Kroniek Vennootschapsrecht

In het eerste deel bespreken wij enkele noemenswaardige uitspraken. Aan de orde komt jurisprudentie over nietige en vernietigbare besluiten, stuiting van verjaring van een vordering op een vof en haar vennoten, toerekening van wetenschap in het kader van verjaring, de ontheffing van een OK-bestuurder uit zijn functie, de prijsvaststelling bij een uitkoopregeling, een tijdig ingesteld cassatieberoep tegen door de OK getroffen voorzieningen en loyaliteitsaandelen. In het tweede deel gaan wij in op de actuele stand van zaken op wetgevingsgebied, waaronder de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid en het inmiddels gerealiseerde UBO-register.

Nietige en vernietigbare besluiten

In het arrest van de Hoge Raad van 8 mei 2020 (ECLI:NL:HR:2020:832) speelde de vraag of, in geval een bestuurder of commissaris tijdens een algemene vergadering niet in de gelegenheid is gesteld zijn raadgevende stem te gebruiken (art. 2:227 lid 7 BW), dat leidt tot een nietig of vernietigbaar besluit van de algemene vergadering. Het ging om een besluit van de algemene vergadering tot ontslag van een bestuurder van een bv. De oproepingstermijn voor de algemene vergadering was niet in acht genomen. Een agenda met de te behandelen onderwerpen was niet verstuurd. De bestuurder was ook niet (voldoende) in de gelegenheid gesteld in de vergadering zijn raadgevende stem uit te oefenen. De voorzieningenrechter oordeelde dat het besluit van de algemene vergadering tot ontslag van de bestuurder nietig was. In hoger beroep oordeelde het hof dat geen sprake was van een nietig besluit (art. 2:14 lid 2 BW), maar van een vernietigbaar besluit (art. 2:15 BW). De Hoge Raad bekrachtigt het arrest van het hof.

In de jurisprudentie en literatuur wordt verschillend gedacht over het antwoord op de vraag wanneer een besluit nietig of vernietigbaar is. De artikelen 2:14 en 2:15 BW hebben betrekking op een besluit van een orgaan van een rechtspersoon. Artikel 2:14 BW bepaalt wanneer een besluit nietig is. Dat is het geval als de inhoud of strekking van een besluit in strijd is met de wet of statuten, het besluit is genomen door een orgaan dat daartoe niet bevoegd is, of als niet aan geldigheidsvereisten is voldaan – zoals een voorafgaande goedkeuring, aanbeveling of voordracht of een vereiste meerderheid van stemmen. Een nietig besluit is niet rechtsgeldig: het bestaat niet.

Besluiten waarbij niet aan alle geldigheidsvereisten is voldaan, kunnen worden bekrachtigd. Het orgaan dat niet in de gelegenheid is gesteld gebruik te maken van haar recht van beïnvloeding van een besluit, maar het wel eens is met het genomen besluit, kan het besluit bekrachtigen. Deze bekrachtiging neemt de nietigheid van het besluit weg.

Artikel 2:15 BW bepaalt welke besluiten vernietigbaar zijn. Dat is bijvoorbeeld zo in geval van totstandkomingsgebreken. Bij totstandkomingsgebreken gaat het ook om strijd met wettelijke of statutaire bepalingen, maar dan om bepalingen die meer formele, procedurele voorwaarden stellen aan de besluitvorming. Het kan gaan om bepalingen die de oproeping of de agendering van onderwerpen van vergaderingen regelen, om toezending of terinzagelegging van stukken, of om de manier waarop gestemd moet worden. Als een besluit is genomen ondanks een totstandkomingsgebrek, dan is dat besluit niet nietig, maar vernietigbaar. Dat houdt in dat het besluit geldig is totdat de rechtbank anders heeft bepaald. Vernietiging heeft in beginsel terugwerkende kracht.

Artikel 2:227 lid 7 BW bepaalt dat bestuurders en commissarissen in de algemene vergadering een raadgevende stem hebben. Is dit een wettelijke bepaling met een geldigheidsvereiste, zoals bij een besluit waarvoor advies of toestemming gevraagd moet worden? Of is het een wettelijke bepaling met een totstandkomingsvereiste? Iedere bestuurder en commissaris heeft een ‘eigen’ raadgevende stem. Deze raadgevende stem dient het vennootschappelijk belang. Het hebben van een raadgevende stem betekent niet dat een bestuurder of commissaris een recht heeft de besluitvorming te beïnvloeden. Als de algemene vergadering een bestuurder of commissaris niet in de gelegenheid heeft gesteld om gebruik te maken van zijn raadgevende stem leidt dat niet tot een nietig besluit van de algemene vergadering. Wel heeft die bestuurder of commissaris dan het recht om vernietiging van het betreffende besluit te vorderen. A-G Assink gaat uitgebreid in op het leerstuk van nietige en vernietigbare besluiten. Zijn conclusie is lezenswaardig.

