Kroniek Vermogensrecht

De eerste (procesrechtelijke) corona-zaak bij de Hoge Raad

Waar corona-zaken, ook vermogensrechtelijk interessante, in de lagere jurisprudentie inmiddels welig tieren,¹ zijn die in uitspraken van de Hoge Raad nog niet terug te vinden. Daarvoor duurt de doorsnee-rechtsgang van een procedure tot en met cassatie nu eenmaal te lang. Er is echter wel al door de Hoge Raad een procesrechtelijke corona-zaak gewezen. Nu vermogensrechtelijk geïnteresseerde lezers per definitie een soort juridische ‘alleseters’ zijn, is het misschien toch goed om die uitspraak in deze rubriek – kort – te signaleren.² Het betreft een zaak die draait om de vraag of een luchtvaartmaatschappij rechtstreeks door teleurgestelde passagiers ter compensatie kan worden aangesproken in het geval die passagiers bij een derde een pakketreis hebben geboekt en het die derde is die de geboekte vluchten heeft geannuleerd (ECLI:NL:HR:2020:1088). Echter, in cassatie komt die materiële kant van de kwestie niet aan bod omdat er een voorvraag speelt, namelijk of de deurwaarder die het oproepingsbericht en de procesinleiding in cassatie in een gesloten envelop had achtergelaten op het adres van de verweerders in cassatie omdat, zoals het exploot vermeldt: ‘ik in verband met de door de overheid afgekondigde maatregelen in verband met het zogenoemde corona virus (COVID-19) geen contact heb kunnen/mogen zoeken met iemand aan wie rechtsgeldig afschrift kon worden gelaten,’ juist had gehandeld. Het arrest gaat dus over de zogeheten ‘corona-betekening’.

In casu vond die corona-betekening op 30 maart 2020 plaats op basis van een richtlijn van de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders³, die echter geen steun vond in de tot dan toe geldende wettelijke regelingen van de artikelen 46 e.v. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). In dat licht bevreemdt niet dat A-G De Bock (reeds op 4 mei 2020) concludeerde dat dit niet kon en, als reddingsboei, de Hoge Raad adviseerde de mogelijkheid te bieden tot het uitbrengen van een herstelexploot. De Hoge Raad signaleert echter dat op 12 mei 2020 het wetsvoorstel ‘Verzamelspoedwet COVID-19’ aanhangig is gemaakt en dat dit wetsvoorstel met algemene stemmen is aangenomen in de Tweede en de Eerste Kamer (respectievelijk op 26 mei 2020 en op 16 juni 2020). Drie dagen na die laatste datum (dus op 19 juni 2020) doet de Hoge Raad uitspraak en baseert zich daarbij volledig op die net aangenomen, maar nog niet van kracht zijnde, wettelijke regeling, die terug werkt tot 16 maart 2020. Wij zagen de Hoge Raad nog niet eerder als een soort Speedy Gonzales, een ultraflexibele snelrechter, met hantering bovendien van een opmerkelijk rechtsvindingsinstrument, anticiperen – nota bene in het procesrecht – op de inwerkingtreding van een nieuwe wet.

Verzuim

Op contractenrechtelijk terrein zijn in de Kroniekperiode weer de nodige arresten gewezen. Zo werd op 11 oktober 2019 ons recht op het gebied van verzuim verrijkt met een belangrijk arrest (ECLI:NL:HR:2019:1578, Fraanje/Alukon). We laten de voornaamste rechtsoverwegingen hier volgen (het zijn vooropstellingen, die daarmee brede steun binnen de Civiele Kamer indiceren).⁴

‘Ingevolge art. 6:265 lid 1 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Daarbij geldt ingevolge art. 6:265 lid 2 BW dat, voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, de bevoegdheid tot ontbinding pas ontstaat, wanneer de schuldenaar in verzuim is.

Is voor de nakoming geen termijn bepaald, dan treedt volgens art. 6:82 lid 1 BW het verzuim in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. De functie van een ingebrekestelling is om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is (HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9494, rov. 3.4.4.). De lengte van de termijn voor nakoming die aan de schuldenaar moet worden gegeven, hangt van de omstandigheden af. Een relevante omstandigheid is de tijd die de schuldenaar vóór de aanmaning heeft gehad om zich voor te bereiden. In de meeste gevallen staat het de schuldenaar niet vrij om te wachten met het verrichten van voorbereidende handelingen tot hij aangemaand wordt. (Parl. Gesch. Boek 6, p. 288.)

Ingevolge art. 6:82 lid 2 BW kan, indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld.

Verzuim kan ook zonder ingebrekestelling intreden. Art. 6:83 BW noemt drie gevallen waarin het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt, maar dit is geen limitatieve opsomming. Mede in verband met de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel, kan onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. (Parl. Gesch. Boek 6, p. 296 en, onder meer, HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4358, rov. 3.4.)

3.2.2 Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het wat betreft de in art. 6:82 en 6:83 BW vervatte hoofdregels en uitzonderingen omtrent ingebrekestelling en verzuim niet zozeer gaat om strakke regels die de schuldeiser, na raadpleging van de wet, in de praktijk naar de letter zal kunnen toepassen. Deze bepalingen beogen veeleer de rechter de mogelijkheid te geven om in de gevallen dat partijen – zoals meestal – zonder gedetailleerde kennis van de wet hebben gehandeld, tot een redelijke oplossing te komen naar gelang van wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hen mocht worden verwacht. (Parl. Gesch. Boek 6, p. 289.)’

In casu stond de vraag centraal of een tweetal sommaties van Fraanje aan haar onderaannemer Alukon onredelijk korte termijnen tot nakoming bevatten en of aan een daarop volgende ontbindingsverklaring rechtsgevolg toekwam. Het hof had op de eerste vraag bevestigend en op de tweede ontkennend geoordeeld. De Hoge Raad vernietigt dat oordeel na bovenstaande algemene uiteenzettingen. Hij overweegt daartoe nog onder meer het volgende.

‘Zoals hiervoor in 3.2.1 is overwogen, dient bij het oordeel over de redelijkheid van de lengte van de termijn die aan de schuldenaar voor nakoming wordt gegeven, de tijd te worden betrokken die de schuldenaar vóór de aanmaning heeft gehad om zich voor te bereiden. Daarbij geldt dat het de schuldenaar in de meeste gevallen niet vrijstaat om te wachten met de voorbereidende handelingen tot hij aangemaand wordt. Dit betekent dat termijnen die eerder zijn gesteld en het eerder door de schuldeiser sommeren van de schuldenaar, van belang kunnen zijn bij de beoordeling van de redelijkheid van de in een aanmaning gestelde termijn. Dat de schuldeiser voorafgaand aan de aanmaning termijnen heeft gesteld of de schuldenaar heeft gesommeerd, kan meebrengen dat de in de aanmaning gestelde termijn korter mag zijn dan wanneer de schuldenaar niet al eerder een termijn was gesteld of gesommeerd. Ook door de schuldenaar zelf gewekte verwachtingen ten aanzien van de termijn van nakoming wegen daarbij mee. De omstandigheden dat die eerdere termijnen geen fataal karakter hadden en dat de eerdere sommaties niet aan de vereisten van een ingebrekestelling voldeden, staan niet eraan in de weg dat zij kunnen leiden tot verkorting van de termijn die de schuldenaar bij een daarop volgende aanmaning moet worden gegeven om na te komen, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar in verzuim komt.’

Ons vallen vooral twee elementen in deze oordelen van de Hoge Raad op.⁵ Allereerst dat de Hoge Raad de regels omtrent verzuim vooral opvat als een middel voor de rechter om tot een gezien alle omstandigheden redelijke oplossing te komen, in plaats van als een verzameling (meer of minder) strakke regels die zich richten tot de schuldeiser. Dit past in een deformaliseringstendens die in het (ontbindings)recht reeds een tijdje gaande is en waarover wij in onze Kroniek uit 2018 reeds berichtten.⁶ Ten tweede is opmerkelijk dat de Hoge Raad voorafgaande communicaties omtrent planning en termijnen eerder mee laat wegen als een mogelijke reden om de uiteindelijke aanmanings- en ingebrekestellingstermijnen te verkorten dan als een reden om die termijnen al snel als te kort aan te merken, zoals het hof had gedaan. Wij zijn geneigd om beide elementen – en de uitkomsten – in deze uitspraak van de Hoge Raad een goede zaak te vinden.⁷

Totstandkoming en kwalificatie

Vragen (en juridische procedures) op het gebied van contractenrechtelijke totstandkomingkwesties zijn vaak sterk feitelijk van aard en niet zelden behoorlijk complex. Twee voorbeelden daarvan bereikten recentelijk de Hoge Raad.

