kroniek 2009-2010
De Salduz-uitspraken van de Hoge Raad leidden onmiskenbaar tot de belangrijkste verandering voor de dagelijkse strafrechtpraktijk. Maar de afgelopen periode(1) stond ook in het teken van een nieuw arrest van de Hoge Raad over de behandeling van schorsingsverzoeken als appèl (slechts) is ingesteld tegen de afwijzing van het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis. Dat de Hoge Raad met de tijd meegaat, blijkt uit diens arresten over de mogelijkheid tot aanwenden van rechtsmiddelen via het faxapparaat. Tot slot lijkt de Hoge Raad strenger te kijken naar getuigenbewijs en bewijsmotivering, wanneer het de unis nullus-problematiek betreft. Deze kroniek is gebaseerd op uitspraken gepubliceerd in diverse vakbladen, waaronder de Nieuwsbrief Strafrecht (NbSr), de Nederlandse Jurisprudentie (NJ) en het Nederlands Juristenblad (NJB). De kroniek ziet op procesrechtelijke uitspraken, niet op onderwerpen van materieel strafrecht. Dit tweede deel (deel I werd gepubliceerd in het Advocatenblad van 28 mei jl.) eindigt met een overzicht van nieuwe wet- en regelgeving.
DEEL II
Klaagschrift tegen niet vervolgen (art. 12 Sv)
Verreweg de meest geruchtmakende art. 12 Sv-procedure van het afgelopen jaar betrof de procedure waarin het Amsterdamse Hof op 21 januari 2009 (NJ 2009, 191 m.nt. Buruma, LJN BH0496) de strafvervolging van parlementariër Geert Wilders heeft bevolen wegens het aanzetten tot haat en discriminatie op grond van door hem gedane uitlatingen in diverse media over moslims en de islam. Ook achtte het hof strafvervolging aangewezen ter zake van belediging van de moslimgelovigen wegens de door Wilders gemaakte vergelijkingen tussen de islam en het nazisme. Aan de beslissing om Wilders niet te vervolgen had het Openbaar Ministerie eerder het standpunt ten grondslag gelegd dat een deel van de uitingen van Wilders geen betrekking heeft op een groep gelovigen, maar dat het kritiek betreft op de islam, waardoor de eigenwaarde van die groep gelovigen niet wordt aangetast en die groep evenmin in diskrediet wordt gebracht. Het hof overweegt echter in diens beschikking dat de gewraakte meningsuitingen van Wilders (zoals ook in beeld gebracht in de film Fitna) in onderlinge samenhang bezien naar Nederlands recht strafbaar zijn, zowel door hun inhoud als door de wijze van presenteren (eenzijdige, sterk generaliserende formuleringen met een radicale strekking, niet-aflatende herhaling en een toenemende felheid), waardoor er van haat zaaien sprake is. De meeste uitlatingen zijn in de opvatting van het hof tevens beledigend, nu zij de moslimgelovigen wezenlijk in hun religieuze waardigheid aantasten. Vallen de uitspraken van Wilders dan niet onder de vrijheid van meningsuiting? Het hof overweegt op dit punt dat een in te stellen strafvervolging alsmede een eventuele latere veroordeling, mits proportioneel, niet in strijd hoeft te komen met Wilders’ vrijheid van meningsuiting, nu haat zaaiende en kwetsende uitlatingen van politici, gelet op hun bijzondere verantwoordelijkheid, naar de mening van het hof ook volgens Europese normen niet door de beugel kunnen. Het hof is voorts van mening dat vervolging van Wilders in het algemeen belang is, omdat haat zaaien in een democratische rechtsorde dermate ernstig is dat het algemeen belang ertoe noopt om in het maatschappelijk debat een duidelijke grens te trekken. De voornaamste kritiek op voornoemde beschikking betreft het feit dat het hof op een aantal punten vooruit lijkt te lopen op de uitspraak van de rechter (zie ook de noot van Buruma onder dit arrest) waardoor het in feite op de stoel van de Rechtbank Amsterdam gaat zitten die inhoudelijk over deze zaak zal moeten beslissen. Zie voor een bespreking van deze beschikking voorts de noot van M. Fennema in Strafblad 2009-3, pp. 198 e.v.
Daarnaast ging het ook in het afgelopen jaar in de verschillende art. 12 Sv-procedures om de vraag in hoeverre een dergelijke procedure openstaat voor een verdachte die vervolging van zichzelf wenst. Deze kwestie was onder meer aan de orde in een zaak van het Hof Den Bosch d.d. 10 maart 2009 (LJN BI9620) waarin het ging om een in België gestolen vrachtwagen die in Eindhoven werd aangetroffen, alwaar klager op heterdaad werd aangehouden. België vroeg vervolgens de overlevering van klager. De Nederlandse strafzaak tegen klager werd geseponeerd met als bijzondere voorwaarde dat overlevering aan België zal worden toegestaan en dat België de strafvervolging zal overnemen. In de art. 12 Sv-procedure wenst klager vervolging van zichzelf in Nederland om overlevering naar België te voorkomen. Namens klager is in het klaagschrift aangevoerd dat de voorwaarde van het voorwaardelijk sepot wettelijke basis ontbeert. Het hof verklaarde klager evenwel niet-ontvankelijk in zijn beklag en overwoog daarbij dat de procedure van art. 12 Sv slechts in een aantal uitzonderingsgevallen openstaat voor een verdachte die vervolging van een strafbaar feit van zichzelf wenst, omdat slechts in beperkte mate een verdachte zelf als direct belanghebbende in de zin van voornoemd artikel kan worden beschouwd. Die mogelijkheid doet zich ten aanzien van klager niet voor, aangezien het klager te doen is om vervolging van deze feiten voor de Nederlandse strafrechter te bewerkstelligen met als kennelijk oogmerk vervolging voor de Belgische strafrechter te voorkomen. Dit vat het hof niet op als een belang in de zin van art. 12 Sv. In een andere zaak van het Hof Den Bosch (d.d. 23 maart 2009, LJN BI9624) overwoog het hof dat het overlijden van klager tijdens de beklagprocedure – na de eerste behandeling in raadkamer, maar vóór het nemen van de eindbeslissing door het hof – niet van invloed hoeft te zijn op de vraag of al dan niet tot vervolging moet worden overgegaan. Ondanks het overlijden van de klager kunnen er (maatschappelijke) belangen aanwezig zijn die een (verdere) vervolging van beklaagde verlangen.
Zie over art. 12 Sv in het bijzonder aflevering 2009-5 van Strafblad waarin onder andere Th. de Roos uitgebreid ingaat op de jurisprudentie op het gebied van art. 12 Sv.
Ontneming
Formaliteiten
Op 17 februari 2009 (NJ 2009, 121, LJN BG4258) stelde de Hoge Raad dat bij het instellen van een ontnemingsvordering terwijl er geen strafrechtelijke veroordeling was (de inleidende dagvaarding was nietig verklaard), niet-ontvankelijkheid van de vordering diende te volgen (en dus geen afwijzing zoals het hof uitsprak). Het tijdig aanbrengen van een nieuwe ontnemingsvordering zal niet afstuiten op art. 68 Sr nu niet ten gronde op de vordering is beslist en art. 68 Sr betrekking heeft op onherroepelijke rechterlijke beslissingen waarbij door middel van een einduitspraak over de vervolging in de hoofdzaak is beslist; de ontnemingsprocedure moet als onderdeel van die vervolging worden gezien.
Uit Hof Den Haag 16 september 2009 (LJN BJ9169) blijkt dat voor relativering (ex art. 359a Sv) van overschrijding van de voor het aanhangig maken van de ontnemingsvordering geldende termijn geen ruimte is. Het aan het verzuim te verbinden rechtsgevolg – niet-ontvankelijkheid van het OM – blijkt immers eenduidig uit de wet(sgeschiedenis).