Stuiting van verjaring van vordering op vof kan stuiting van verjaring vorderingen op vennoten zijn

De Hoge Raad geeft in zijn arrest van 17 juli 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1315)¹ antwoord op de vraag of stuiting van verjaring van een vordering op een vof ook de stuiting van verjaring van vorderingen op de individuele vennoten kan inhouden. Vennoten in een vof zijn hoofdelijk verbonden voor de verbintenissen van de vof. Een schuldeiser van een vof kan daarom zijn vordering geldend maken tegen de gezamenlijke vennoten, de vof, en tegen de individuele vennoten. Dat zijn samenlopende vorderingsrechten: een op de vof (dat verhaalbaar is op het afgescheiden vermogen van de vof) en een op de vennoten persoonlijk (dat verhaalbaar is op hun privévermogens). Deze rechtsvorderingen verjaren afzonderlijk van elkaar. Anders dan de rechtbank, het hof en A-G Hartlief in zijn conclusie voor het arrest, overwoog de Hoge Raad dat een stuitingsbrief gericht aan de gezamenlijke vennoten, de vof, ook kan gelden als een stuiting van de verjaring van de vorderingen op de individuele vennoten. Bij de uitleg van een stuitingsbrief aan een vof moet volgens de Hoge Raad niet alleen worden gelet op de tekst van de mededeling, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan. Daarnaast spelen de omstandigheden van het geval een rol. Het komt erop aan of de mededeling een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar inhoudt dat hij rekening moet houden met de mogelijkheid dat de vordering nog geldend wordt gemaakt. Een vof heeft (nog)² geen rechtspersoonlijkheid. Een verklaring gericht aan de gezamenlijke vennoten wordt geacht de individuele vennoten te hebben bereikt. Uitgangspunt is daarom dat die verklaring jegens ieder van hen werking heeft.³ In r.o. 3.3.3 overweegt de Hoge Raad: ‘Een stuitingsverklaring “jegens de vof” moet in beginsel aldus worden uitgelegd dat deze ook als stuitingsverklaring is bedoeld met betrekking tot de vorderingen op de individuele vennoten. (…)’.

Toerekening van wetenschap en verjaring

De aard van de functie van bestuurder van een rechtspersoon brengt mee dat zijn wetenschap in het maatschappelijk verkeer in beginsel geldt als wetenschap van de rechtspersoon. Dat betekent bijvoorbeeld dat op het moment dat een bestuurder op de hoogte is van een bepaald feit, de verjaringstermijn ten aanzien van een vordering op de vennootschap die op dat feit is gebaseerd, in beginsel vanaf dat moment gaat lopen. Onder bijzondere omstandigheden kan dit anders zijn. Daarover ging het arrest van de Hoge Raad van 11 september 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1413).⁴ HDI had haar verzekeringsportefeuille voor 1 AWG⁵ overgedragen aan Treston. Enkele bestuurders en een commissaris van HDI hadden bij deze constructie een eigen financieel belang dat niet parallel liep met het belang van HDI. Daarover hadden zij de andere, niet-geconflicteerde, bestuurders van HDI niet geïnformeerd. Ook de raad van commissarissen of de aandeelhouders van HDI waren niet op de hoogte gesteld van deze tegenstrijdige belangen. Als HDI jaren later op de hoogte raakt van de geconflicteerde belangen en de schade die zij daardoor lijdt, stelt zij vorderingen in jegens de betrokken bestuurders en commissaris en jegens Treston op grond van onbehoorlijk bestuur respectievelijk onrechtmatige daad. Een verweer is dat de vorderingen zijn verjaard, omdat HDI vanaf het begin op de hoogte was via haar (geconflicteerde) bestuurders.

De Hoge Raad overwoog dat in de verhouding tussen HDI en Treston de wetenschap van de betrokken bestuurders en commissaris van hun eigen, met de belangen van HDI strijdige belangen en van het onrechtmatig handelen van Treston niet kan gelden als wetenschap van HDI. De verjaringstermijn is daarom niet gaan lopen op het moment van de overdracht van de verzekeringsportefeuille door HDI aan Treston, maar op het moment dat HDI bekend werd met de achterliggende belangen van de betrokken bestuurders en commissaris.

De ontheffing van een OK-bestuurder uit zijn functie

Bij ons weten kwam het niet eerder voor dat de OK een door haar benoemde bestuurder uit zijn functie ontheft.⁶ Op 7 december 2020 (ECLI:NL:GHAMS:2020:3620)⁷ wees de OK het verzoek van een aandeelhouder tot vervanging van de OK-bestuurder toe. Deze beschikking is uniek. Achtergrond voor deze beslissing was het volgende. De OK heeft bij beschikking van 11 december 2019 een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Hotshots Amsterdam BV.⁸ Daarbij heeft de OK een tijdelijk zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder met beslissende stem (‘OK-bestuurder’) en een tijdelijk beheerder van de aandelen (‘OK-beheerder’) benoemd. De OK-bestuurder gaat voortvarend aan de slag. Hij informeert de OK-beheerder echter te laat en onvolledig. Ook negeert de OK-bestuurder meerdere keren een statutair goedkeuringsvereiste. Dat komt de verstandhouding tussen de OK-bestuurder en de OK-beheerder niet ten goede. De relatie wordt onwerkbaar als de OK-bestuurder een ‘geheime’ overeenkomst tussen een van de aandeelhouders en de vennootschap weigert te delen met de OK-beheerder, van welke overeenkomst hij eerst het bestaan ontkent. Voor een aandeelhouder was daarmee de maat vol. Hij verzocht de OK de OK-bestuurder te vervangen. De OK-beheerder ondersteunde dit verzoek. De OK-beheerder had de OK zelfs verzocht om haar uit haar functie te ontheffen als de OK de OK-bestuurder niet zou ontslaan. Het is goed dat de OK ingrijpt als bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven. Wel vragen wij ons af of de OK het verzoek ook zou hebben toegewezen als de OK-beheerder het verzoek niet zou hebben gesteund.⁹

Prijsvaststelling bij de uitkoopvordering van artikel 2:201a BW

Op basis van artikel 2:201a BW kan een aandeelhouder die minimaal 95% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van een bv houdt en ten minste 95% van de stemrechten in de algemene vergadering kan uitoefenen, een vordering tegen de gezamenlijke andere aandeelhouder(s) instellen tot overdracht van zijn (hun) aandelen: de uitkoopvordering.¹⁰ Lid 5 van dat artikel bepaalt dat de rechter de prijs vaststelt die de over te dragen aandelen op een door hem te bepalen dag hebben. Dat moet een reële en redelijke vergoeding zijn.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 november 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1745)¹¹ bevestigd dat het uitgangspunt bij een prijsvaststelling is dat een minderheidsaandeelhouder een reële en redelijke vergoeding voor zijn aandelen krijgt. In casu stond vast dat de meerderheidsaandeelhouder, die ook bestuurder van de vennootschap was, handelingen had verricht waarmee hij zichzelf had bevoordeeld en waarmee hij de vennootschap en de minderheidsaandeelhouder had benadeeld. Zo verkocht hij als bestuurder van de vennootschap drie dochtervennootschappen voor een te lage prijs aan een vennootschap waarvan hij enig aandeelhouder was en had hij de vennootschap onzakelijke leningen laten verstrekken aan zichzelf, die niet zijn terugbetaald.