Het eerste geval (HR 18 november en 13 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1972, Waternet) betreft de nogal specifieke en atypische situatie dat een consument weigert om een overeenkomst met het drinkwaterbedrijf te sluiten terwijl hij wel drinkwater blijft afnemen. Is er sprake van een ‘niet-gevraagde levering’, als bedoeld in de Richtlijnen koop op afstand, oneerlijke handelspraktijken en consumentenrechten, alsmede als bedoeld in het daarop gestoelde artikel 7:7 BW? Indien sprake zou zijn van zo’n ongevraagde levering, dan zou er geen rechtsgeldige overeenkomst tot stand kunnen komen, althans kan geen sprake zijn van afdwingbare betalingsverplichtingen voor de consument. De Hoge Raad stelt prejudiciële vragen aan het HvJ EU, maar niet dan nadat hij eerst omstandig (1) het toepasselijke consumentenrecht, (2) het in Nederland geldende stelsel van openbare drinkwatervoorziening, (3) de in Nederland geldende praktijk voor het afnemen van drinkwater door consumenten alsmede (4) de omstandigheden van dit geval heeft beschreven. Bovendien geeft hij kond van zijn voorlopige eigen conclusie ten aanzien van de vraag of het consumentenrecht strekt tot een verbod op de leveringswijze van Waternet, namelijk:

‘Naar het voorlopig oordeel van de Hoge Raad is een ontkennende beantwoording van die vraag gerechtvaardigd op de grond dat de handelspraktijk van Waternet het economische belang van de gemiddelde consument niet rechtstreeks schaadt en zijn vrijheid van handelen met betrekking tot het afnemen van water niet beperkt. Evenmin worden indirect economische belangen van legitieme concurrenten van Waternet geschaad, nu immers met betrekking tot de levering van drinkwater in Nederland geen sprake is van marktwerking of mededinging. Zo bezien kan in redelijkheid worden gezegd dat geen sprake is van een handelspraktijk die de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken naar haar strekking beoogt te verbieden.’

Wij zouden dit voorlopige oordeel van onze (voorlopige) steun willen voorzien, maar het laat zich nog maar aanzien waarmee het HvJ EU gaat komen.

Het tweede geval gaat niet over de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, maar primair over de vraag met wie. Het betreft een overeenkomst die ziet op het laten ‘uitscharen’, respectievelijk ‘inscharen’⁸ van paarden van de een op het weiland van de ander. Daarbij staan twee kwesties centraal, namelijk (1) of de een toen of nadien handelde in persoon dan wel als bestuurder van zijn nv en (2) of sprake is van een pachtovereenkomst, met de daarbij behorende dwingendrechtelijke bescherming van de pachter. De Hoge Raad maakt met betrekking tot de eerste kwestie nog eens duidelijk dat dit een uitlegkwestie is en dat de aloude Kribbebijter-maatstaf⁹ (Haviltex) geldt. Nieuw is dat de Hoge Raad bepaalt dat diezelfde maatstaf ook geldt met betrekking tot de vraag of tijdens de looptijd van de overeenkomst sprake is van een wijziging van de contractspartij aan de ene zijde (in termen van een indeplaatstreding door de nv). Vervolgens legt de Hoge Raad een stevige waterscheiding aan tussen deze primaire uitlegkwesties en de daarvan (strikt) te onderscheiden (en vervolgens te beantwoorden) vraag naar de kwalificatie van de overeenkomst. Daarvoor is (in dit geval) uitsluitend van belang of de overeenkomst voldoet aan de wettelijke omschrijving van pacht. De partijbedoeling (die natuurlijk wel van belang is bij uitleg) mag daarbij geen rol spelen.

Uitleg

Een andere uitlegkwestie speelde in de zaak waarin de Hoge Raad op 31 januari 2020 uitspraak¹⁰ deed (ECLI:NL:HR:2020:144). Deem, de leverancier van warmte, warm tapwater en koude in het nieuwbouwcomplex waar huurder een appartement huurde, was vanaf 1 januari 2014 separaat een ‘vast periodieke aansluitbijdrage’ in rekening gaan brengen. Daarvoor was volgens de huurder geen grond, nu dit noch in de overeenkomst tussen de partijen was opgenomen, noch strookte met het ‘niet meer dan anders’-tarief dat bij de bouw van het complex met de verkopende partij was afgesproken. Het oordeel van het Hof Amsterdam was zonder verrassingen: de uitleg van contracten is niet zuiver taalkundig, maar ‘het komt aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en wat zij uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijs mochten afleiden’. So far, so Haviltex. Vervolgens oordeelt het hof dat van Deem – als professionele partij – verwacht mocht worden dat zij de schriftelijke overeenkomst zo duidelijk zou hebben ingericht dat geen twijfel zou bestaan over de betalingsverplichting.

In cassatie klaagt Deem onder meer dat, nu het hof de eis in de hoofdzaak heeft toegewezen (welk oordeel bij de Hoge Raad in stand blijft), het hof op de reconventionele tegenvordering van Deem had moeten beslissen. Deze reconventionele tegenvorderingen waren gebaseerd op onrechtvaardigde verrijking, dan wel onrechtmatige daad. Hoewel de Hoge Raad oordeelt dat op zichzelf genomen de klacht gegrond is, kan deze bij gebrek aan belang bij Deem niet tot cassatie leiden, en wel om de volgende reden:

3.3.2 ‘Hiervoor in 3.1 is overwogen dat de klachten tegen het oordeel van het hof over de uitleg van de overeenkomst falen. Na verwijzing is het hof waarnaar de zaak verwezen zou worden, gebonden aan dit oordeel. Dat oordeel komt erop neer dat Deem op grond van hetgeen partijen zijn overeengekomen de aansluitbijdrage niet bij [verweerder] in rekening mag brengen. De reden daarvoor is dat indien (de rechtsvoorgangster van) Deem deze aansluitbijdrage bij [verweerder] in rekening had willen brengen, zij als professionele partij de schriftelijke overeenkomst zodanig duidelijk had moeten opstellen dat daaruit de betalingsverplichting blijkt op een wijze die niet voor misverstand vatbaar is. Nu de overeenkomst niet zodanig duidelijk is, komt dat voor rekening van Deem.

3.3.3 Tegen deze achtergrond is geen andere conclusie mogelijk dan dat de vordering van Deem tot vergoeding door [verweerder] van (een deel van) de aansluitbijdrage op grond van art. 6:212 lid 1 BW niet toewijsbaar is. Als al zou komen vast te staan dat [verweerder] ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van Deem doordat zijn vorderingen zijn toegewezen, zou zich immers niet met het hiervoor in 3.3.2 weergegeven oordeel dat de onduidelijkheid van de overeenkomst ten aanzien van het in rekening brengen van de aansluitbijdrage voor rekening komt van Deem en Deem om die reden de aansluitbijdrage niet bij [verweerder] in rekening mag brengen, verdragen dat het redelijk is dat [verweerder] de schade vergoedt van Deem die bestaat in het niet in rekening kunnen brengen van (een deel van) die aansluitbijdrage.’

Eenzelfde lot treft de vordering op grond van onrechtmatige daad. Ook daar geldt dat nu ‘de onduidelijkheid van de overeenkomst voor rekening komt van Deem en zij om die reden niet op grond van de overeenkomst de aansluitbijdrage bij [verweerder] in rekening mag brengen (zie hiervoor in 3.3.2), kan het enkele niet willen betalen van deze aansluitbijdrage niet onrechtmatig zijn jegens Deem’. In zijn bijdrage in het NJB zegt Van Tongeren over deze uitspraak niet uit te sluiten dat voortaan als ‘uitlegregel’ zal gelden dat de enkele aanwezigheid in een overeenkomst van een vermijdbare, onachtzame c.q. slordige onduidelijkheid, als de overeenkomst niet zodanig duidelijk is over het al of niet bestaan van verplichtingen, betekent dat aan uitleg niet wordt toegekomen, zodat die onduidelijkheid voor rekening komt van degene die maar duidelijk(er) had moeten zijn, ook buiten de verhouding consument-professionele partij.¹¹

Schade

Van uitleg naar schade. Uit de afgelopen periode bespreken wij twee zaken die eruit sprongen.