Zie omtrent een beroep op het vertrouwensbeginsel na aanbrengen van de ontnemingsvordering de Rechtbank Den Bosch 16 januari 2009 (NbSr 2009, 194, LJN BH3548).
Verweren
De Hoge Raad benadrukte op 2 maart 2010 (LJN BK3424) – er was in de ontnemingszaak geklaagd over het gebruik van een belastende politieverklaring van een getuige die daaropvolgend bij de R-C een ontlastende verklaring had afgelegd – het eigen karakter van de ontnemingsprocedure, de voor die procedure andersluidende procesrechtelijke regels en de omstandigheid dat de rechter die over een ontnemingsvordering oordeelt, gebonden is aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Met het onherroepelijk worden van de veroordeling in de hoofdzaak (het cassatieberoep was niet-ontvankelijk verklaard) staat niet alleen vast dat betrokkene zich in de bewezen verklaarde periode heeft beziggehouden met de handel in drugs, maar ook de aan die veroordeling ten grondslag gelegde verklaring die desbetreffende getuige bij de politie heeft afgelegd. Dit laat evenwel onverlet dat aan de rechter, oordelend op de vordering, een zelfstandig oordeel toekomt met betrekking tot alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het voordeel kan worden geschat.
Zie anderzijds omtrent op onvoldoende gronden afgewezen getuigenverzoeken HR 17 november 2009 (LJN BJ9923).
Berekening
Opmerkelijk en voor de verdediging positief zijn de arresten van het Hof Amsterdam d.d. 12 april 2010 (LJN BM0905, LJN BM0907 en LJN BM0910) betreffende de wijze van afschrijving en verrekening daarvan met het te ontnemen vermogen. De politierechter had, wijzend op de grondslag van de ontnemingsmaatregel (herstel in oude toestand en niet: leed toevoegen), afstand genomen van de normaliter bij afschrijvingskosten gehanteerde fictie en het volledige investeringsbedrag als kostenpost meegenomen. Het hof volgde deze beslissing. De omstandigheid dat de Hoge Raad het oordeel van de lagere rechter in een bepaalde zaak niet onbegrijpelijk acht indien slechts een gedeelte van de investering in mindering wordt gebracht, noopt wat betreft het hof niet tot de gevolgtrekking dat in geen enkel geval de gehele investering op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering mag worden gebracht. Voorts is het hof van oordeel dat de politierechter uitvoerig en op de juiste wijze de redenen heeft opgegeven, waarom in de onderhavige casus bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen vermogen de gehele investering in mindering is gebracht. Het hof concludeerde dat de veroordeelde geen wederrechtelijk voordeel heeft verkregen en wijst de vordering van het OM af.
Zie omtrent de berekening van het te ontnemen voordeel ook HR 13 oktober 2009 (NJ 2009, 532, LJN BJ3254 betreffende de wijze waarop de rekening van de Nuon bestaande uit kosten van feitelijk elektriciteitsverbruik, herstelkosten van de aansluiting en administratiekosten terecht niet werd verdisconteerd in het ontnemingsbedrag) en HR 15 december 2009 (NJ 2010, 25, LJN BJ9348 verdisconteren aankoopprijs omgekatte auto’s) alsook Hof Den Bosch 27 maart 2009 (LJN BH9869 afwijzing vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in verband met onvoldoende causaal verband tussen de ontvangen huurpenningen en het bewezen verklaarde feit). I
ndien in de hoofdzaak de verdachte wordt veroordeeld tot het voldoen van de door de benadeelde partij gemaakte proceskosten, dienen deze bij de vaststelling van het ontnemingsbedrag in mindering te worden gebracht, aldus HR 9 december 2008 (NJ 2009, 17, LJN BF8845).
Zie omtrent het verdisconteren van een schending van de redelijke termijn HR 16 februari 2010 (NJ 2010, 120, LJN BK7046). Indien de overschrijding van de redelijke termijn reeds verdisconteerd is met de hoofdzaak, kan in de ontnemingszaak worden volstaan met de enkele constatering dat die termijn overschreden is, aldus HR 23 maart 2010 (LJN BK6923).
Medeplegen en verdeling
De Hoge Raad stelde op 9 december 2008 (NJ 2009, 19, LJN BG1667) nog eens dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders direct zal kunnen vaststellen. De rechter zal dan op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval (de rol die de daders hebben gespeeld, het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen) moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijs wordt toegerekend. De Hoge Raad voegde hier aan toe dat dit niet inhoudt dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, verplicht is tot een verdeling te komen en evenmin dat pondspondsgewijze toerekening, in het geval de rechter wel tot een verdeling komt, dan op zichzelf het uitgangspunt dient te vormen. De omstandigheden van het geval zijn in dezen beslissend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene. In casu achtte de Hoge Raad het oordeel van het hof om het gehele voordeel aan een veroordeelde toe te rekenen (er was sprake van twee mededaders) onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd, nu het hof na een veroordeling bij verstek (de proceshouding!) had vastgesteld dat betrokkene de organisator was van de diefstal, dat hij de beschikking heeft gehad over het niet teruggevonden deel van de buit en dat hij dit heeft verkocht. Vgl. Hof Arnhem 7 juli 2009 (LJN BJ4261) en HR 30 maart 2010 (LJN BK2142).
Wordt ‘medeplegen’ bewezen verklaard, dan zal daarvan iets te zien moeten zijn in de verdeling van het verkregen voordeel, zo blijkt uit HR 3 november 2009 (LJN BJ6953), HR 8 december 2009 (LJN BK0952) en HR 16 maart 2010 (LJN BK6947).
Geerings
De kwestie rondom de onschuldpresumptie en ontneming ex art. 36e lid 2 Sr (soortgelijke feiten) kwam onder meer aan de orde in HR 23 december 2008 (NJ 2009, 31, LJN BG7939). Het hof had het ontnemingsbedrag onder meer gebaseerd op deelneming aan een criminele organisatie, voor welk feit betrokkene was veroordeeld. Dat het voordeel voor die organisatie mede is verkregen uit een feit/zaak waarvan de betrokkene zelf was vrijgesproken, doet niet af aan de mogelijkheid van ontneming, omdat voor deelneming aan een criminele organisatie niet is vereist dat de deelnemer strafbaar betrokken is geweest bij strafbare feiten waarop het oogmerk van de organisatie is gericht en waarmee die organisatie daadwerkelijk voordeel heeft behaald. In een geval als het onderhavige is het voordeel immers aan te merken als verkregen door middel van de deelneming aan een criminele organisatie, ook voor zover het gaat om binnen het oogmerk van die organisatie gelegen, door leden van de criminele organisatie begane misdrijven waarvan niet bewezen kan worden dat de betrokkene daaraan feitelijk heeft deelgenomen. Zie ook HR 9 december 2008 (NJ 2009, 18, LJN BG6304), HR 21 april 2009 (LJN BG4270) en HR 10 november 2009 (LJN BJ3528).
Uit HR 7 april 2009 (NJ 2009, 189, LJN BH3342) blijkt nog eens dat de nietigverklaring van de dagvaarding ten aanzien van een bepaald feit niet gelijkgesteld kan worden met een vrijspraak; ontneming voor dit feit is derhalve mogelijk.
In HR 7 juli 2009 (NJ 2009, 422 m.nt. Reijntjes, LJN BI2307) speelde de vraag of verjaring van het recht op strafvervolging aan ontneming voor die feiten in weg staat; het antwoord is volgens de Hoge Raad (en in tegenstelling tot het hof): nee.