De OK wees de vordering van de meerderheidsaandeelhouder tot uitkoop van de minderheidsaandeelhouder toe. Daarbij overwoog de OK¹² dat het naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als de minderheidsaandeelhouder zijn aandelen moet leveren voor een prijs die uitgaat van een waardering die negatief is beïnvloed door handelingen van de meerderheidsaandeelhouder. Daarom abstraheerde de OK bij de prijsvaststelling de gevolgen van deze benadelende handelingen. Tegen dit oordeel van de OK is cassatie ingesteld. Betoogd werd dat de rechter op grond van artikel 2:201a BW niet bevoegd was om de onrechtmatigheid van de gestelde handelingen en de benadeling die daarmee verband hield te beoordelen en dat bij de prijsbepaling daarmee geen rekening mocht worden gehouden. Volgens de meerderheidsaandeelhouder had de minderheidsaandeelhouder zich moeten beroepen op artikel 2:201a lid 4 BW – het afwijzen van de uitkoopvordering, omdat de minderheidsaandeelhouder daardoor ernstige stoffelijke schade wordt toegebracht – of hij had een aparte procedure tegen de meerderheidsaandeelhouder moeten starten op grond van onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking. De Hoge Raad gaat hierin dus niet mee. Het is aan de rechter hoe de waarde wordt vastgesteld. De rechter mag daarbij abstraheren van de negatieve gevolgen van handelingen door de meerderheidsaandeelhouder.

Tijdig ingesteld cassatieberoep tegen door de OK getroffen voorzieningen

Is tijdig ingesteld cassatieberoep tegen door de OK getroffen voorzieningen niet-ontvankelijk op de grond dat de enquêteprocedure nadien onherroepelijk is geëindigd? De Hoge Raad gaf in zijn arrest van 9 oktober 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1593)¹³ antwoord op deze vraag. Dit arrest is een van de vele uitspraken in de Deus Ex Machinakwestie (DEM) en is vrij technisch van aard. In de kern draait het om de vraag of een partij nog ontvankelijk is in een tijdig ingesteld cassatieberoep terwijl de enquêteprocedure al is beëindigd.

De OK heeft in 2016 een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van DEM. Ook heeft de OK als onmiddellijke voorziening een van de verzoekers (‘D’) geschorst als bestuurder van DEM en een van de verweerders aangewezen als bestuurder van DEM (‘A’). Daarnaast heeft de OK bepaald dat de aandelen die JKS Holding B.V. (‘JKS’), Stichting Administratiekantoor D.E.M. en een van de verweerders (‘C’) in DEM houden, ten titel van beheer zijn overgedragen aan een andere verweerder (‘B’). Nadat het onderzoek was afgerond, heeft de OK bij beschikking van 23 januari 2018 overwogen dat sprake is van wanbeleid van DEM en dat D voor dat wanbeleid verantwoordelijk is. Bij deze beschikking heeft de OK wederom onmiddellijke voorzieningen getroffen, namelijk de schorsing van D als bestuurder van DEM, A tot bestuurder van DEM benoemd, en bepaald dat alle aandelen die worden gehouden in het kapitaal van DEM ten titel van beheer zijn overgedragen aan B. Tegen deze beschikking is geen cassatieberoep ingesteld.

Vervolgens hebben DEM en C op 15 maart 2019 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij DEM alle door C in DEM gehouden aandelen koopt (‘Vaststellingsovereenkomst’).

Daarna verzoekt DEM de OK de overdracht ten titel van beheer van de door C in het kapitaal van DEM gehouden aandelen op te heffen en te bepalen dat A bevoegd is een bedrag van € 1 miljoen in escrow te plaatsen met het oog op de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van verweer van A en B in het kader van de vaststelling van hun aansprakelijkheid jegens DEM en JKS c.s. JKS c.s. verzoeken de OK onder meer om DEM en C te verbieden om uitvoering te geven aan de Vaststellingsovereenkomst.

Bij beschikking van 8 juli 2019 heeft de OK het verzoek van DEM tot opheffing van de overdracht ten titel van beheer van de door C gehouden aandelen afgewezen en het verzoek van DEM te bepalen dat A bevoegd is tot het plaatsen van een bedrag van € 1 miljoen in escrow, toegewezen. Ook heeft de OK JKS c.s. deels niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoeken en die verzoeken voor het overige afgewezen. Tegen deze beschikking stelt JKS c.s. cassatie in. Dit cassatieberoep staat in het arrest van de Hoge Raad centraal.

Nadat uitvoering aan de Vaststellingsovereenkomst gegeven was, hebben DEM en A de OK verzocht de enquêteprocedure en de (onmiddellijke) voorzieningen te beëindigen. Bij beschikking van 25 juli 2019 heeft de OK dat verzoek ingewilligd en de bij beschikking van 23 januari 2018 gegeven voorzieningen beëindigd. Tegen de beschikking van 25 juli 2019 is geen cassatieberoep ingesteld.