De eerste (HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1238), betrof een schadestaatprocedure naar aanleiding van een geschil over de betaalde koopprijs voor een kantoorpand. Deze koopprijs was gebaseerd op de door verkoper gerealiseerde huursom; een hogere of lagere huursom zou tot een aanpassing in de koopprijs leiden. Na verkoop bleek de verkoper zogenaamde sideletters met een aantal huurders te zijn overeengekomen waarin een korting op de huur was overeengekomen. Van één huurder, een aan de verkoper gelieerde partij (‘D’), was geen sideletter aan het licht gekomen. De koper stelde zich nochtans op het standpunt dat (1) deze huurder, net als de andere huurders, een niet-marktconforme huurprijs was overeengekomen en (2) het daarom aannemelijk was dat deze partij ten minste dezelfde voorwaarden genoot als de andere huurders, ter compensatie van deze niet-marktconforme huurprijs. De (rechtsopvolger van de) verkoper (‘B’) ontkende dat er een sideletter was en heeft volgens het hof gemotiveerd betwist dat er huurkortingen zijn gegeven. Het hof acht de stelling van de koper gezien de betwisting van verkoper onvoldoende concreet en cijfermatig onderbouwd en acht het onvoldoende dat deze huurder een aan verkoper gelieerde vennootschap was die ‘dezelfde huurprijs’ betaalde als de andere huurders mét sideletter om aan te kunnen nemen dat de huurder dezelfde voordelen genoot als die huurders.

De hiertegen gerichte motiveringsklacht slaagt. De Hoge Raad overweegt:

4.1.3 ‘De door [koper] gegeven onderbouwing komt erop neer dat alle andere huurders van het kantoorpand kortingen kregen, dat het geven van dergelijke kortingen bij [B] ook gangbaar was en dat [D] voor de niet aan andere huurders verhuurde ruimtes de functie had te verhinderen dat de koopprijs achteraf zou worden verlaagd. Zonder toelichting, die het hof niet geeft, valt niet in te zien hoe [koper] voor het hof haar stelling dat (ook) [D] in werkelijkheid een lagere huurprijs betaalde dan die waarop de koopsom was gebaseerd, meer “concreet en cijfermatig” had moeten onderbouwen dan zij heeft gedaan. De verwijzing naar de “gemotiveerde” betwisting van [A] maakt dit niet anders, nu het hof daarover niet meer vermeldt dan dat [A] de stellingen van [koper] ontkent. Hierbij verdient opmerking dat het eerder voor de hand ligt dat [A] kon beschikken over (“concrete en cijfermatige”) gegevens omtrent het betalingsverkeer tussen [B] en [D] dan dat [koper] over zodanige gegevens kon beschikken.’

De kenner van Hoge Raad-jurisprudentie ziet hier wellicht een parallel met HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:831. In deze zaak, tussen verzekeraar Reaal en de gemeente Deventer, had de gemeente aangevoerd over onvoldoende financiële middelen te beschikken om het geconstateerde gebrek aan een weg (waarop een fietser ernstig ten val was gekomen) te herstellen, en had volgens het hof de verzekeraar ter zake niet aan haar stelplicht en bewijslast voldaan. De Hoge Raad ging daar niet in mee, en bepaalde – net als in de hiervoor besproken schadestaatprocedure –dat het onder omstandigheden op de weg van de partij die een beroep doet op feiten of omstandigheden die tot haar ‘domein’ behoren ligt om deze te onderbouwen. Doet deze partij (in dit geval: de gemeente Deventer) dit niet, dan zal de rechter voorshands moeten oordelen dat de eiser op dat punt aan zijn stelplicht heeft voldaan en het gestelde, bij gebreke van een voldoende gemotiveerd verweer, voorshands als vaststaand moeten aannemen, of zelfs de bewijslast op dat punt kunnen omkeren.

In de tweede schadestaatprocedure betrof het tussentijds ingestelde cassatie in een sinds 1979 lopende procedure tussen verweerster, die haar fabriek niet kon uitbreiden omdat de gemeente in 1975 een afspraak een stuk land te leveren niet na is gekomen (saillant detail: in 1982 levert de gemeente het land alsnog) en de gemeente Vianen (ECLI:NL:HR:2019:1291).¹² Nadat in 1985 de Rechtbank Dordrecht en in 1987 het hof ’s-Gravenhage (in 1989 wordt het cassatieberoep verworpen) de (rechtsvoorganger van de) gemeente Vianen hebben veroordeeld om aan verweerster een schadevergoeding te betalen, op te maken bij staat, heeft verweerster een schadestaat aan de gemeente doen betekenen, waarin zij haar schade becijfert op ongeveer € 53 miljoen. De rechtbank wijst de vordering in 1993 af, waarna het (lange) hoger beroep aanvangt; het hof produceert in de periode maart 1997-augustus 2017 maar liefst achttien tussenarresten; de aangestelde deskundigen brengen in totaal ruim € 864.000 in rekening. Deze deskundigen komen uiteindelijk tot een schadebedrag van € 1.971.176, zijnde hun berekening van het verschil tussen de verwachte geldstromen zowel met (het ‘IST’-scenario) als zonder (het ‘SOLL’-scenario) schadeoorzaak contant gemaakt naar de door deskundigen gehanteerde peildatum van 1 januari 1976 op basis van de Adjusted Present Value (APV)-methode, een variant op de Discounted Cash Flow (DFC)-methode. De deskundigen hanteren hierbij een opslag voor het ondernemingsrisico. Bij het berekenen van de scenario’s zijn de deskundigen uitgegaan van een methode die als ‘hybride’ wordt aangeduid: de schade wordt weliswaar berekend naar het moment waarop de schade is veroorzaakt (in 1976) maar bij de vaststelling daarvan wordt wel rekening gehouden met de ontwikkelingen die zich sinds dat moment daadwerkelijk hebben voorgedaan. Het hof sluit zich hierbij aan, met verwijzing naar het derde peildatumarrest (HR 30 november 2017, ECLI:NL:HR:2007:BA4606).¹³ A-G Hartlief laat zich hier in zijn conclusie overigens kritisch over uit:

‘Kern van de Peildatum-arresten is dus dat Uw Raad niet principieel uitsluit dat wordt gekapitaliseerd naar een peildatum in het verleden en op dit punt wijst op “vrijheid” van de feitenrechter, zij het dat tegelijkertijd uitgangspunt blijft dat zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de “werkelijk geleden en te lijden schade behoort te worden begroot”. In de literatuur en, zo zou men kunnen zeggen, ook in “eigen huis”, is deze rechtspraak nogal kritisch ontvangen. Daarbij wordt er onder meer op gewezen dat berekening tegen een kapitalisatiepeildatum in het (verre) verleden onvermijdelijk een hybride karakter krijgt, omdat weliswaar een schadebedrag wordt berekend per peildatum in het verleden, maar niet mag worden weggekeken van later optredende feiten en omstandigheden. Behalve dat die berekening inconsistent is, immers ex ante en ex post door elkaar laat lopen en daarmee ook verschenen en toekomstige schade vermengt, kan zij leiden tot onzekerheid en discussie. Van welke nieuwe feiten en omstandigheden mag eventueel nog wel worden geabstraheerd en van welke niet (meer)? Welke vrijheid heeft de feitenrechter op dit punt werkelijk?

Hebly en Lindenbergh sluiten hun beschouwingen over dit thema in hun recente preadvies af met de retorische vraag of vanuit het oogpunt van consistentie met de uitgangspunten van het schadevergoedingsrecht niet moet worden uitgesloten dat de peildatum voor de kapitalisatie van voortdurende schade (ruim) vóór het tijdstip van de uitspraak kan worden gesteld, en dus als uitgangspunt moet gelden dat de kapitalisatiemethode uitsluitend wordt toegepast ten aanzien van daadwerkelijk toekomstige schade.

Ik zou me daarbij willen aansluiten, in ieder geval voor het huidige recht. Men krijgt sterk de indruk dat Uw Raad met de eerdere Peildatum-arresten heeft willen voorkomen dat de benadeelde verstoken zou blijven van serieuze bedragen aan wettelijke rente, doch de gevonden oplossing verdient, ik ben geneigd de critici te volgen, geen schoonheidsprijs. Het lijkt daarom verstandig de toepassing ervan te beperken tot de gevallen waarin de problematiek van de verschuldigdheid van wettelijke rente krachtens art. 1286 BW (oud) nog aan de orde is. Naar huidig recht kan zij beter achterwege blijven.’