Iets anders lag het in Hof Den Bosch 17 november 2009 (LJN BK3716); ontneming van voordeel verkregen uit strafbare feiten die voor 1 maart 1993 zijn gepleegd, is niet mogelijk nu de wetgever aan de ontnemingswetgeving namelijk geen terugwerkende kracht heeft toegekend. Echter, daar waar veroordeelde de vóór 1 maart 1993 uit misdrijven genoten inkomsten ook nadien aan het zicht van justitie had onttrokken en wees op witwasdelicten (inwerkingtreding 14 december 2001), kon ook het vóór 1 maart 1993 door de veroordeelde genoten voordeel worden ontnomen, doordat dit voordeel nadien voorwerp was geweest van witwaspraktijken. Witwassen kan, aldus het hof, ook plaatsvinden ten aanzien van vermogensbestanddelen die zijn verkregen uit misdrijven die op het moment van het witwassen niet meer kunnen worden vervolgd wegens verjaring.
Processtukken
HR 16 juni 2009 (NJ 2009, 295, LJN BH9929) betreft de vraag of alle stukken die zijn opgemaakt in het kader van de aanmelding, transactie en vervolging van fiscale delicten en douanedelicten en zoals neergelegd in de ATV-richtlijnen, aan het strafdossier dienen te worden toegevoegd. Die opvatting is in zijn algemeenheid niet juist, aldus de Hoge Raad. Beginselen van een behoorlijke procesorde kunnen onder omstandigheden evenwel meebrengen dat het OM uiteenzet waarom het in een individueel geval overgaat tot strafrechtelijke vervolging (in plaats van een fiscaalbestuursrechtelijke afdoening) en in voorkomende gevallen kan daarbij vereist zijn dat stukken uit de ATV-procedure worden overgelegd. In casu geldt dit niet, omdat de verdediging volstaan heeft met de opmerking dat de in het tripartiete overleg opgemaakte nadeelsberekening onjuist was, zonder aan te geven waarin die onjuistheid zou bestaan.
Over ontbrekende processtukken handelt ook HR 13 oktober 2009 (NJ 2009, 604, LJN BI2156). Hoewel daar door de verdachte voorafgaand aan de zitting om is verzocht, worden de processtukken niet verstrekt. Dat brengt volgens de Hoge Raad niet (zonder meer) mee dat sprake is van schending van art. 6 EVRM. Het oordeel van het hof echter, dat de niet van rechtsbijstand voorziene verdachte geen gebruik heeft gemaakt van de hem gegeven tijd en mogelijkheden om zijn verdediging voor te bereiden – kennelijk, aldus de Hoge Raad, omdat de verdachte alleen verzocht om een afschrift van de stukken en niet om inzage in het dossier – is niet zonder meer begrijpelijk, gelet op het feit dat aan de verdachte, in strijd met de wettelijke regeling, voorafgaand aan het onderzoek ter zitting geen afschrift van de processtukken zijn verstrekt. Inzage kan daarmee niet op een lijn worden gesteld.
Zie omtrent kwesties rondom processtukken bij de raadkamerprocedure ex art. 552a Sv: HR 5 januari 2010 (NJ 2010, 48, LJN BJ3723 en ook LJN BJ3722, onder meer betreffende de kwestie of en zo ja, in hoeverre de stukken betrekking hebbend op het SFO in het kader van de raadkamerzitting aan het dossier moeten worden overgelegd).
In Hoge Raad 6 april 2010 (LJN BL0641) betrof het een ter zitting gedaan verzoek door de A-G om in een gelijktijdig behandelde zaak van een medeverdachte terstond proces-verbaal op de maken teneinde dit proces-verbaal vervolgens in de zaak van verdachte te voegen. De raadsman van verdachte verzette zich hiertegen, onder meer door te stellen dat deze werkwijze strijdig was met de beginselen van een behoorlijke procesorde; op deze manier werd de verklaring van deze medeverdachte – hoewel niet als getuige gehoord of opgeroepen – bewijs in de zaak van verdachte. Het hof honoreerde desalniettemin dit verzoek, welke beslissing door de Hoge Raad in stand werd gelaten.
Rechtsmiddelen
Rechtsmiddelenperikelen
De uitspraak van de Hoge Raad d.d. 22 december 2009 (NJ 2010, 102 m.nt. Borgers, LJN BJ7810) maakt een einde aan de al jaren geldende regeling omtrent het door/namens de verdachte instellen van een rechtsmiddel. Het is niet langer zo dat dit enkel kan geschieden door het afleggen van een verklaring ter griffie door de verdachte zelf, een gevolmachtigde advocaat of een vertegenwoordiger van de verdachte die over een bijzondere volmacht beschikt. Sinds voornoemd arrest kan een rechtsmiddel ook worden aangewend doordat een advocaat aan een griffiemedewerker een schriftelijke volmacht verleent om namens de verdachte een rechtsmiddel in te stellen. Die schriftelijke volmacht zal moeten voldoen aan de in art. 450 leden 1 en 3 Sv geformuleerde eisen hetgeen in cassatie betekent dat het voldoende is als de volmacht voldoet aan de in art. 450 lid 1 onder a Sv neergelegde eis (verklaring van advocaat dat hij door de verdachte bepaaldelijk is gevolmachtigd tot het instellen van cassatieberoep). In de onderliggende zaak was, net als in HR 2 februari 2010 (NJ 2010, 103, LJN BK2971) niet aan voornoemd vereiste voldaan zodat de verdachte niet-ontvankelijk was. Zie over het arrest van 22 december 2009 ook H. Anker in NbSr 2010-3, pp. 184 e.v.
HR 20 januari 2009 (NJ 2009, 321 m.nt. Borgers onder 323, LJN BG5562) betreft een zaak waarin het ging om het wel of niet bestaan van een bijzondere volmacht van de verdachte aan een vertegenwoordiger. In cassatie wordt geklaagd dat het hof de verdachte ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep. Het draait in deze zaak om een verklaring van de verdachte inhoudende dat hij zijn moeder machtigde om zijn belangen ‘betreffende de rechtbank’ te behartigen op grond van welke volmacht moeder vervolgens hoger beroep heeft ingesteld. Het hof verklaarde de verdachte niet-ontvankelijk omdat de volmacht niet specifiek vermeldt dat deze ziet op het instellen van hoger beroep in de zaak tegen verdachte en zodoende niet voldoet aan de eisen van een bijzondere schriftelijke volmacht (art. 450 lid 1 onder b Sv). De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof omdat het hof blijk had moeten geven dat het had onderzocht of de griffier die de appèlakte heeft opgemaakt, de moeder mededeling heeft gedaan van het vereiste van een bijzondere schriftelijke volmacht.
Een geheel andere, niet alledaagse, situatie betreft de zaak waarin de Hoge Raad op 10 november 2009 uitspraak deed (NJ 2009, 568, LJN BJ7739). Het cassatiemiddel omvatte de klacht dat het hof ten onrechte het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM had verworpen. Het ging in de onderliggende zaak om een niet alledaagse e-mail van de rechter die het vonnis had uitgesproken aan de officier van justitie, waarin eerstgenoemde schreef dat in de uitspraak abusievelijk de opgelegde taakstraf was weggelaten en zodoende de OvJ verzocht om hoger beroep in te stellen. Het oordeel van het hof dat dit niet leidt tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging, getuigt volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk nu op geen enkele wijze is gebleken dat het Openbaar Ministerie bij zijn beslissing om hoger beroep in te stellen door de e-mail was beïnvloed.
Indien niet het OM noch de veroordeelde in cassatie gaat of in cassatie niet-ontvankelijk is/zijn, is er voor beoordeling van een cassatieschriftuur ingediend door de benadeelde partij geen ruimte (HR 7 juli 2009 (NbSr 2009, 311, LJN BH9031)).
Appèlschriftuur
In het afgelopen tijdvak sprak de Hoge Raad zich ook regelmatig uit over problemen rondom het indienen van de appèlschriftuur. Die kan overigens gewoon per fax worden ingediend, aldus de Hoge Raad in zijn uitspraak van 2 maart 2010 (NJ 2010, 145, LJN BK5516).