Op dat moment is de situatie dus dat de enquêteprocedure met de beschikking van 25 juli 2019 is geëindigd, terwijl er een cassatieberoep aanhangig is tegen de eerdere beschikking van 8 juli 2019 in die geëindigde enquêteprocedure.

A en B hebben aangevoerd dat JKS c.s. in hun cassatieberoep niet-ontvankelijk zijn, omdat de enquêteprocedure inmiddels onherroepelijk is geëindigd, doordat de beschikking van 25 juli 2019 van de OK in kracht van gewijsde is gegaan. Zij verwijzen daarbij naar de e-Traction-beschikking¹⁴. Ook A-G Timmerman doet dat en meent dat uit die beschikking volgt dat, naast dat geen plaats meer is voor het treffen van (nieuwe) onmiddellijke voorzieningen, klagen over in de beschikking van 8 juli 2019 getroffen voorzieningen een gepasseerd station is.

De opvattingen van de verweerders en A-G Timmerman hebben een – op het eerste gezicht – begrijpelijke en praktische inslag. De Hoge Raad denkt er anders over. Hij overweegt in r.o. 3.3 onder verwijzing naar de e-Traction-beschikking dat ook na het eindigen van de enquêteprocedure in cassatie kan worden onderzocht of een gedurende de enquêteprocedure gegeven beschikking van de OK moet worden vernietigd op de in artikel 79 RO bedoelde gronden. Uiteraard moet tegen die beschikking tijdig en op de juiste wijze cassatieberoep zijn ingesteld. In dat verband is niet van belang of de OK in haar beschikking al dan niet een voorziening heeft getroffen die een blijvend gevolg heeft, aldus de Hoge Raad.

In diezelfde rechtsoverweging legt de Hoge Raad uit wat hij in de e-Traction-beschikking ‘slechts’ heeft beslist. Dat is dat na het eindigen van de enquêteprocedure geen plaats meer is voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen ex artikel 2:349a lid 2 BW of (al dan niet tijdelijke) voorzieningen ex artikel 2:355 lid 1 BW jo. artikel 2:356 BW; maar niet dat het eindigen van de enquêteprocedure meebrengt dat een partij niet-ontvankelijk is in haar tijdig ingestelde cassatieberoep van een beschikking die de OK in de loop van de enquêteprocedure heeft gegeven.

Loyaliteitsaandelen

In het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 1 september 2020 (ECLI:NL:GHAMS:2020:2379)¹⁵ stond onder meer een statutaire regeling over loyaliteitsaandelen centraal. Dergelijke aandelen brengen de DSM-beschikking¹⁶ in herinnering. Het ging in dit hoger beroep van een kort geding vonnis om de voorgenomen grensoverschrijdende fusie tussen het Italiaanse, beursgenoteerde Mediaset SpA en haar Spaanse dochtervennootschap Mediaset Spanje met MFE NV als verkrijgende vennootschap. MFE NV is de Nederlandse 100%-dochtervennootschap van Mediaset SpA en heeft vooralsnog geen operationele activiteiten. Het Italiaanse Fininvest SpA van de familie (Silvio) Berlusconi houdt ongeveer 44% van de aandelen in Mediaset SpA. Het Franse Vivendi houdt ongeveer 29% van de aandelen in Mediaset SpA. Vivendi is net als Mediaset SpA een mediaconcern en is in handen van Vincent Bolloré. Tussen Mediaset SpA en Vivendi botert het al jaren niet. Ook is het de vraag of Vivendi haar belang in Mediaset SpA rechtmatig heeft verworven. Daarover loopt een strafrechtelijk onderzoek van het Italiaanse openbaar ministerie. Na de fusie zal Fininvest een belang hebben van ongeveer 35% in MFE. Vivendi ongeveer 8%. In de statuten van MFE is een loyaliteitsregeling opgenomen. Vivendi verzet zich tegen de fusie en de loyaliteitsregeling. Wij bespreken in deze Kroniek alleen de bezwaren tegen de loyaliteitsregeling.

Vivendi betoogt dat die regeling in strijd is met de artikelen 2:8 BW en 2:92 lid 2 BW. Er is geen objectieve en redelijke rechtvaardiging voor de ongelijke behandeling van aandeelhouders die in de loyaliteitsregeling besloten ligt, althans dat de ongelijke behandeling disproportioneel is. De regeling leidt ertoe dat Fininvest met een economisch belang van 35% blijvend de volledige controle over MFE zal kunnen uitoefenen. Ook omdat het bestuur van MFE na de fusie op één bestuurder na zal bestaan uit personen voorgedragen door Fininvest of Mediaset, dat wil zeggen dertien van de veertien bestuurders. De statutaire regeling leidt op deze wijze tot een vennootschap zonder checks and balances, zo stelt Vivendi.