Tegen de keuze van een peildatum in een ver verleden richtte zich het incidentele beroep. De Hoge Raad volgt de A-G niet en concludeert met in voetnoot 1 verwijzing naar het derde peildatumarrest:

3.2 ‘Volgens art. 6:97 BW begroot de rechter schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Volgens vaste rechtspraak heeft de rechter bij het begroten van schade de vrijheid om de geleden en te lijden schade te kapitaliseren in een bedrag ineens naar een peildatum die geruime tijd voor zijn uitspraak ligt. Ook bij een dergelijke wijze van begroting blijft het uitgangspunt dat zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijk geleden en te lijden schade wordt begroot. Bij dit uitgangspunt past niet dat de rechter slechts rekening mag houden met de op de peildatum bestaande verwachtingen over wat de toekomst zou kunnen brengen. Het staat hem derhalve vrij rekening te houden met feiten en ontwikkelingen die zich nadien daadwerkelijk hebben voorgedaan.’

Het principale beroep van de gemeente is gericht tegen het oordeel van het hof dat, in tegenstelling tot wat de deskundigen hadden aangenomen, de schade moet worden berekend zonder bij de discontering rekening te houden met een opslag voor het ondernemingsrisico. Ook dit beroep slaagt niet. Het oordeel van het hof is geen ‘verrassingsbeslissing’, zoals de gemeente stelt, aangezien in de gedingstukken een uitgebreid debat was gevoerd over het onderwerp. Bovendien had het hof op de comparitie ook met de deskundigen gesproken.

Het incidentele beroep tegen de wijze waarop de schade moet worden vermeerderd met rente kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden omdat het hof heeft overwogen dat de toepasselijke wettelijke rente nog onderdeel kan uitmaken van het voortgezette debat tussen partijen. Welke rente over het schadebedrag berekend wordt, is overigens van groot belang: bij toepassing van samengesteld berekende wettelijke rente zou volgens het rapport van de deskundigen de schadevergoeding in totaal € 15.013.608 bedragen naar de datum ultimo 2013, terwijl dat bij toepassing van de enkelvoudige rente een veel lager bedrag is: € 1.973.964.¹⁴ Tot slot is wellicht de oproep van het hof in het in cassatie bestreden tussenarrest van 8 augustus 2017 nog noemenswaardig: ‘De uitzonderlijk lange duur van dit geding brengt het hof ertoe er bij partijen met de grootste nadruk op aan te dringen ernstig te bezien of er thans niet een voldoende basis is voor een beëindiging van het geschil door middel van een schikking.’

Algemene voorwaarden en vervalbedingen

Er zijn in deze Kroniekperiode niet veel uitspraken die zien op een puur nationale toetsing van algemene voorwaarden. Een uitzondering daarop is HR 27 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:532. Heel kort gezegd, gaat het daarbij om de vraag hoe een bepaald vervalbeding moet worden getoetst. In casu ging het om artikel 18 lid 6 van de algemene voorwaarden voor de koop-/aannemingsovereenkomst voor eengezinshuizen, vastgesteld door de Stichting Garantie Instituut Woningbouw in augustus 2003, dat als volgt luidt: ‘De rechtsvordering uit hoofde van een verborgen gebrek is niet ontvankelijk, indien zij wordt ingesteld na verloop van vijf jaren na de in het eerste lid van dit artikel genoemde periode.’¹⁵ Het hof beschouwt dit beding als een vervalbeding dat ofwel een wettelijke verjaringstermijn ofwel een wettelijke vervaltermijn verkort (het hof laat dat in het midden). De Hoge Raad oordeelt:

‘Uit de parlementaire geschiedenis, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.9-3.10, kan het volgende worden afgeleid.

Art. 6:236, aanhef en onder g, BW ziet uitsluitend op bedingen die een wettelijke verjaringstermijn verkorten tot een verjaringstermijn van minder dan één jaar of die een wettelijke vervaltermijn verkorten tot een vervaltermijn van minder dan één jaar. Dergelijke bedingen worden geacht onredelijk bezwarend te zijn.

Bedingen die een wettelijke verjaringstermijn verkorten tot een verjaringstermijn van één jaar of meer, of die een wettelijke vervaltermijn verkorten tot een vervaltermijn van één jaar of meer, vallen niet onder art. 6:236, aanhef en onder g, BW en kunnen wat hun inhoud betreft alleen getoetst worden aan de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Deze bedingen worden dus niet op voorhand als onredelijk bezwarend aangemerkt of vermoed onredelijk bezwarend te zijn.

Alle overige vervalbedingen, waaronder vervalbedingen die een wettelijke verjaringstermijn vervangen, vallen onder het bereik van art. 6:237, aanhef en onder h, BW. Deze bedingen worden in beginsel vermoed onredelijk bezwarend te zijn.

Blijkens rov. 3.4.6 heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat art. 18 lid 6 AV een vervalbeding bevat dat een wettelijke verjarings- of vervaltermijn verkort. Het hof heeft echter niet duidelijk gemaakt of het vervalbeding naar zijn oordeel een wettelijke verjaringstermijn vervangt en verkort, of dat het vervalbeding een wettelijke vervaltermijn verkort. Als het hof heeft bedoeld dat het vervalbeding een wettelijke verjaringstermijn vervangt en verkort, dan heeft het, gelet op hetgeen hiervoor in 3.1.3 is overwogen, miskend dat de situatie waarin een wettelijke verjaringstermijn wordt vervangen door een contractuele vervaltermijn, wordt bestreken door art. 6:237, aanhef en onder h, BW. Als het hof heeft bedoeld dat het vervalbeding een wettelijke vervaltermijn verkort, dan is dat oordeel, mede in het licht van het partijdebat, onvoldoende gemotiveerd, omdat uit de overwegingen van het hof niet kan worden afgeleid welke wettelijke vervaltermijn door het vervalbeding zou zijn bekort. De klachten van onderdeel 1 slagen.’

Zo, misschien niet heel spectaculair, maar wel good to know.

Dwaling, bedrog en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid

Een (Belgisch) makelaarskantoor verkoopt een bedrijfspand voor € 2,4 miljoen. Daarna wordt de helft van de koopsom omgezet in een lening, waarbij twee natuurlijke personen die bij de kopende vennootschap betrokken waren zich bij akte hoofdelijk hebben verbonden. Die personen voelen zich achteraf op het verkeerde been gezet omtrent de gegoedheid van een huurder en zij tasten de hoofdelijkheidsakte aan op grond van dwaling, bedrog en onrechtmatige daad. Het hof wijst de gevorderde vernietiging af omdat weliswaar sprake zou zijn geweest van (bewust) onjuiste mededelingen of verzwijgingen, maar deze niet de kern van de koopovereenkomst betreffen. De Hoge Raad maakt hiermee korte metten (en vernietigt de arresten van het hof (ECLI:NL:HR:2020:717).

‘Voor een geslaagd beroep op bedrog of dwaling is niet beslissend of de onjuiste mededelingen dan wel de verzwegen feiten de kern van de overeenkomst betreffen. Beslissend is of de onjuiste voorstelling van zaken waarvan bij bedrog en dwaling sprake is, ertoe heeft geleid dat de partij die zich op het wilsgebrek beroept, een overeenkomst is aangegaan die zij bij een juiste voorstelling van zaken niet, of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan (vgl. HR 4 september 2009, NJ 2009/398). Ook onjuiste mededelingen of verzwegen feiten die niet de kern van de overeenkomst betreffen, kunnen ertoe hebben geleid dat een partij die overeenkomst is aangegaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken, en kunnen aldus een beroep op bedrog of dwaling rechtvaardigen.’

In cassatie sneuvelt voorts onder meer¹⁶ als onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat de aanspraken tot voldoening van de (resterende) koopprijs maar voor de helft toewijsbaar waren gezien de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Droogjes (en op de rand van een feitelijk oordeel) zegt de Hoge Raad:

‘Zonder nadere motivering valt niet in te zien waarom toepassing van art. 6:248 lid 2 BW in het licht van de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden rechtvaardigt dat [eisers] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de helft van het restant van de koopprijs.’