In een uitspraak van de Hoge Raad van 2 februari 2010 (NJ 2010, 88) werd de problematiek van het te laat indienen van de appèlschriftuur door het OM besproken. Die instantie was door het Hof Den Bosch niet-ontvankelijk verklaard wegens het vier maanden te laat indienen van de appèlschriftuur. De Hoge Raad overwoog in diens uitspraak dat art. 416 lid 3 Sv (direct niet-ontvankelijkheid uitspreken) niet alleen van toepassing is indien geen appèlschriftuur wordt ingediend, maar ook (zoals in deze zaak het geval was) bij niet tijdige indiening. Verder overwoog de Hoge Raad dat op grond van voornoemd artikel ook na aanvang van het onderzoek ter zitting niet-ontvankelijkheid kan worden uitgesproken (en dit dus niet alleen kan zonder onderzoek van de zaak (vgl. HR 7 juli 2009 (LJN BI4078, NJ 2009, 403)). Tot slot overwoog de Hoge Raad dat de beantwoording van de vraag of het belang van het appèl zwaarder dient te wegen dan het belang dat is gemoeid met het tijdig indienen van de appèlschriftuur, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Dat is een nuancering in de jurisprudentie op dit terrein. Voorheen werd al snel tot de conclusie gekomen dat het te laat indienen van een appèlmemorie tot niet-ontvankelijkheid van het OM moest leiden. Inmiddels is de lijn dat er eerst een afweging van belangen moet plaatsvinden. Van belang bij die afweging zijn omstandigheden zoals de ernst van het feit, de feitelijke uitleg van de A-G ter zitting over waarom de OvJ zo laat een appèlschriftuur heeft ingediend en de vraag of de verdachte zich voldoende heeft kunnen voorbereiden. In een uitspraak van het Hof Den Haag op 26 oktober 2009 (NJFS 2010, 33) – ruim negen maanden te laat indienen van de appèlschriftuur – viel de belangenafweging uit in het voordeel van de verdachte. Het OM werd niet-ontvankelijk verklaard.
(Verschoonbare) termijnoverschrijding
In HR 8 september 2009 (NJ 2009, 429, LJN BI7028) betreft het cassatiemiddel de klacht dat het hof ten onrechte de verdachte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep. De verdachte was door de rechtbank bij verstek veroordeeld tot een gevangenisstraf. Tijdens zijn verblijf in het buitenland (in 2002) had hij een krantenbericht opgestuurd gekregen waaruit voornoemde veroordeling bleek, waarop de verdachte contact opnam met zijn raadsman die hem de consequenties van de veroordeling heeft uitgelegd. Vervolgens stelt de verdachte (pas) in 2006 hoger beroep in. Het hof overwoog dat het krantenknipsel uit 2002 in combinatie met het contact met de raadsman kan worden aangemerkt als een omstandigheid waaruit voortvloeit dat de einduitspraak de verdachte bekend is, zodat de verdachte alsdan hoger beroep had moeten instellen. De Hoge Raad laat het oordeel van het hof in stand.
Salduz
De beslissingen van het EHRM in Salduz vs. Turkije (NbSr 2009, 1, NJ 2009, 214) en Panovits vs. Cyprus (NbSr 2009, 2, NJ 2009, 215) noopten tot aanpassingen van het Nederlandse systeem van rechtsbijstand in de fase na aanhouding, hetgeen de Hoge Raad onder ogen zag in diens arresten d.d. 30 juni 2009 (NbSr 2009, 249, NJ 2009, 349/350/351 m.nt. Schalken, LJN BH3079, LJN BH3081, LJN BH3084).
De hoofdlijnen van het arrest van de Hoge Raad zijn dat de verdachte (minderjarig en meerderjarig) na aanhouding voorafgaand aan zijn verhoor moet kunnen overleggen met een raadsman. Voor in elk geval meerderjarigen is (ondubbelzinnige) afstand van dat recht mogelijk; voor minderjarigen is dat vooralsnog geen uitgemaakte zaak (vgl. Rechtbank Amsterdam 13 november 2009 (NbSr 2009, 396), Rechtbank Rotterdam 17 februari 2010 (LJN BL6168), Rechtbank Den Haag 11 maart 2010 (LJN BM0841) en Hof Arnhem 21 april 2010 (LJN BM1937)). Ten aanzien van minderjarigen geldt bovendien een recht op aanwezigheid van een raadsman of vertrouwenspersoon tijdens het verhoor. Wordt een en ander niet nageleefd, dan levert dat een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv; normaliter zal een dergelijk verweer dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen, hetgeen ook geldt voor een verweer dat betrekking heeft op bewijsmateriaal dat is verkregen als een rechtstreeks gevolg van een voor het bewijs onbruikbare verklaring zoals hiervoor bedoeld. Tot deze bewijsuitsluiting wordt niet steeds daadwerkelijk overgegaan; zie hierover onder meer Rechtbank Rotterdam 22 juli 2009 (LJN BJ3356), Rechtbank Zutphen 18 september 2009 (LJN BJ7998); Hof Amsterdam 29 september 2009 (LJN BK0348), Rechtbank Dordrecht 12 november 2009 (LJN BK3771) en Hof Arnhem 17 maart 2010 (LJN BL7919). De Rechtbank Den Bosch besloot tot strafvermindering: 5 februari 2010 (LJN BL2130).
Zeer relevant zijn ook de later gevolgde beslissingen van het EHRM inzake Pishchalnikov vs. Rusland (EHRM 24 september 2009 (NbSr 2009, 376, NJ 2010, 91 m.nt. Reijntjes)) en Dayanan vs. Turkije (EHRM 13 oktober 2009 (NbSr 2009, 377, NJ 2010, 92 m.nt. Schalken)).
Kwesties als de volgende zullen nadere uitwerking moeten krijgen in de (Europese en Nederlandse) rechtspraak:
– hoe deze regels toe te passen bij een vrijwillig verschenen en vervolgens aangehouden verdachte (vgl. Rechtbank Amsterdam 20 juli 2009 (LJN BJ3046), Hof Den Bosch 19 augustus 2009 (LJN BJ5662), Rechtbank Almelo 15 september 2009 (LJN BJ7649), Hof Leeuwarden 27 oktober 2009 (NbSr 2009, 368, LJN BK1448), Hof Den Bosch 8 april 2010 (LJN BM0426) en Rechtbank Den Bosch 14 april 2010 (LJN BM0882));
– hoe om te gaan met nieuwe verdenkingen/verhoor voor nieuwe feiten (zie bijvoorbeeld Hof Den Bosch 19 augustus 2009 (LJN BJ5662), Rechtbank Arnhem 28 oktober 2009 (LJN BK1090), Rechtbank Rotterdam 3 februari 2010 (LJN BL2347) en – positief voor de verdachte – Rechtbank Arnhem 3 november 2009 (NbSr 2010, 37);
– hoe ver de term ‘verhoor’ eigenlijk reikt (vgl. Rechtbank Amsterdam 4 maart 2010 (LJN BM0499));
– de positie van de voorkeursadvocaat (Hof Arnhem 26 oktober 2009 (LJN BK1200));
– wat de waarde is van verklaringen van medeverdachten die als bewijsmiddel worden ingebracht maar/en zijn verkregen in strijd met de Salduz-jurisprudentie (derdenwerking/Schutznorm) (Rechtbank Roermond 16 september 2009 (LJN BJ8128), Rechtbank Rotterdam 21 september 2009 (LJN BJ8241), Rechtbank Maastricht 16 oktober 2009 (LJN BK0478) en Hof Leeuwarden 10 november 2009 (LJN BK2773); zie ook Hof Amsterdam 19 januari 2010 (LJN BL0018);
– en ten slotte ook de vraag wanneer sprake is van (rechtsgeldige) afstand van recht (zie bijv. Rechtbank Den Haag 3 september 2009 (LJN BJ7233)).