Het hof stelt voorop dat het Nederlandse recht zich niet verzet tegen een statutaire regeling voor een nv waarbij aan geregistreerde langetermijnaandeelhouders loyaliteitsaandelen worden toegekend die recht geven op extra stemrechten, mits het gelijkheidsbeginsel van artikel 2:92 lid 2 BW (al dan niet naast de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW) in acht wordt genomen. Het hof verwijst naar analogie met de DSMbeschikking. De vraag is echter of de voorgestelde regeling dat gelijkheidsbeginsel (en artikel 2:8 BW) respecteert gelet op alle omstandigheden van het geval. Het hof legt artikel 2:92 lid 2 BW uit mede aan de hand van rechtspraak van het Europees Hof van Justitie over het gelijkheidsbeginsel. Voor de beantwoording van de vraag of voor ongelijke behandeling van aandeelhouders een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat, is onder meer van belang of (i) een objectief gerechtvaardigde reden bestaat voor het onderscheid, (ii) de regeling geschikt is om het doel te bereiken, (iii) de regeling noodzakelijk is om het doel te bereiken en (iv) het onderscheid in evenredige verhouding staat tot het ermee nagestreefde doel. Bij de beantwoording van deze vragen komt de vennootschap een zekere beoordelingsvrijheid toe. Verder moet de rechter bij zijn beoordeling rekening houden met alle omstandigheden van het geval.¹⁷ Het hof overweegt vervolgens dat ook met inachtneming van deze beoordelingsvrijheid onvoldoende duidelijk is geworden dat de regeling van het loyaliteitsstemrecht, meer in het bijzonder het deel daarvan waarbij in drie tranches uiteindelijk in vijf jaar tijd negen extra stemrechten per aandeel worden toegekend, onder de omstandigheden van het geval een geschikt en proportioneel instrument is om een aandeelhouder aan te moedigen zijn aandelen langere tijd aan te houden. Het hof concludeert dat de regeling is vormgegeven met het doel om aan Fininvest (met een economisch belang van 35%) de absolute controle op MFE te verzekeren. Dit wordt nader geïllustreerd doordat de regeling Vivendi ertoe lijkt te dwingen hetzij af te zien van loyaliteitsaandelen, hetzij een openbaar bod op de aandelen MFE uit te brengen, terwijl Fininvest van de verplichting tot het uitbrengen van een openbaar bod op grond van de wet en de statuten is vrijgesteld. De voorgestelde loyaliteitsregeling kan in het licht hiervan en gelet op alle andere omstandigheden van het geval de toets aan voormelde maatstaven naar voorlopig oordeel van het hof niet doorstaan. Het hof merkt in dit verband nog op dat de voorgestelde loyaliteitsregeling in (nagenoeg) alle andere EU-landen niet toelaatbaar wordt geacht. Het hof verbiedt daarom de fusie onder meer als na de fusie voor MFE de voorgestelde loyaliteitsregeling gaat gelden.

Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid

Op 24 april 2020 trad de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid in werking. Sommige regelingen uit deze wet hebben terugwerkende kracht. De wet gold aanvankelijk tot 1 september 2020. Sindsdien is deze telkens bij Koninklijk Besluit met twee maanden verlengd. We bespreken een aantal onderdelen van de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid.

Omdat het onwenselijk is in organen van rechtspersonen fysiek bij elkaar te komen, kan tijdelijk worden afgeweken van verschillende statutaire en wettelijke bepalingen. Zo maakt de wet het mogelijk om volledig virtueel te vergaderen en besluitvorming elektronisch te laten plaatsvinden. Dat geldt voor de algemene vergadering, maar ook voor vergaderingen van het bestuur en de raad van commissarissen.

Het bestuur heeft de mogelijkheid te besluiten dat een algemene vergadering alleen via een elektronisch communicatiemiddel toegankelijk is. Het kan besluiten dat aandeelhouders tijdens de algemene vergadering langs elektronische weg het woord kunnen voeren en hun stemrecht kunnen uitoefenen. Verder kan het bestuur besluiten dat aandeelhouders hun stemrecht voorafgaand aan de algemene vergadering kunnen uitoefenen. Bij de oproeping van de vergadering moet dit allemaal worden vermeld. Als de oproeping al heeft plaatsgevonden, kan het bestuur tot 48 uur voor aanvang van de vergadering alsnog besluiten volledig virtueel te vergaderen. Dit maakt het bestuur op dezelfde wijze bekend als de oproeping. Voor het houden van een volledig virtuele vergadering geldt dat aandeelhouders de vergadering langs elektronische weg moeten kunnen volgen en dat de aandeelhouders tot uiterlijk 72 uur voor de vergadering (of een door het bestuur gestelde kortere termijn) de gelegenheid moeten hebben schriftelijk of elektronisch vragen te stellen over de onderwerpen op de agenda. Deze vragen moeten bij voorkeur voor of tijdens de vergadering worden beantwoord, zodat bij het stemmen ermee rekening kan worden gehouden. Ook heeft het de voorkeur dat tijdens de vergadering nog elektronisch vragen gesteld kunnen worden.

Verder biedt deze wet de mogelijkheid om bepaalde termijnen uit te stellen. Zo kan het bestuur van een nv de termijn voor het houden van de jaarlijkse algemene vergadering met maximaal vier maanden verlengen en geldt voor elke rechtspersoon dat het bestuur de termijn voor het opmaken van de jaarrekening kan verlengen met maximaal vijf maanden. De verplichting om de jaarrekening binnen twaalf maanden na afloop van het boekjaar te publiceren, blijft. Maar de bewijsvermoedens voor bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement als de deponering van de jaarrekening vertraging oploopt, gelden niet als het bestuur kan aantonen dat dit het gevolg is van de uitbraak van COVID-19. Deze regeling van de bewijsvermoedens bij te late deponering van de jaarrekening vervalt op 1 september 2023.

Om voldoende continuïteit in het bestuur van en toezicht op de rechtspersoon te waarborgen¹⁸, in dit soort uitzonderlijke tijden maar ook daarbuiten, is het verstandig om dat goed te regelen in de statuten. Bij beperkte beschikbaarheid van leden van het bestuur en/of de raad van commissarissen moet de besluitvorming zo veel mogelijk kunnen doorgaan. De in de statuten opgenomen belet- en ontstentenisregels voor bestuurders en commissarissen zijn dan van belang.