Soms valt het dus wel mee met de terughoudende toepassing van de derogerende werking, met name wanneer de Hoge Raad zijn pet als rechtsbeschermer opzet. De conclusie dat de Hoge Raad in algemene zin zou afdoen aan die terughoudendheid is daarmee ons inziens echter (of misschien wel juist daarom) niet gerechtvaardigd.

Van medische aansprakelijkheid (op grond van onder meer de geneeskundige behandelingsovereenkomst)

Bij de beoordeling van aansprakelijkheidskwesties ligt vaak het gevaar van hindsight bias op de loer. Of, anders gezegd, in het algemeen mag iemand niet worden beoordeeld op een normering die niet ex tunc bestond maar zich daarna, en bijvoorbeeld op het moment van een beoordeling in rechte: ex nunc, heeft ontwikkeld. Een dergelijke kwestie stond ook centraal in HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1082 (Miragelplombe). Het ging in die zaak om een in 1992 in het Radboud MC bij de patiënt in het rechteroog aangebrachte Miragelplombe, met het oog op het voorkomen van het gevaar van blindheid als gevolg van netvliesloslating. Het gebruik van zo’n Miragelplombe was in 1992 state of the art. Desalniettemin neemt het hof aansprakelijkheid aan van het Radboud MC, vanwege de risicoaansprakelijkheid voor hulpzaken die volgens het hof besloten ligt in artikel 6:77 BW, het feit dat de leverancier geen verhaal biedt en het argument dat de enkele ‘onwetendheid’ omtrent een toekomstig gebrek niet voldoende is om een uitzondering op die hoofdregel te aanvaarden, met de patiënt niet is overlegd over het gebruik van de Miragelplombe en het argument dat het risico van later aan het licht komende gebreken dus in het domein van Radboud MC ligt en toerekening op al deze gronden niet onredelijk zou zijn. De Hoge Raad vaart een andere koers:

‘Indien bij een geneeskundige behandeling een zaak in het lichaam van de patiënt wordt aangebracht die ten tijde van de behandeling “state of the art” is, brengt het enkele feit dat de zaak op grond van naderhand opgekomen medische inzichten naar haar aard niet langer geschikt wordt bevonden voor de desbetreffende behandeling, niet mee dat het gebruik van die zaak als een tekortkoming moet worden aangemerkt. Aan toepassing van art. 6:77 BW wordt in dat geval dus niet toegekomen. Een andere opvatting verdraagt zich niet met de aard van de medische behandelingsovereenkomst en de daarbij door de hulpverlener in acht te nemen zorg (art. 7:453 BW). Dit strookt ermee dat evenmin een tekortkoming bestaat indien een arts een behandeling toepast die op dat moment naar gangbare medische inzichten de juiste is, maar die nadien als gevolg van nieuw opgekomen medische inzichten niet langer als state of the art wordt beoordeeld. Er bestaat geen grond op dit punt verschillend te oordelen al naar gelang het gaat om een bij de behandeling gebruikte zaak of om de behandeling als zodanig.’

Kennelijk voelt de Hoge Raad zich op voldoende vaste grond om zijn inhoudelijke oordeel niet te beperken tot deze hulpzaak en de omstandigheden van dit geval, maar oordeelt hij ‘kamerbreed’ over niet alleen alle (medische) hulpzaken, maar zelfs – en dit lijkt buiten het cassatiemiddel om te worden beslist – tevens over geneeskundige behandelingen in het algemeen. Als sprake is van state of the art, dan geen aansprakelijkheid. Het moet gezegd, het heeft wel een hoog common sense-gehalte, maar we zijn ook benieuwd naar hoe dit in de gespecialiseerde literatuur zal worden ontvangen. Zo zal wel geschreven gaan worden over de precieze afgrenzingen omtrent het nu zo belangrijke begrip state of the art.¹⁷

Vrij naadloos sluit bij bovenstaande zaak de beslissing op prejudiciële vragen aan van (het op dezelfde roldatum gewezen) HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1090 (PIP-borstimplantaten). Ook hier legt het begrip state of the art het doorslaggevende gewicht in de schaal bij de bepaling of het gebruik van bepaalde borstimplantaten al dan niet een tekortkoming oplevert. Alhoewel de gebruikte PIP-borstimplantaten – ten gevolge van fraude – de state of the art-toets niet haalden, oordeelt de Hoge Raad hier toch dat geen sprake is van aansprakelijkheid van de hulpverlener. De tekortkoming wordt de hulpverlener namelijk niet toegerekend, gelet op de grootschalige en ernstige fraude waardoor deskundigheid van de hulpverlener geen rol speelt en aansprakelijkheid in dezen zou leiden tot een grote hoeveelheid (grootschalige) claims waartegen hulpverleners zich hier te lande zich maar beperkt kunnen verzekeren. Aangezien de producent van de PIP-implantaten gefailleerd is, is verhaal ook geen optie voor de hulpverlener.

Meer prejudiciële vragen, meer consumentenrecht

Een andere zaak waarbij prejudiciële vragen aan de Hoge Raad werden gesteld, betrof HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1131. De Hoge Raad schenkt klare wijn over de reikwijdte van de ambtshalve toetsing door de voorzieningenrechter die heeft te oordelen over een verzoek tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis in een consumentenzaak.¹⁸

‘De voorzieningenrechter die een verzoek om verlof tot tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis in een consumentenzaak beoordeelt, is verplicht om ambtshalve na te gaan of: (i) het arbitrale beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 1993/13; (ii) een beding op grond waarvan de vordering tegen de consument in het arbitrale vonnis is toegewezen oneerlijk is in de zin van Richtlijn 1993/13; (iii) het arbitrale beding de consument een termijn gunt van ten minste een maand nadat de wederpartij zich op het arbitrale beding heeft beroepen om alsnog ervoor te kiezen dat het geschil aan de overheidsrechter wordt voorgelegd (art. 6:236 onder n BW); en of (iv) de consument daadwerkelijk de in het arbitrale beding opgenomen termijn van ten minste een maand is gegund. De voorzieningenrechter moet onderzoek doen als dat voor de ambtshalve beoordeling nodig is. Hierbij kan worden gedacht aan het opvragen van bepaalde stukken of het vragen om een toelichting door de verzoeker of de consument, die daartoe moeten worden uitgenodigd. Indien aannemelijk is dat een van de hiervoor onder (i)-(ii) genoemde gevallen zich voordoet of indien aannemelijk is dat een van de onder (iii)-(iv) genoemde gevallen zich niet voordoet, moet de voorzieningenrechter het verlof in beginsel weigeren. Dat betekent dat het arbitrale vonnis niet tegen de consument ten uitvoer kan worden gelegd. De voorzieningenrechter onderzoekt niet ambtshalve of de schuldeiser voldoende heeft gesteld voor toewijzing van de gevorderde incassokosten en of hij andere daarvoor geldende regels heeft nageleefd (art. 6:96 lid 6 BW).’

Deze wijn heeft wat ons betreft precies de goede neus en afdronk en behoeft daarom geen verdere krans.

Een consumentenzaak met een uitzonderlijk groot (geldelijk) belang lag voor in HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830 (Stichtingen SDB en Euribar/ABN AMRO Bank N.V.). Bij deze collectieve actie ging het om de vraag naar de eventuele oneerlijkheid van wijzigingsbedingen bij hypothecaire geldleningsproducten. Die zaak heeft uiteindelijk, na dit arrest, geleid tot een schikking. Wat leert de Hoge Raad?