Het niet naleven van de Salduz-voorschriften kan gevolgen hebben voor de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling (Rechtbank Amsterdam 13 mei 2009 (NbSr 2009, 321) gevolgd door Rechtbank Amsterdam 26 juni 2009 (NbSr 2009, 323, LJN BJ4881); zie ook Rechtbank Zwolle-Lelystad 17 november 2009 (NbSr 2010, 46) en Rechtbank Rotterdam 17 februari 2010 (LJN BL6168)). Tot slot: het verweer dat voornoemde voorschriften geschonden zijn, kan niet voor het eerst in cassatie worden gevoerd (HR 30 juni 2009 (NbSr 2009, 250) en HR 26 januari 2010 (LJN BK5619)).
Zie hieromtrent al eerder in dit blad R. Malewicz en G.P. Hamer, in: Advocatenblad 2008-18, en T.N.B.M. Spronken, in: Advocatenblad 2009-15 en 2009-16. Zie ook NbSr Redactioneel 13 december 2009, pp. 1306-1310; NbSr Redactioneel 19 januari 2010, pp. 12-13 en J.A.C. Bartels, in: Strafblad 2009-4, pp. 306-321.
Verschoningsrecht
De problematiek van de verschoningsgerechtigde in een ontnemingsprocedure staat centraal in HR 31 maart 2009 (NJ 2009, 174, LJN BH1909). Aldaar concludeert de Hoge Raad dat de getuige die in zijn eigen strafzaak reeds onherroepelijk is veroordeeld, maar tegen wie nog wel een ontnemingsprocedure aanhangig is, wel degelijk een beroep toekomt op het verschoningsrecht als bedoeld in art. 219 Sv (art. 27 lid 3 Sv jo. art. 511d Sv en art. 290 Sv).
HR 26 mei 2009 (NJ 2009, 263, LJN BG5979) handelt om het verschoningsrecht van de arts. De moeder van een overleden baby wordt aangemerkt als verdachte. Zij geeft vervolgens het LUMC toestemming om de medische gegevens aan het OM te overleggen. Het LUMC weigert. De Hoge Raad stelt dat de aan de arts verstrekte toestemming om medische informatie aan derden te verstrekken zijn verschoningsrecht niet opheft. De arts zal die toestemming wel dienen te betrekken bij zijn afweging of hij de gevraagde gegevens zal verstrekken. Een zodanige beslissing zal door de rechter in beginsel moeten worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan dat het standpunt van de arts onjuist is, dan wel indien het gaat om zeer bijzondere omstandigheden die moeten leiden tot het doorbreken van het verschoningsrecht; daarbij kan van betekenis zijn of de direct betrokkene met de verstrekking van de gegevens heeft ingestemd. De eerdere melding van het LUMC aan het Advies- en Meldpunt Kindermishandeling brengt evenmin mee dat het de arts niet vrijstaat zich in casu op zijn verschoningsrecht te beroepen. Zie omtrent het medisch verschoningsrecht ook NbSr Redactioneel, 2009-11, pp. 1087-1088.
Het verschoningsrecht van de advocaat staat centraal in HR 19 mei 2009 (NJ 2009, 443, LJN BH7284). Het gaat daar volgens de Hoge Raad om een onderzoek dat zich richt op zeer ernstige feiten, waarbij aannemelijk is dat door een samenwerkingsverband van personen extreme middelen, zoals ernstige intimidaties en liquidaties, zijn ingezet, terwijl de betrokken advocaat als verdachte in dat onderzoek werd aangemerkt wegens zijn vermoedelijke betrokkenheid bij witwastransacties en deze advocaat ten tijde van de inbeslagneming al bijna vijf jaar op de hoogte moet zijn geweest van de criminele context van deze transacties. In die omstandigheden kon de rechtbank oordelen dat sprake was van zeer uitzonderlijke omstandigheden die een doorbreking van het verschoningsrecht van de advocaat rechtvaardigen. De opvatting dat de deken aanwezig had moeten zijn bij de beoordeling door de R-C op welke van de door hem in tegenwoordigheid van de deken in beslag genomen stukken het beslag gehandhaafd diende te worden en dat de afwezigheid van de deken bij die selectie leidt tot nietigheid van die beslissing, is in zijn algemeenheid onjuist. Zie omtrent de doorbreking van het verschoningsrecht ten aanzien van de notaris die ervan wordt verdacht een koopovereenkomst te hebben geantedateerd HR 10 maart 2009 (NJ 2009, 151).
Zie omtrent het verschoningsrecht ook André vs. Frankrijk (EHRM 24 juli 2008 (NJ 2009, 508 m.nt. Schalken)) en Jacquier vs. Frankrijk (EHRM 1 september 2009 (NJ 2009, 509 m.nt. Schalken onder 508)). In de eerste zaak concludeerde het EHRM tot schending van art. 8 EVRM: een doorzoeking van het kantoor van een advocaat vormt een inbreuk op het beroepsgeheim, dat op zijn beurt een uitwerking is van het recht van een verdachte om niet aan zijn veroordeling mee te werken. Een dergelijke doorzoeking eist bijzondere garanties, welke in casu ontbraken: de rechter die de machtiging verleende, was niet aanwezig bij de doorzoeking en de bezwaren van de wel aanwezige deken konden niet verhinderen dat alle aanwezige documenten werden bekeken of in beslag genomen. Het EHRM hecht voorts waarde aan het feit dat de doorzoeking plaatsvond bij André als raadsman van de verdachte omdat de belastinginspectie moeite had de vereiste controles uit te voeren en het bewijs van de jegens zijn cliënt gerezen verdenking rond te krijgen, terwijl van een formele verdenking van André geen sprake was.
In de tweede zaak werd een doorzoeking, in aanwezigheid van de R-C en de deken, bij de advocaat uitgevoerd om de verblijfplaats van diens (verdachte) cliënt te achterhalen. Het dossier van de desbetreffende cliënt wordt doorzocht en een aantal brieven en documenten met daarop adressen en telefoonnummers van de cliënt wordt in beslag genomen, waartegen de deken geen bezwaar maakt omdat het in zijn oordeel geen correspondentie betreft tussen advocaat en cliënt. Het EHRM concludeert dat in die omstandigheden het middel in voldoende verhouding stond tot het doel van de doorzoeking en dat van strijd met art. 8 EVRM geen sprake is.
HR 16 juni 2009 (NJ 2009, 603 m.nt. Borgers, LJN BH2678) betreft een verdachte die wordt aangehouden nadat een gesprek met zijn raadsman (direct) is afgeluisterd. De Hoge Raad deelt de opvatting van het hof dat ook (direct) afgeluisterde telefonische mededelingen die door of aan een advocaat in diens hoedanigheid worden gedaan, niet in het strafproces kunnen worden gebruikt. De conclusie van het hof dat het OM om die reden niet-ontvankelijk diende te worden verklaard, wordt door de Hoge Raad evenwel niet op voorhand gedeeld: de omstandigheid dat de politie ten onrechte gebruik heeft gemaakt van de aldus verkregen informatie dwingt niet zonder meer tot de slotsom dat de aanmerkelijke kans bestaat dat aan verdachtes recht op een eerlijk proces zodanig tekort wordt gedaan dat dit tot niet-ontvankelijkheid van het OM moet leiden.
Zie omtrent het verschoningsrecht van de advocaat ook HR 2 maart 2010 (NJ 2010, 144, LJN BJ9262). De Hoge Raad herhaalt nog eens dat oordelen rondom het verschoningsrecht in eerste instantie aan de advocaat zelf toekomen, maar dat dit recht niet absoluut is en dat (nader in de rechtspraak uitgewerkte, ten aanzien van deze verschoningsgerechtigde zelf gekoesterde verdenking betreffende) uitzonderingen daarop denkbaar zijn. In casu oordeelde de rechtbank dat indien zich onder in beslag genomen stukken vermoedelijk geheimhoudersgesprekken bevinden, deze stukken onverwijld naar de R-C moeten worden gezonden; voor het opmaken van een aanvullend proces-verbaal is geen ruimte (zeker niet indien dat opmaken inhoudelijke bestudering van die stukken veronderstelt). Dit oordeel geeft i.c. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.