UBO-register

In de vorige Kroniek schreven we al over het UBO-register: een instrument in de strijd tegen witwassen, financieren van terrorisme, en andersoortige financieel-economische criminaliteit. Het was Nederland niet gelukt het UBO-register tijdig te realiseren. Inmiddels is het wel gelukt. Vanaf 27 september 2020 zijn vennootschappen en andere juridische entiteiten verplicht om hun uiteindelijk belanghebbenden, UBO’s, in te schrijven in het UBO-register. Voor de nv en de bv zijn dat de natuurlijke personen die uiteindelijk eigenaar zijn van, of zeggenschap hebben over de vennootschap via: 1) het (in)direct houden van 25% van de aandelen, van de stemrechten of van het eigendomsbelang in de vennootschap of 2) andere middelen zoals feitelijke zeggenschap of het recht om de meerderheid van de leden van het bestuur te benoemen en te ontslaan.

Het UBO-register wordt bijgehouden door de Kamer van Koophandel. Tot uiterlijk 27 maart 2022 kunnen bestaande entiteiten hun UBO inschrijven bij het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Nieuw op te richten entiteiten moeten bij inschrijving in het handelsregister meteen hun UBO inschrijven. Als het niet mogelijk is een UBO aan te wijzen, dan wordt het hoger leidinggevend personeel van de entiteit als UBO geregistreerd: de pseudo- of quasi-UBO. Daarbij moet bijvoorbeeld gedacht worden aan statutaire bestuurders of aan beherende vennoten.

De naam, geboortemaand en -jaar, woonstaat, nationaliteit en de aard en omvang van het door de UBO-gehouden belang zijn voor iedereen toegankelijk. De rest van wat is ingeschreven in het UBO-register is alleen toegankelijk voor de Financiële inlichtingen eenheid, en bepaalde bevoegde autoriteiten zoals De Nederlandsche Bank (DNB), de Autoriteit Financiële Markten (AFM), het Openbaar Ministerie en de Nationale Politie.

Wwft-instellingen, zoals advocaten- en notariskantoren, moeten een cliëntenonderzoek doen. Als een instelling bij haar onderzoek ontdekt dat er een verschil is tussen de UBOgegevens uit het UBO-register en de gegevens in haar eigen dossier, dan moet zij hiervan melding doen bij de Kamer van Koophandel. Overtreding door een entiteit van de verplichting om haar UBO tijdig, juist en volledig te registreren, levert een economisch delict op.

Centraal aandeelhoudersregister

Ook het centraal aandeelhoudersregister (‘CAHR’) is een hulpmiddel bij de voorkoming en bestrijding van financieel-economische criminaliteit door middel van rechtspersonen. Het kabinet had geadviseerd om de invoering van het CAHR uit te stellen en eerst de ervaringen met het UBOregister af te wachten.¹⁹ In november 2020 verscheen een onderzoeksrapport van Niek Zaman en Hannah Erdman van de Universiteit Leiden, waarin zij concluderen dat het CAHR en het UBO-register uitstekend naast elkaar kunnen bestaan.²⁰ Zij menen dat de mate van overlap beperkt is. Net als de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie²¹ pleiten zij voor een spoedige invoering van het CAHR.

Wet bestuur en toezicht rechtspersonen

Het wetsvoorstel Wet bestuur en toezicht rechtspersonen is op 10 november 2020 aangenomen door de Eerste Kamer.²² De wet sluit aan bij de al bestaande regels voor de nv en de bv. Hoewel de meest ingrijpende wijzigingen die deze wet meebrengt niet van toepassing zijn op de vennootschap gaan we in deze Kroniek toch kort in op deze wet. De Wet bestuur en toezicht rechtspersonen verduidelijkt de regeling voor het bestuur en toezicht bij verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en stichtingen. De taken en verantwoordelijkheden van bestuurders en toezichthouders van deze rechtspersonen worden duidelijker in Boek 2 BW opgenomen. De belangrijkste wijzigingen zijn:

• verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en stichtingen krijgen een wettelijke basis voor het instellen van een raad van commissarissen;
• het wordt nu voor alle rechtspersonen mogelijk een monistisch bestuur in te stellen (one tier board). In een monistisch bestuur zitten uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. Er is geen aparte raad van commissarissen;
• voor alle rechtspersonen gaan dezelfde regels voor tegenstrijdig belang gelden: een bestuurder of commissaris met een tegenstrijdig belang mag niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming over dat onderwerp. Een bestuurder blijft in dat geval wel vertegenwoordigingsbevoegd;
• bestuurders en toezichthouders van verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en stichtingen kunnen in faillissement aansprakelijk gesteld worden voor onbehoorlijke taakvervulling;
• er komen regels over meervoudig stemrecht van bestuurders en commissarissen van verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en stichtingen. Net als bij de nv en de bv kan een bestuurder of commissaris niet meer stemmen uitbrengen dan de andere bestuurders of commissarissen samen;
• verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen en stichtingen worden verplicht belet- en ontstentenisregels in de statuten op te nemen. De statuten moeten aangeven hoe in het bestuur of toezicht wordt voorzien als alle bestuurders of alle commissarissen tijdelijk (belet) of definitief (ontstentenis) verhinderd zijn hun taken te vervullen;
• de rechter krijgt meer beoordelingsvrijheid om bestuurders en commissarissen van een stichting te ontslaan als daarom wordt verzocht door het Openbaar Ministerie of een belanghebbende. Ontslag wordt mogelijk op grond van taakverwaarlozing of andere gewichtige redenen of wegens een ingrijpende wijziging van omstandigheden waardoor in functie blijven niet langer kan worden geduld.

De Wet bestuur en toezicht rechtspersonen treedt op 1 juli 2021 in werking.