‘Bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een contractueel beding moet worden uitgegaan van het moment waarop de betrokken overeenkomst is gesloten, rekening houdend met alle omstandigheden waarvan de wederpartij van de consument op dat moment kennis kon hebben en die gevolgen konden hebben voor de latere uitvoering van die overeenkomst, aangezien een contractueel beding een verstoring van het evenwicht tussen de contractspartijen in zich kan dragen die zich pas tijdens de uitvoering van de overeenkomst manifesteert. Bij de beoordeling moet worden nagegaan wat het cumulatieve effect is van alle bedingen van de betrokken overeenkomst, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming ervan nastreeft. Naar Nederlands recht vindt dit onderzoek plaats in het kader van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Zie HR 28 september 2018, RvdW 2018/1088 (AOV-polis), rov. 3.8.2 en 3.8.3. Dat een beding voorkomt op de indicatieve lijst bij Richtlijn 93/13, leidt niet automatisch en op zichzelf tot de conclusie dat een beding een oneerlijk karakter heeft. Wel is dat een wezenlijk aspect waarop de rechter zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding kan baseren. Met betrekking tot een dergelijk beding dient te worden nagegaan of het in de context die aan de orde is, een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring oplevert van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13. Het oordeel dat dit het geval is, behoeft een specifieke motivering waarin wordt ingegaan op de relevante omstandigheden van het geval. Een gebrek aan transparantie is een omstandigheid die moet meewegen bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding. Het enkele gebrek aan transparantie van een beding kan leiden tot het oordeel dat het beding oneerlijk is. Met de doelstelling van Richtlijn 1993/13 is onverenigbaar dat de rechter de bevoegdheid zou hebben om de inhoud van oneerlijke bedingen te herzien. Eveneens is met deze doelstelling, en met het transparantievereiste, onverenigbaar dat een beding niet oneerlijk wordt geoordeeld omdat het buiten toepassing gelaten kan worden als een beroep op het beding in een concreet geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In deze zin moet HR 29 april 2016, NJ 2018/41 m.nt. H.B. Krans (SEBA/Amsterdam I) worden begrepen.’

Dit is al heel wat om tot je te nemen, maar de Hoge Raad heeft nog veel meer in petto in deze ingewikkelde zaak,¹⁹ waarin hij, kort gezegd, oordeelt zoals door A-G Wissink was voorgesteld en waarbij het uiteindelijk komt tot een vernietiging van het arrest van het hof dat eerder ten nadele van ABN AMRO had geoordeeld. Het gaat daarbij vooral om de passage aan het slot van de volgende overwegingen.

‘Bij de beoordeling van de transparantie en van de oneerlijkheid van wijzigingsbedingen is onder meer van bijzonder belang of het beding de redenen voor en de wijze van wijziging specificeert. Het oordeel van het hof, dat ABN AMRO ten tijde van het aangaan van de overeenkomst in ieder geval zoveel duidelijkheid had moeten verschaffen als mogelijk was, gaat uit van een juiste opvatting over het transparantievereiste. Dat de voor banken geldende gedragsregels destijds niet in het algemeen ertoe verplichtten informatie te verschaffen over de opbouw van het rentetarief, betekent niet dat ABN AMRO die informatie ook niet behoefde te verschaffen indien dit nodig was om de leningnemer bij het aangaan van de overeenkomst voldoende voor te lichten in verband met het transparantievereiste. Het samenstel van de punten 1 lid j) en 2 lid b), eerste alinea, van de Bijlage bij Richtlijn 1993/13 stelt buiten twijfel dat een wijzigingsbeding alleen toelaatbaar is als het voor de wijziging als zodanig een geldige reden verlangt. De uitzondering van punt 2 lid b), eerste alinea, op punt 1 lid j) moet aldus worden gelezen, dat de voorwaarden die daarin zijn genoemd, in de overeenkomst moeten zijn vastgelegd. De wijze waarop een wijzigingsbeding is overeengekomen (al dan niet vermeld in de offerte), is een omstandigheid die kan meewegen bij het beoordelen van de mogelijke oneerlijkheid van het beding. Onjuist is de opvatting dat het de rechter zou vrijstaan de oneerlijkheidstoetsing waartoe Richtlijn 93/13 verplicht, minder streng uit te voeren op grond van de wijze waarop bedingen als de wijzigingsbedingen traditioneel in Nederland werden beoordeeld. Het hof had niet voorbij mogen gaan aan het betoog van ABN AMRO dat rechten van de leningnemer – om de Euribor-lening gedurende de looptijd vrijwel in alle gevallen zonder kosten om te zetten in een andere rentevorm en om de lening op ieder moment zonder significante kosten geheel of gedeeltelijk af te lossen – compensatie bieden voor de nadelige gevolgen voor de leningnemer van de bevoegdheid van de bank om de opslag te wijzigen, en met die bevoegdheid intrinsiek samenhangen.’

Het grote belang van deze zaak is mede gegeven door het feit dat niet alleen ABN AMRO dit soort wijzigingsbedingen lijkt te hebben gehanteerd en dat voorzienbaar was dat de claimstichtingen ook collectieve acties tegen andere aanbieders van soortgelijke financiële producten zouden kunnen gaan beginnen. Hoe dat verder verloopt na de (eerder vermelde) schikking is ons overigens niet bekend.

Meer financiële producten

Naast hypothecaire producten zijn ook renteswaps vaak onderwerp van gerechtelijke procedures. Inmiddels lijkt de jurisprudentie zich een beetje te hebben uitgekristalliseerd. In het laatste arrest, HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1500 (ING rentederivaat), wordt voornamelijk voortgeborduurd op de eerdere beslissingen in HR 28 juni 2019, NJ 2020/257 (rentederivaat ABN AMRO).

‘Uitgangspunt is dat ook bij een rentederivaat als in deze zaak aan de orde is, aan de uit hoofde van art. 6:228 lid 1, aanhef en onder b, BW op de bank rustende mededelingsplicht is voldaan indien in algemene productinformatie inlichtingen zijn gegeven waaruit de wederpartij die zich redelijke inspanning getroost, tijdig inzicht heeft kunnen krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico’s van dat derivaat. Het gaat daarbij om inlichtingen die de wezenlijke kenmerken en risico’s van het product betreffen, zoals in het onderhavige geval het risico dat het rentederivaat een (aanzienlijke) negatieve waarde kan ontwikkelen bij tussentijdse beëindiging. Zie HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046 (rentederivaat ABN AMRO), rov. 3.5.6.’

Als een rechtshandeling wordt vernietigd wegens dwaling, dan betekent dat nog niet dat daarmee ook een grondslag voor schadevergoeding bestaat. Zo’n aparte grondslag, bijvoorbeeld onrechtmatige daad of schending van de eisen van redelijkheid en billijkheid, moet separaat worden aangevoerd en aannemelijk gemaakt. De Hoge Raad bevestigt op dit punt zijn vaste jurisprudentie ter zake, zonder echter die aparte grondslagen te benoemen, en legt het oordeel van het hof zodanig uit dat dat niet behoeft te worden vernietigd.

‘Het onderdeel neemt met juistheid tot uitgangspunt dat het slagen van een beroep op dwaling niet betekent dat de wederpartij van de dwalende jegens haar schadeplichtig is. Daarvoor dient een specifieke rechtsgrond aanwezig te zijn. Zie HR 11 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3765 (NJ 2013/492; red.) (Vano/Foreburghstaete).

Anders dan het onderdeel veronderstelt, heeft het hof de schadeplichtigheid van ING niet uitsluitend gebaseerd op de dwaling van [Cliënt]. Het oordeel van het hof moet als volgt worden begrepen. Na de vernietiging van de renteswap wegens dwaling blijken er – achteraf beschouwd – geen marginverplichtingen te zijn geweest. ING had in haar contractuele verhouding tot [Cliënt] dan ook niet op grond van die veronderstelde marginverplichtingen en de daarmee verbonden allowancefaciliteit mogen weigeren zekerheden vrij te geven. Voor de schade die door deze onterechte weigering is ontstaan, is ING aansprakelijk. Het oordeel van het hof geeft, aldus verstaan, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. De klachten van het onderdeel falen.’

Deze uitspraak laat aldus, maar ook op nogal wat andere punten,²⁰ zien dat de Hoge Raad soms wel raad weet met, geparafraseerd gezegd, een beter begrijpen van het hof dan hoe dat zichzelf in zijn arrest had uitgedrukt. Opvallend vaak wordt in deze zaak geoordeeld dat in het oordeel van het hof iets besloten ligt dat daarin volgens de cassatieklachten en de conclusie van A-G Wissink op een aantal punten niet evident te vinden was. Wat daarvan zij, de conclusie is een must read voor iedereen die het naadje van de kous wil weten over renteswaps.²¹

Van een aanzienlijk minder welwillende lezing van het (in die zaak) bestreden hof-arrest getuigt de Hoge Raad in HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:28. Het gaat om een misgelopen investering in een beleggingsfonds voor bepaalde tulpenrassen (de zogeheten ‘cultivars’).²² Conform het advies van A-G Hartlief in zijn conclusie vernietigt de Hoge Raad op een tweetal punten de niet precies genoeg zijnde overwegingen van het hof op het gebied van, respectievelijk het condicio sine qua non– en het toerekeningsverband.