Zie hieromtrent ook HR 20 april 2010 (LJN BK3369). In deze zaak was sprake van tapverbalen van gesprekken tussen verdachte en diens familieleden met de advocaat. De OvJ vroeg ex art. 126aa lid 2 Sv een machtiging aan de R-C om deze verbalen niet te vernietigen, maar aan het dossier toe te voegen; de inhoud zou iets kunnen zeggen over de betrouwbaarheid van bepaalde getuigen. De Hoge Raad stelt echter dat afwegingsruimte tussen verschoningsrecht en waarheidsvinding er in dit geval niet is; het uitgangspunt is vernietiging, tenzij van voornoemde uitzonderingssituatie (geheimhouder is verdachte) sprake is. Overigens is de zittingsrechter niet bevoegd de beslissing van de R-C tot het verstrekken van een machtiging als bedoeld in art. 126aa Sv te toetsen en staat het hem niet vrij te bevelen dat de ingevolge die machtiging aan het dossier toegevoegde processen-verbaal, daaruit worden verwijderd. Wel zal de zittingsrechter, indien hij op die processen-verbaal acht wil slaan in verband met enige te nemen beslissing, ten volle moeten toetsen of de in die processen-verbaal vervatte mededelingen onder het verschoningsrecht vallen. Bij bevestigende beantwoording zal hij die mededelingen niet aan enige beslissing ten grondslag mogen leggen. Hij zal in een geval als het onderhavige, waarin het niet gaat om een onderzoek tegen een geheimhouder die zelf verdachte is, die gegevens niet mogen gebruiken op de grond dat het belang van de waarheidsvinding moet prevaleren boven dat van het verschoningsrecht.
Zie tot slot HR 30 maart 2010 (LJN BK4173), waarin het ging om het gebruik van een voicemailbericht aan een geheimhouder die aan het dossier was toegevoegd zonder voorafgaande schriftelijke machtiging van de R-C. De HR stelde onder verwijzing naar vaste rechtspraak omtrent art. 359a Sv en de daarbij toepasselijke criteria dat voor niet-ontvankelijkheidsverklaring van het OM in casu geen ruimte was en dat door het hof ook niet tot strafvermindering had hoeven worden overgegaan, nu het hof kon vaststellen dat verdachtes identiteit reeds bekend was ten tijde van het afluisteren en opnemen van het voicemailbericht en dat het hof het niet aannemelijk heeft geacht dat enkel het voorhouden van het voicemailbericht de verdachte heeft bewogen tot het afleggen van een bekennende verklaring.
Verzoekschriften ex art. 89 Sv en art. 591a Sv
Verdachten die na het einde van hun zaak zijn vrijgesproken (dan wel geen straf of maatregel kregen opgelegd), claimden ook de afgelopen periode weer veelvuldig, en met wisselend succes, financiële compensatie voor onterecht ondergane voorlopige hechtenis en de kosten voor rechtsbijstand.
Verzoeken ex art. 89 Sv
In het geval een verdachte schadevergoeding ex art. 89 Sv vordert, zal eerst bezien moeten worden of de zaak is geëindigd. In een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 28 april 2009 (LJN BI2606) werd bepaald dat geen onderscheid kan worden gemaakt tussen een onvoorwaardelijk sepot en een kennisgeving niet (verdere) vervolging. Een onvoorwaardelijk sepot deed de zaak eindigen in de zin van art. 89 Sv. De termijn van drie maanden om vervolgens een verzoek in te dienen, ving aan op de dag waarop redelijkerwijs kon worden aangenomen dat het feit van het sepot ter kennis van verzoekster was gekomen.
Dat betekent overigens niet dat de mededeling ook formeel moet worden betekend: het verweer dat de termijn om een verzoek ex art. 89 Sv in te dienen pas gaat lopen nadat een kennisgeving van niet verdere vervolging is betekend, werd door de Rechtbank Haarlem gepasseerd (uitspraak van 10 december 2009 (LJN BK6959)).
Bij een voorwaardelijk sepot was volgens de Rechtbank Amsterdam 28 april 2009 (LJN BI2608) (nog) geen sprake van een einde van de zaak in de zin van art. 89 Sv. Ook de verdachte in de Jimmy Woo-zaak (waarin het OM in eerste instantie niet-ontvankelijk werd verklaard wegens het zoekraken van het dossier) werd op zijn beurt niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek om schadevergoeding ex art. 89 Sv (Hof Amsterdam 14 juli 2009 (LJN BJ4505)). De niet-ontvankelijkheid van het OM betekende niet het (definitieve) einde van de strafzaak in de zin van art. 89 Sv nu deze opnieuw was aangebracht bij de rechtbank. Verder moet bij een verzoek ex art. 89 Sv worden bekeken wat verstaan kan worden onder het begrip ‘zaak’ en of voor de zaak ook geen straf of maatregel is opgelegd. Daarbij speelt veelal de kwestie dat het voorkomt dat een verdachte voor het leeuwendeel van de tenlastelegging wordt vrijgesproken, maar voor een klein restfeit een veroordeling volgt, waardoor een wanverhouding ontstaat tussen de ondergane voorlopige hechtenis en de uiteindelijke strafoplegging. Deze kwestie speelde ook na de vrijspraak in de Nomads- (Hells Angels-)zaak door het Hof Amsterdam 26 maart 2010 (LJN BL9382). De verdachte was vrijgesproken van de betrokkenheid bij de dood van drie medeclubleden, maar veroordeeld voor verboden wapenbezit tot een gevangenisstraf van twee maanden. Het hof was onverbiddelijk. Nu de zaak niet was geëindigd zonder oplegging van straf of maatregel, volgde de niet-ontvankelijkheid van verzoeker.
Een soortgelijke beslissing nam het Hof Arnhem op 2 juli 2009 (LJN BJ1323). Het verzoek in deze zaak had betrekking op een tweetal door het hof gevoegde strafzaken. Van zaak A, waarvoor verdachte geruime tijd in verzekering en voorlopige hechtenis had doorgebracht, werd verdachte door het hof vrijgesproken. In zaak B, een feit waarvoor eveneens voorlopige hechtenis was toegelaten, werd verdachte veroordeeld. De raadsman stelde cassatie in tegen de veroordeling in zaak B en vroeg een vergoeding ex art. 89 Sv voor zaak A. Het standpunt van de verdediging was daarbij dat door deze handelwijze de zaak was gesplitst en zaak A derhalve was geëindigd zonder oplegging van straf of maatregel. Het hof zag dit anders. Zaak A bleef onderdeel uitmaken van het gewezen arrest, dat in zijn totaliteit door het ingestelde cassatieberoep als niet onherroepelijk moest worden beschouwd (vgl. ook Rechtbank Amsterdam op 24 december 2009 (LJN BL1676)).
Matiging of verhogen van de forfaitaire vergoeding?
Als de verzoeker wel ontvankelijk is in zijn verzoek om compensatie, is vervolgens de vraag aan de orde of vergoeding van schade en kosten voor rechtsbijstand redelijk en billijk is. Daarbij speelt de proces-houding en de rol van de verzoeker in het dossier een grote rol. Het Hof Arnhem bepaalde op 27 januari 2009 (LJN BI1331) dat ondanks het feit dat aan verzoeker geen straf of maatregel was opgelegd (sepot wegens gebrek aan bewijs), er geen gronden van billijkheid aanwezig waren voor toekenning van een schadevergoeding. Daarbij werd expliciet overwogen dat het voldoende vaststond dat hij betrokken was bij het geschetste optreden. De eigen schuld van de verzoeker speelde ook een rol in een andere uitspraak van het Hof Arnhem d.d. 10 juni 2009 (LJN BI8074), waardoor het verzoek integraal werd afgewezen.