Inroepen bedenktijd voor bestuur beursvennootschap

Op 23 maart 2021 heeft de Eerste Kamer het wetsvoorstel voor het inroepen van een bedenktijd door het bestuur van een beursvennootschap aangenomen.²³ Het doel van het wetsvoorstel is het bestuur van een beursvennootschap meer tijd en rust te gunnen voor de inventarisatie en weging van belangen van de onderneming en haar stakeholders (zoals werknemers, aandeelhouders, leveranciers en afnemers), voor een zorgvuldige beleidsbepaling van de vennootschap. Hiertoe voorziet het voorstel in een bedenktijd van maximaal 250 dagen. De bedenktijd kan worden ingezet wanneer op korte termijn gerichte aandeelhouders zich bemoeien met het beleid van de onderneming of wanneer er sprake is van een dreigende (vijandige) overname. In dergelijke situaties kan de zorgvuldige afweging van het beleid van de onderneming onder druk komen te staan. Dan is het nodig dat het bestuur voldoende tijd en rust heeft om tot een zorgvuldige beleidsbepaling te komen. Het gevolg van het inroepen van de bedenktijd is dat de bevoegdheid van de algemene vergadering tot benoeming, schorsing en ontslag van het bestuur en de raad van commissarissen en het wijzigen van de statutaire bepalingen over deze onderwerpen tijdelijk wordt opgeschort. Om belangen van aandeelhouders te beschermen en om misbruik van de bedenktijd te voorkomen, is voorzien in waarborgen. Allereerst kan de bedenktijd alleen worden ingezet als sprake is van een wezenlijke strijd met het belang van de vennootschap. Daarnaast zijn er procedurele waarborgen. Zo moet de raad van commissarissen instemmen met het inroepen van de bedenktijd. De bedenktijd mag ook niet langer duren dan noodzakelijk. Gedurende de bedenktijd vergaart het bestuur alle informatie die nodig is voor een zorgvuldige beleidsbepaling en raadpleegt het bestuur belangrijke belanghebbenden, waaronder in elk geval de aandeelhouders die bij het inroepen van de bedenktijd ten minste drie honderdste gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen en de ondernemingsraad. Het bestuur moet aan het eind van de bedenktijd verslag uitbrengen. Verder is voorzien in een procedure bij de OK. De OK toetst het inroepen van de bedenktijd of het voortzetten ervan op verzoek van aandeelhouders, zo stelt de toelichting op het voorstel.²⁴

Kort en goed gaat het om twee situaties waarin het inroepen van de bedenktijd aan de orde kan zijn. Ten eerste, een verzoek van (een) aandeelhouder(s) om een behandeling van een voorstel (a) tot benoeming, schorsing of ontslag van een of meer bestuurders of commissarissen of (b) tot wijziging van een of meer statutaire bepalingen die dit regelen. Ten tweede, een aankondiging van of een uitgebracht openbaar bod op aandelen in het kapitaal van de vennootschap zonder dat over het bod overeenstemming is bereikt met de vennootschap.

De kritiek op het wetsvoorstel heeft dus niet kunnen voorkomen dat het wetsvoorstel is aangenomen. Die kritiek luidde dat het voorstel onnodig en disproportioneel is.²⁵ Een van de tegenargumenten is dat in de Nederlandse Corporate Governance Code (NCGC) is voorzien in een responstijd van 180 dagen. Deze responstijd biedt (ook) tijdelijke bescherming en is opgenomen in best practice bepalingen 4.1.6 en 4.1.7 van de NCGC. Als één of meer aandeelhouders het voornemen hebben de agendering te verzoeken van een onderwerp dat kan leiden tot wijziging van de strategie van de vennootschap, bijvoorbeeld door het ontslag van één of meer bestuurders of commissarissen, wordt het bestuur in de gelegenheid gesteld een redelijke termijn in te roepen om hierop te reageren (de responstijd). De mogelijkheid van het inroepen van de responstijd geldt ook voor een voornemen als hiervoor bedoeld dat strekt tot rechterlijke machtiging voor het bijeenroepen van een algemene vergadering op grond van artikel 2:110 BW. Als het bestuur een responstijd inroept, is dit een redelijke periode die niet langer duurt dan 180 dagen, gerekend vanaf het moment waarop het bestuur door één of meer aandeelhouders op de hoogte wordt gesteld van het voornemen tot agendering tot aan de dag van de algemene vergadering waarop het onderwerp zou moeten worden behandeld. Het bestuur gebruikt de responstijd voor nader beraad en constructief overleg, in ieder geval met de desbetreffende aandeelhouder(s), en verkent de alternatieven. Aan het einde van de responstijd doet het bestuur verslag van dit overleg en de verkenning aan de algemene vergadering. De raad van commissarissen ziet hierop toe. De responstijd wordt per algemene vergadering slechts eenmaal ingeroepen, geldt niet ten aanzien van een aangelegenheid waarvoor reeds eerder een responstijd is ingeroepen en geldt ook niet wanneer een aandeelhouder als gevolg van een geslaagd openbaar bod over ten minste driekwart van het geplaatst kapitaal beschikt. De desbetreffende aandeelhouder respecteert de door het bestuur ingeroepen responstijd.

De datum van inwerkingtreding is 1 mei 2021.

Evenwichtiger verhouding man-vrouw in bestuur en rvc

In de vorige Kroniek kwam de Voortgangsbrief modernisering ondernemingsrecht²⁶ aan de orde en werd verslag gedaan van de belangrijkste aandachtspunten van de minister voor Rechtsbescherming in dat kader. Een van de onderdelen uit die Voortgangsbrief was het Voorontwerp modernisering NV-recht en evenwichtiger man-vrouwverhouding. Inmiddels is op 11 februari 2021 het uit het Voorontwerp voortvloeiende wetsvoorstel Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het evenwichtiger maken van de verhouding tussen het aantal mannen en vrouwen in het bestuur en de raad van commissarissen van grote naamloze en besloten vennootschappen²⁷ door de Eerste Kamer aangenomen. Deze vennootschappen worden verplicht om ‘passende en ambitieuze streefcijfers’ te formuleren voor de verhouding tussen mannen en vrouwen in het bestuur, de raad van commissarissen en de subtop. Daarover dienen zij te rapporteren aan de Sociaal-Economische Raad (SER). Verder regelt deze wet dat de samenstelling van de raad van commissarissen en niet-uitvoerende bestuurders van deze vennootschappen evenwichtig moet zijn in die zin dat deze ten minste voor een derde uit mannen en een derde uit vrouwen bestaat. Een benoeming in strijd met dit voorschrift is nietig. Dit heeft echter geen gevolgen voor de rechtsgeldigheid van de besluitvorming.