‘Onderdeel 2.1 is gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 3.9) dat sprake is van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen het handelen van de Bank en de deelneming in het Fonds door [verweerder] en klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat voor de aansprakelijkheid van de Bank noodzakelijk is dat condicio sine qua non-verband dient te bestaan tussen het onrechtmatig bevonden handelen van de Bank en de uiteindelijk door [verweerder] geleden schade.

Het hof heeft in rov. 3.9 overwogen dat [verweerder] zijn beslissing om in het Fonds te beleggen, heeft gebaseerd op het voorstel van de Bank, het voorlichtingsmateriaal dat hij via de Bank heeft ontvangen en de voorlichtingsbijeenkomst die hij heeft bezocht, waar de Bank was vertegenwoordigd. Daarom moet volgens het hof ervan worden uitgegaan dat causaal verband bestaat tussen het handelen van de Bank en de deelneming in het Fonds door [verweerder].

Met deze overwegingen heeft het hof miskend dat voor aansprakelijkheid voor schade in een geval als het onderhavige is vereist dat causaal verband bestaat tussen de door het hof aangenomen schending van de zorgplicht en de schade. Het oordeel van het hof houdt niet in dat het de hiervoor in 3.1.2 genoemde gedragingen van de Bank als schendingen van de zorgplicht heeft aangemerkt. Het hof heeft de Bank in rov. 3.7 en 3.8 immers alleen verweten dat zij [verweerder] niet erop had gewezen dat zij geen eigen oordeel had over het prospectus en daarmee bij hem de indruk had gewekt dat zij achter het Fonds stond. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door mede op grond van gedragingen met betrekking waartoe het hof de Bank geen verwijten heeft gemaakt het condicio sine qua non-verband met de door [verweerder] geleden schade aan te nemen. De klacht slaagt. De overige klachten van onderdeel 2.1 behoeven geen behandeling.

Onderdeel 2.2.1 klaagt dat het hof in rov. 3.10 heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het ten onrechte betekenis heeft toegekend aan verwijten van [verweerder] aan het adres van de Bank die betrekking hebben op het tijdvak nadat [verweerder] zijn participaties had verkregen, terwijl het hof geen tekortkoming bij de Bank heeft aangenomen die ziet op dat tijdvak. De verwijten verschillen zowel chronologisch als naar hun aard van de door het hof aanvaarde aansprakelijkheidsgrondslag en staan niet in condicio sine quo non-verband met de schade. Het hof mocht deze verwijten niet alsnog als factor ten laste van de Bank meewegen voor een ruime toerekening van de schade in het kader van art. 6:98 BW, aldus het onderdeel.

In rov. 3.7 en 3.8 heeft het hof de aansprakelijkheid van de Bank gebaseerd op schending door de Bank van de op haar rustende bijzondere zorgplicht in de adviseringsfase. Die schending bestaat immers erin dat de Bank [verweerder] niet erop had gewezen dat zij geen eigen oordeel had over het prospectus en daarmee bij hem de indruk had gewekt dat zij achter het Fonds stond. Bij zijn beoordeling welke schade als gevolg van deze gebeurtenis aan de Bank kan worden toegerekend als bedoeld in art. 6:98 BW heeft het hof in rov. 3.10 mede betrokken dat de Bank een op haar rustende onderzoeksplicht heeft geschonden. Het hof heeft echter niet vastgesteld dat de Bank ter zake van het achterwege laten van onderzoek een verwijt treft. Het hof heeft aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht slaagt.’

De Hoge Raad wil kennelijk – en dat is begrijpelijk – de hoven echt scherp houden op de terreinen en met betrekking tot de elementen van cruciale causaliteitsredeneringen.

En dan is er nog HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1845, over een beleggingsadviesrelatie met een belegger die weliswaar niet professioneel handelde in de zin van de Wft, maar wel zeer ervaren was. Daarin overweegt en beslist de Hoge Raad als volgt:

‘Volgens vaste rechtspraak rust op de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht bij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers. Die zorgplicht behelst onder meer dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. Zij geldt bij uitstek als de cliënt handelt in opties.

De inhoud van de hiervoor bedoelde bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij zijn ook de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de cliënt, zijn inkomens- en vermogenspositie en de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s relevant. De enkele bekendheid met de optiehandel in het algemeen en de daaraan verbonden risico’s in het bijzonder kan niet leiden tot het oordeel dat de cliënt de in dit verband relevante deskundigheid heeft.

TGB en KBL hebben gesteld dat [verweerder] als deskundige en professionele belegger moet worden aangemerkt, die wist wat hij deed en welbewust risico’s heeft genomen die aan de derivatenhandel (en de warehouseconstructie) verbonden waren. TGB en KBL hebben zich onder meer erop beroepen dat [verweerder] bij aanvang van zijn relatie met Stroeve en TGB reeds uitgebreide, internationale kennis van en ervaring met financiële instrumenten had (onder meer opties en futures met betrekking tot edelmetalen), al dan niet via mede door hem bestuurde of mede aan hem toebehorende (beleggings)ondernemingen, dat [verweerder] bij aanvang van zijn beleggingsrelatie met Stroeve en TGB uitzonderlijk vermogend was en zich ook als zodanig presenteerde, dat [verweerder] zelfstandig toegang had tot, en actief gebruikmaakte van, voor professionele effectenhandelaren bestemde informatie, dat [verweerder] een eigen back-office had die zijn transacties professioneel administreerde en dat [verweerder] op uitzonderlijk grote schaal handelde op beurzen over de hele wereld. Het hof heeft deze, hier verkort weergegeven, stellingen van TGB en KBL niet verworpen, zodat in cassatie veronderstellenderwijs van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan.

In het licht van de hiervoor in 3.1.2 genoemde maatstaf, kunnen deze omstandigheden van invloed zijn op de inhoud van de op TGB rustende zorgplicht jegens [verweerder] .

Het hof heeft overwogen dat slechts de professionele belegger is uitgesloten van voornoemde zorgplichten. Vervolgens heeft het geoordeeld dat [verweerder] niet als professionele belegger kan worden aangemerkt, omdat hij niet voldoet aan de omschrijving van “professionele belegger” in de zin van art. 1:1 Wft, TGB [verweerder] ook zelf heeft aangemerkt als een niet-professionele partij en omdat TGB voor [verweerder] niet slechts transacties uitvoerde maar hem ook adviseerde. Voor de vaststelling van de inhoud van de zorgplicht jegens een belegger als [verweerder] zijn echter ook de hiervoor weergegeven, door TGB en KBL aangevoerde omstandigheden van belang. Het hof had deze dus in zijn oordeel moeten betrekken. Dat heeft het niet op voldoende kenbare wijze gedaan. De onderdelen 1.1 en 1.2 slagen.’

De Hoge Raad gaat in deze zaak contrair aan A-G Wissink, die concludeerde tot verwerping van het cassatieberoep. Na vernietiging zal het verwijzingshof dus moeten beoordelen in welke mate gewicht toekomt aan de beschreven ervaring van de belegger. Het is niet uitgesloten dat het verwijzingshof, zoals de Hoge Raad mogelijk zal bedoelen, zal komen tot, bijvoorbeeld, een proportionele aansprakelijkheid, als het partijdebat dat tenminste toelaat. De Hoge Raad rept daar hier niet van maar oordeelde zelf eerder wel over die mogelijkheid in HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799 (Fortis/Bourgonje), een zaak die overigens handelde over een vermogensbeheersituatie.

Het object van verpanding

Ook op het gebied van het goederenrecht heeft de Hoge Raad deze Kroniekperiode een aantal interessante arresten gewezen. Zo is op 22 november 2019 duidelijk geworden dat de uitleg van een pandakte (aan de hand van de geobjectiveerde subjectieve Haviltex-maatstaf) moet worden onderscheiden van objectieve bepaalbaarheidsmaatstaf (ECLI:NL:HR:2019:1841).In casu verpandde de pandgever eind 2010 zijn gehele bedrijfsuitrusting en al haar vorderingen aan de pandhouder. Uit de op 27 januari 2014 geregistreerde pandakte tussen de pandgever en pandhouder vloeit voort dat de uitstaande vorderingen per 20 januari 2014 een totaal van € 6.059.324,79 bedroegen. De verpande vorderingen zijn verder vermeld op de computerlijsten en specificaties (155 gewaarmerkte pagina’s) de bij de pandakte zijn gevoegd. In de specificatie bij de pandakte is een vordering van de pandgever op Heijmans niet opgenomen.