In een uitspraak van de Rechtbank Haarlem d.d. 30 juli 2009 (LJN BJ6456) werd de verzoeker tegengeworpen dat hij zich telkens op zijn zwijgrecht had beroepen, terwijl de inhoud van de afgeluisterde telefoongesprekken schreeuwde om een verklaring. De verzoeken werden afgewezen.
Maar het kan, met een beroep op het EVRM en de onschuldpresumptie, ook anders. Een mooi voorbeeld daarvan vormde een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam d.d. 27 januari 2010 (LJN BL1670), waarbij werd gesteld dat op grond van de Europeesrechtelijke jurisprudentie met betrekking tot de onschuldpresumptie, de rechter zich bij de beoordeling van verzoekschriften om schadevergoedingen niet mag uitlaten over de eventuele schuld van de verzoeker aan de verweten feiten. Uit die jurisprudentie van het EHRM kan worden afgeleid dat de onschuldpresumptie er aan in de weg staat om de gronden van verdenking mee te wegen in een verzoekschriftprocedure ex artt. 89 en 591a Sv, als er sprake is van een onherroepelijke vrijspraak. De OvJ had aangevoerd dat geen kosten behoefden te worden vergoed omdat verzoeker de verdenking die jegens hem bestond in stand had gelaten doordat hij geen enkele verklaring had willen afleggen. De rechtbank deelde dit standpunt niet. Bij de beoordeling van het verzoekschrift mocht het voortbestaan van een verdenking geen rol meer spelen.
Ook het feit dat men door detentie minder schade heeft geleden, kan aanleiding vormen om de vergoeding te matigen, vgl. een zaak van de Rechtbank Haarlem d.d. 6 augustus 2009 (LJN BJ6476) waarin het ging om een verzoeker die bij zijn broer woonde, geen eigen woning had en werkloos was. De rechtbank overwoog daarnaast dat de vrijheidsbeneming voor deze verzoeker minder ingrijpend was, nu hij als veelpleger vele malen eerder een detentie had ondergaan.
Aanleiding om tot een hogere vergoeding te komen, kan zijn gelegen in de ernst van de (naar later bleek onterechte) beschuldiging, onevenredig veel media-aandacht en/of het van meet af aan stellig ontkennen van de verdenkingen. In casu werd daarnaast aangevoerd dat de verzoeker zijn oude leven niet kon hervatten, had moeten verhuizen en werd bedreigd en beledigd (Rechtbank Den Haag 24 maart 2009 (LJN BK7679)). Zwangerschap in detentie vormde eveneens aanleiding voor een hogere vergoeding (Hof Arnhem 15 maart 2010 (LJN BL9141)), net als een verblijf in het Pieter Baan Centrum (Hof Arnhem 12 januari 2009 (LJN BI1313)).
Opmerkelijk (in positieve zin) was de uitspraak van het Hof Amsterdam van 23 februari 2009 (LJN BH4745). Ondanks dat de zaak eindigde met oplegging van een maatregel (onttrekking aan het verkeer), werd een vergoeding op grond van art. 89 Sv toegekend.
Verzoeken ex art. 591a Sv
Niet alleen schade geleden door onterecht ondergane voorlopige hechtenis werd gevorderd. Ook de kosten voor verleende rechtsbijstand werden veelvuldig gevorderd.
Wil men de werkzaamheden van de advocaat vergoed krijgen, dan is een eerste vereiste dat die zijn werkzaamheden goed en overzichtelijk declareert en niet verschillende nota’s voor dezelfde werkzaamheden indient (zie hierover bijvoorbeeld Hof Arnhem 12 januari 2009 (LJN BI1337)).
Wat ook nog wel eens voorkwam, was dat een ander de rekening voor de verdachte betaalde. Aan die derde werden dan ook de declaraties gericht. Dat kan in het kader van een procedure ex art. 591a Sv in de weg staan aan de toekenning van een vergoeding voor verleende rechtsbijstand, zoals het Hof Arnhem oordeelde op 12 januari 2009 (LJN BI1333). Het hof stelde zich op het standpunt dat de kosten raadsman niet ten laste waren gekomen van de verzoeker en het verzoek werd daarom afgewezen.
Ook in de art. 591a Sv-procedure geldt dat het verzoek tijdig, binnen drie maanden na onherroepelijk worden van het oordeel, moet worden ingediend. Het is overigens geen probleem dat na die periode nog een specificatie of andere aanvullende informatie wordt ingediend, maar daarmee loopt de verzoeker wel een (onnodig) risico. Het Hof Arnhem oordeelde namelijk dat op grond van beginselen van een goede procesorde van de verzoeker mag worden gevergd dat deze zo spoedig mogelijk zal overgaan tot overlegging van alle gegevens die de rechter nodig heeft om het verzoek te kunnen beoordelen en daarna een beslissing te kunnen nemen, en daartoe aantoonbaar de nodige inspanningen aan de dag dient te leggen. Schiet de verzoeker hierin tekort, dan kan dit onder omstandigheden aanleiding geven tot niet-ontvankelijkheid van verzoeker dan wel afwijzing van het verzoek.
Wet- en regelgeving
Nieuwe wetten
Op 1 januari 2009 trad in werking de Wet tijdelijk huisverbod (Stb. 2008, 421 jo. 484, Kamerstukken 30 657). Deze wet geeft de burgemeester de (bestuursrechtelijke) bevoegdheid een huisverbod van tien dagen op te leggen aan personen die een ernstig en onmiddellijk gevaar opleveren voor de veiligheid van, kort gezegd, hun huisgenoten, dan wel indien hiervan een ernstig vermoeden bestaat. Overtreding van het huisverbod is strafbaar gesteld als misdrijf met een maximale gevangenisstraf voor de duur van twee jaar.
Op 1 januari 2009 trad eveneens in werking de Wet beëdigde tolken en vertalers (Stb. 2007, 375, Kamerstukken 29 936) op grond waarvan inmiddels een register bestaat waarin beëdigde tolken en vertalers zijn opgenomen die voldoen aan bepaalde in de wet nader omschreven kwaliteits- en integriteitseisen. In het register geregistreerde tolken hoeven ter zitting niet steeds opnieuw beëdigd te worden, maar kunnen volstaan met de mededeling dat zij geregistreerd staan.
Bij wet van 1 september 2009 is in werking getreden de Wet bewaarplicht telecommunicatiegegevens (Stb. 2009, 360 jo. 333, Kamerstukken 31 436). Op grond van deze wet worden aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en telecommunicatiediensten (internettoegang, e-mail en (internet)telefonie) verplicht verkeers- en locatiegegevens van gebruikers gedurende twaalf maanden te bewaren ter mogelijke ondersteuning van strafrechtelijk onderzoek. Het gaat hierbij niet om de inhoud van de communicatie. Een aanverwant wetsvoorstel betreft het Wetsvoorstel bewaartermijn internetgegevens (Kamerstukken 32 185). Op grond van dit wetsvoorstel wordt de telecommunicatiewet in die zin gewijzigd dat de bewaartermijn voor internetgegevens straks zes (in plaats van twaalf) maanden is.
