Er viel (op grond van de WVPS) dus niets meer te verevenen of verrekenen. Het hof oordeelde voorts dat de regeling van de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen de partner bescherming biedt doordat die dient in te stemmen met de afkoop, met (eventueel) verlies aan rechten en de mogelijkheid heeft om daarvoor compensatie te bedingen.

In een andere procedure ging het over de vraag of sprake was van rechtsverwerking aan de zijde van de vrouw met betrekking tot de verrekening van de waarde van pensioenrechten van de man. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2021:2281) oordeelde op 20 juli 2021 in lijn met het arrest van de Hoge Raad van 29 september 1995⁵⁰ dat voor rechtsverwerking het enkele tijdsverloop onvoldoende is. De vordering betrof de uitgestelde verrekening met terugwerkende kracht van ingegane pensioenuitkeringen. Als vereiste voor rechtsverwerking geldt de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden waardoor hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk benadeeld of verzwaard zou worden ingeval de schuldenaar zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Het hof oordeelde dat uit de stukken bleek dat de vrouw op de hoogte was van haar rechten, dat zij haar rechten geldend had kunnen maken en dat sprake was van onredelijke benadeling van de man zodat sprake was van rechtsverwerking.

Insolventierecht

Naar aanleiding van een prejudiciële vraag van rechtbank Amsterdam, oordeelde de Hoge Raad (Hoge Raad 25 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:328) dat afdeling 2 van titel IV van de Faillissementswet (Fw), over homologatie van een onderhands akkoord, niet van toepassing is op de vordering voor achterstallige pensioenpremies van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds op een werkgever. De premievordering van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds kan daarom niet worden betrokken in een onderhands akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw. Ware het anders, dan zou afbreuk worden gedaan aan het met die vordering corresponderende recht van de werknemer jegens de werkgever op premiebetaling aan het bedrijfstakpensioenfonds. Dat zou volgens de Hoge Raad onder meer niet stroken met de bedoeling van de wetgever.