Wetsvoorstel modernisering personenvennootschappen

Het wetsvoorstel modernisering personenvennootschappen ligt weer even stil. Na de internetconsultatie is het nog steeds afwachten of, en zo ja wanneer en in welke vorm, dit voorontwerp als wetsvoorstel bij de Tweede Kamer wordt ingediend.

Voorontwerp Wet aanpassing geschillenregeling en verduidelijking ontvankelijkheidsvereisten enquêteprocedure

Weinig schot zit ook in de Wet aanpassing geschillenregeling en verduidelijking ontvankelijkheidsvereisten enquêteprocedure. Wij hopen nog steeds dat het voorontwerp en de reacties uit de internetconsultatie een vervolg krijgen in de vorm van indiening van een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer.

BVm

Op 7 mei 2021 sloot de internetconsultatie voor het voorontwerp voor een besloten vennootschap met een maatschappelijk doel. Doel van de regeling is de erkenning en betere herkenning van maatschappelijke ondernemingen (waaronder ook begrepen sociale ondernemingen) die toebehoren aan een besloten vennootschap. De regeling maakt het mogelijk een BVm-status te verwerven waarmee aan met name zakelijke relaties duidelijk wordt gemaakt dat voor de onderneming het sorteren van maatschappelijke impact boven het uitkeren van winst aan aandeelhouders gaat. Een aan een bv toebehorende maatschappelijke onderneming mag de toevoeging ‘BVm’ of ‘B.V.m’ in haar naam voeren als aan de eisen wordt voldaan die de wet daaraan stelt. Dit brengt de maatschappelijke onderneming beter voor het voetlicht bij opdrachtgevers, financiers, afnemers en andere betrokkenen of belanghebbenden. Belangrijk vertrekpunt is dat ondernemers de vrije keuze hebben om zich te binden aan de beoogde wettelijke regeling en daarmee aan regels over onder andere de bestemming van de winst, het meten van impact en het afleggen van verantwoordelijkheid in een maatschappelijk jaarverslag, aldus de inleiding van het voorontwerp. Dat voorontwerp noemt de wetgever een ‘Aanzet’.

Het wetsvoorstel ziet alleen op de bv; voor de andere in Boek 2 BW opgenomen rechtsvormen geldt de Aanzet niet. Evenmin is de Aanzet bedoeld voor personenvennootschappen.

De Aanzet beoogt een BVm die verplicht is met haar werkzaamheden een in de statuten omschreven doel van maatschappelijk belang na te streven of te bevorderen, zonder dat die doelomschrijving de mogelijkheid tot het doen van uitkeringen van winst of reserves (volledig) uitsluit. De statuten van de BVm bevatten een omschreven voorwerp van werkzaamheid dat in overeenstemming is met het doel van maatschappelijk belang. De Aanzet beschouwt als maatschappelijk belang: welzijn, cultuur, onderwijs, wetenschap en onderzoek, bescherming van natuur en milieu, daaronder begrepen bevordering van duurzaamheid, gezondheidszorg, jeugd- en ouderenzorg, ontwikkelingssamenwerking, dierenwelzijn, religie, levensbeschouwing en spiritualiteit, de bevordering van de democratische rechtsorde, volkshuisvesting, mensenrechten, arbeidsmarktparticipatie of een combinatie van de bovengenoemde doelen.

In de Aanzet wordt ook genoemd dat de algemene vergadering van een BVm bij het bestemmen van de winst en het vaststellen van uitkeringen de verwezenlijking of bevordering van het maatschappelijk doel voorop moet stellen, voor zover dit de instandhouding en de langetermijnbelangen van de aan de vennootschap behorende onderneming niet in gevaar brengt en dat het bestuur van een BVm goedkeuring van een besluit van de algemene vergadering dat strekt tot uitkering weigert, als het meer dan gerede twijfel heeft of behoort te hebben dat die uitkering de BVm belemmert het maatschappelijk doel voorop te stellen. Daarnaast zou de BVm moeten voorzien in een maatschappelijk winst- en reservebeleid. Op voorstel van het bestuur van de BVm voert de algemene vergadering een beleid tot winstbestemming en aanwending van vermogen, waarin het maatschappelijk doel voorop wordt gesteld.

Het gaat op deze plaats te ver nader op de Aanzet in te gaan. Wij volstaan te vermelden dat de Aanzet nogal wat vragen oproept, bijvoorbeeld ten aanzien van de invulling van de open norm van ‘maatschappelijk doel’, ‘maatschappelijk winst- en reservebeleid’ en de overige voorwaarden waaraan de BVm volgens de Aanzet moet voldoen. De wetgever roept ook op mee te denken. Inmiddels is in de literatuur op de Aanzet gereageerd.²⁸

De Aanzet past bij ontwikkelingen, zoals de Bcorp,²⁹ het pleidooi van 25 hoogleraren ondernemingsrecht,³⁰ een keurmerk zoals de Prestatieladder Socialer Ondernemen³¹ of een register zoals de Code Sociale Ondernemingen.³² De Nederlandse Corporate Governance Code spreekt sinds 2016 al over langetermijnwaardecreatie.³³