Op 1 januari 2010 is de Wet deskundigen in strafzaken in werking getreden (Stb. 2009, 33, Kamerstukken 31 116) op grond waarvan inmiddels het Nederlands Register Gerechtelijke Deskundigen tot stand is gekomen. Behalve dat de wet de rechten en plichten van de deskundigen tijdens het vooronderzoek en ter zitting vaststelt, versterkt de wet de positie van de verdediging doordat de verdachte op basis van deze wet het recht heeft om een aanvullend of een tegenonderzoek door een deskundige te verzoeken bij de OvJ en de R-C. Van de verdediging wordt, als het op deskundigenonderzoek aankomt, nu een actieve(re) houding verwacht. Na een aankondiging van de OvJ dat een bepaald onderzoek zal worden gedaan, kan de verdediging aanwijzingen geven over de onderzoeksvraag en/of kan de verdediging verzoeken om aanvullend onderzoek. Daarnaast kan de verdediging binnen twee weken na ontvangst van de onderzoeksresultaten verzoeken om een tegenonderzoek. Bij een eventuele weigering van de OvJ kan men binnen twee weken de R-C verzoeken het onderzoek alsnog te laten doen.
De Wet identiteitsvaststelling verdachten, veroordeelden en getuigen zal op 1 oktober 2010 in werking treden (Stb. 2009, 317 jo. Stb. 2010, 152, Kamerstukken 31 436). Deze wet bevat een aantal maatregelen om een betere identiteitsvaststelling van verdachten en veroordeelden mogelijk te maken, waaronder de invoer van een strafrechtsketennummer en de verplichting voor alle partijen in de strafrechtsketen om daar gebruik van te maken, de oprichting van de strafrechtsketendatabank en het verruimen van mogelijkheden om foto’s en vingerafdrukken te nemen en te gebruiken. Ten aanzien van getuigen bevat de wet een verplichting zich te legitimeren tegenover de rechter. De maatregelen uit deze wet moeten voorkomen dat justitie tegen de verkeerde personen optreedt.
Vastgesteld maar nog niet in werking getreden is de Wet van 12 november 2009 (Stb. 2009, 475, Kamerstukken 31 241) op grond waarvan een verdachte of een derde in de toekomst verplicht kan worden mee te werken aan een bloedtest. Het bloed dat op grond van deze wet wordt afgenomen, zal dan getest worden op bij AMvB aangewezen besmettelijke ziekten (onder andere hiv en hepatitis A en B). Indien een verdachte medewerking aan een dergelijke bloedtest weigert, kan de OvJ medewerking afdwingen op basis van een machtiging van de R-C.
Eveneens vastgesteld maar nog niet in werking getreden is de Wet versterking van de positie van het slachtoffer in het proces (Stb. 2010, 1, Kamerstukken 32 177). Deze wet regelt de rechten van slachtoffers van strafbare feiten hetgeen een versterking van de positie van het slachtoffer tot gevolg moet hebben. Rechten die in deze wet zijn opgenomen, zijn onder meer: het recht op informatie over de strafrechtelijke procedure, recht op correcte bejegening, recht op informatie over mogelijkheden van schadevergoeding, recht op kennisneming van de processtukken en het recht op het toevoegen van stukken aan het procesdossier, recht op bijstand van een advocaat en het recht op een tolk en spreekrecht tijdens de zitting. Zie hierover het artikel van Bijlsma in Trema 2010-4, pp. 157 e.v.
Wetsvoorstellen
Ten aanzien van het buitengewone rechtsmiddel herziening werden in september 2009 twee wetsvoorstellen ingediend. Allereerst betreft dit het Wetsvoorstel herziening ten voordele (Kamerstukken 32 045). Dit wetsvoorstel is, aldus de memorie van toelichting (MvT), ingegeven door de wens bestaande knelpunten bij de herzieningsprocedure uit de weg te ruimen en de rechtsbescherming van gewezen verdachten te vergroten. De drempel voor herziening moet worden verlaagd en er moeten mogelijkheden komen tot nader onderzoek voorafgaand aan en tijdens de behandeling van een herzieningsverzoek. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan herziening slechts in uitzonderlijke gevallen leiden tot heropening van een strafproces. De huidige artt. 457 lid 1 sub 2 Sv en 458 lid 1 Sv vereisen een novum: een omstandigheid die bij het onderzoek ter zitting (aan) de rechter niet was gebleken en die op zichzelf of in verband met eerder geleverd bewijs een ernstig vermoeden doet ontstaan dat, ware zij eerder bekend, een andere einduitspraak zou zijn gevolgd. Bovendien moet het gaan om een nieuwe feitelijke omstandigheid waarvan de rechter niet op de hoogte was tijdens de behandeling van de zaak. Deze laatste voorwaarde impliceert dat een gewijzigd inzicht van een deskundige door de huidige wetgeving slechts zeer zelden tot herziening zal leiden. Het wetsvoorstel beoogt hier verandering in te brengen door de term ‘feitelijke omstandigheid’ te vervangen door ‘een gegeven’. Een gegeven kan een nieuwe feitelijke omstandigheid zijn, maar ook een gewijzigd deskundigen-inzicht over reeds bestaande feiten. Met dit nieuwe begrip moet in de toekomst adequaat kunnen worden ingespeeld op (nieuwe) forensische expertise.
Het Wetsvoorstel herziening ten nadele ziet op de creatie van een nieuw buitengewoon rechtsmiddel (Kamerstukken 32 044). Het wetsvoorstel creëert een bevoegdheid voor het Openbaar Ministerie om in strafzaken waarin het gaat om zeer ernstige misdrijven na een onherroepelijke vrijspraak of ovar de zaak ter herziening voor te leggen aan de Hoge Raad, indien er sprake is van een novum. Daarnaast beoogt het wetsvoorstel een mogelijkheid te creëren tot herziening, indien sprake is van bepaalde in het wetsvoorstel omschreven procedurele onregelmatigheden, de zogenoemde falsa (onder andere meinedige getuigen). Telkens geldt dat herziening ten nadele in het belang van een goede rechtsbedeling moet zijn. Dit criterium wordt geacht een opportuniteitstoets te verdisconteren. Het criterium moet blijkens de MvT worden ingevuld door de jurisprudentie. Zie voor een uitgebreide bespreking van de twee wetsvoorstellen Advocatenblad 2009-16, pp. 710 e.v. De verwachting is dat na de Tweede Kamerverkiezingen in juni 2010 beide wetsvoorstellen in de Kamer besproken zullen worden.
Op 31 oktober 2009 is het Wetsvoorstel tot verruiming van de mogelijkheden tot voordeelsontneming ingediend bij de Tweede Kamer (Kamerstukken 32 194). Het wetsvoorstel beoogt een omkering van de bewijslast waardoor veroordeelden aannemelijk moeten maken dat de in het geding zijnde vermogensbestanddelen legaal zijn verkregen. Enkele andere in het wetsvoorstel genoemde maatregelen zijn: ruimere mogelijkheden tot verbeurdverklaring, verruiming van de mogelijkheden tot het leggen van beslag onder derden en onderzoek naar het vermogen van de veroordeelde ook na diens veroordeling.
Het Wetsvoorstel versterking positie van de rechter-commissaris regelt de afschaffing van het gerechtelijk vooronderzoek en creëert voorts een meer controlerende rol voor de R-C als ‘toezichthouder’ op het verloop van het vooronderzoek (Kamerstukken 32 177). Zie voor een uitgebreide bespreking van dit wetsvoorstel T. Spronken, in: NJB 2009, pp. 859 e.v.
(P.T.C. van Kampen, R. Malewicz, M. van Delft en A.J. van der Velden)(2)
Noten
1. Door enige vertraging in het verschijnen van deze kroniek wordt de periode januari 2009 tot en met april 2010 beschreven.
2. Mevr. prof. mr. P.T.C. van Kampen is advocaat bij Simmons & Simmons te Rotterdam en hoogleraar Strafrechtspraktijk Universiteit Utrecht; mr. R. Malewicz is redactielid van dit blad en advocaat bij Cleerdin & Hamer Advocaten Amsterdam; mevr. mr. M. van Delft en mevr. mr. A.J. van der Velden zijn advocaat bij Cleerdin & Hamer Advocaten Amsterdam.