De pandhouder was in dit geval van mening dat de vordering op Heijmans wel degelijk verpand was omdat dat zou blijken uit de bedoeling van partijen. Het feit dat deze vordering niet op de pandlijst vermeld stond, zou ondergeschikt dienen te zijn aan die bedoeling van partijen. De Hoge Raad oordeelde echter anders:

3.2 ‘Bij uitleg van de pandakte komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Een van die uitleg te onderscheiden en zelfstandig te beoordelen vraag is of is voldaan aan het uit art. 3:84 lid 2 in verbinding met art. 3:98 BW voortvloeiende vereiste dat de pandakte ten tijde van de verpanding de te verpanden vordering in voldoende mate bepaalt. Aan dit bepaaldheidsvereiste is volgens vaste rechtspraak voldaan als de pandakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat.’

3.4 ‘Bij de toetsing aan het bepaaldheidsvereiste is het hof terecht voorbijgegaan aan de stelling dat de partijen bij de pandakte hebben beoogd met die akte ook de desbetreffende vordering te verpanden en daarover als getuige kunnen verklaren. De bedoeling van de partijen bij de pandakte is immers voor de beoordeling of is voldaan aan het bepaaldheidsvereiste niet relevant, voor zover die bedoeling niet aan de hand van gegevens in de akte zelf, eventueel achteraf, kan worden vastgesteld.’

De Hoge Raad maakt hier een duidelijk onderscheid tussen het subjectieve uitleg-criterium en het objectieve bepaalbaarheidsvereiste in pandakten. Hadden partijen niet een pandlijst aan de pandakte gevoegd en slechts verwezen naar alle bestaande en toekomstige vorderingen van de pandgever, dan had deze zaak waarschijnlijk nooit de Hoge Raad bereikt. Dan had immers aan de hand van de administratie van de pandgever, achteraf, vastgesteld kunnen worden dat de vordering op Heijmans inderdaad verpand was.

Het object van verpanding speelde ook een rol in het arrest dat de Hoge Raad wees op 6 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1909). In deze casus was ING een kredietovereenkomst overeengekomen met een assurantiekantoor en tot zekerheid van haar schuld had het assurantiekantoor al haar bedrijfsactiva verpand. Nadat het assurantiekantoor failliet is verklaard, heeft de curator onder meer de assurantieportefeuille en de hieraan verbonden goodwill verkocht aan een derde. ING was van mening dat dit aan haar verpand was en dat zij derhalve gerechtigd was zich te verhalen op de opbrengst. De Hoge Raad was het daar niet mee eens:

3.4 ‘Het wettelijke stelsel gaat ervan uit dat slechts individuele zaken of vermogensrechten als goed kunnen worden aangemerkt en als zodanig voorwerp kunnen zijn van een goederenrechtelijk recht of een goederenrechtelijke rechtshandeling. Het samenstel van overeenkomsten en goodwill dat wordt aangeduid als een assurantieportefeuille (zie hiervoor in 3.2.1 en 32.2), is niet een individuele zaak of een individueel vermogensrecht, ook al wordt het in het economische verkeer als een eenheid beschouwd. Een assurantieportefeuille is daarom niet een goed in de zin van art. 3:1 BW. Dit wordt niet anders doordat afzonderlijke onderdelen van een assurantieportefeuille, zoals vorderingsrechten, goederen zijn, noch doordat de portefeuille als geheel in het economische verkeer een vermogenswaarde vertegenwoordigt en voorwerp kan zijn van een obligatoire rechtshandeling zoals een koopovereenkomst.’

De pandhouder heeft dus slechts een pandrecht op de uit de portefeuille voortvloeiende provisie- en premievorderingen die vóór faillissement zijn ontstaan en ten tijde van executie door de pandhouder nóg bestaan. Het argument van ING dat in de praktijk behoefte bestaat aan een mogelijkheid tot verpanding van een assurantieportefeuille omdat dit de financierbaarheid van de activiteiten van een assurantietussenpersoon ten goede komt, dat een assurantieportefeuille in de bancaire praktijk ook regelmatig als onderpand dient voor financiering en dat het recht de economische werkelijkheid moet volgen, mocht niet baten. De Hoge Raad maakt korte metten met dit argument door te stellen dat het verpanden van een samenstel van overeenkomsten en goodwill niet past in het wettelijk stelsel van het goederenrecht.

Een laatste uitspraak over het object van verpanding werd gewezen op HR 3 april 2020, met in dit geval een gunstigere uitkomst voor ING (ECLI:NL:HR:2020:590). Het draaide om een krediet dat de bank had verstrekt aan een onderneming die zich onder meer bezighield met het ontwikkelen en in licentie geven van software voor de bescherming van persoonsgegevens. Tot zekerheid van het krediet had deze onderneming ook haar bedrijfsactiva verpand aan de bank, meer in het bijzonder had zij een pandrecht gevestigd op bepaalde haar in eigendom toebehorende (intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot de) software. Nadat de onderneming failliet was verklaard, heeft de curator deze software, overigens met toestemming van de bank, verkocht. Nadien ontstaat een geschil over de vraag of de bank een pandrecht heeft op deze software. In eerste instantie oordeelt de rechtbank dat er geen pandrecht op de software gevestigd is. Bij de Hoge Raad gaat het debat, onder meer, over de vraag aan de hand van welke informatie achteraf vastgesteld mag worden wat het object van het pandrecht daadwerkelijk is. Hierbij zoekt de Hoge Raad eerst aansluiting bij r.o. 3.2 van HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1841, zoals hiervoor al geciteerd.

‘In het licht van hetgeen hiervoor in 3.2 is overwogen, treffen de klachten van de onderdelen 2 en 3 doel. De rechtbank heeft miskend dat de vraag of ten aanzien van het auteursrecht van CompLions op door haar ontwikkelde software is voldaan aan het bepaaldheidsvereiste van art. 3:84 lid 2 BW in verbinding met art. 3:98 BW, moet worden beantwoord door te onderzoeken of de pandakte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld dat dit auteursrecht tot de verpande goederen behoort. Niet is vereist – anders dan de rechtbank heeft overwogen – dat bestaan en omvang van dit auteursrecht uit de administratie van CompLions kan worden afgeleid, of dat dit auteursrecht op de balans van CompLions is vermeld. Of het auteursrecht van CompLions op door haar ontwikkelde software behoort tot “alle huidige en toekomstige Bedrijfsactiva” van CompLions zoals vermeld in de pandakte (zie hiervoor in 2.1 onder (iii)), kan ook worden vastgesteld aan de hand van andere objectieve gegevens dan de administratie en de balans van CompLions.’

Inschrijfbare feiten bij ruilverkaveling

Doorgaans kan een verkrijger van een onroerende zaak vertrouwen op de registers. Krachtens artikel 3:24 BW kan tegen hem immers niet worden tegengeworpen een ander eveneens voor inschrijving vatbaar feit dat evenwel niet was ingeschreven. Het moet dan echter wel gaan om een voor inschrijving vatbaar feit. Dat dit relevant is, werd duidelijk in het arrest van de Hoge Raad van HR 20 maart 2020 (ECLI:NL:HR:2020:484). In deze casus had de Rabobank een aantal hypotheekrechten verkregen op perceel 1. Nadat de ruilverkaveling omtrent het gebied waarin dat perceel lag was voltooid, kreeg het vervangende perceel ook een ander nummer. De ruilverkavelingsakte werd ingeschreven in de registers maar helaas waren daarop niet de hypothecaire inschrijvingen van de Rabobank op het oude perceelnummer vermeld. Wel is er nadien nóg een hypotheekrecht ingeschreven, ten gunste van een derde. De hypotheekverstrekker verkeert enige tijd later in financiële nood en uiteindelijk wordt de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing verklaard. In dit geding vordert Rabobank onder meer een verklaring voor recht dat de hypotheekrechten die ten behoeve van Rabobank zijn gevestigd, van rechtswege zijn komen te rusten op het nieuwe perceelnummer en in rang gaan vóór het hypotheekrecht dat ten behoeve van de derde daadwerkelijk is gevestigd op het nieuwe perceelnummer. Deze derde heeft zich tegen de vordering verweerd met het betoog dat hij op grond van artikel 3:24 BW dan wel artikel 3:26 BW beschermd wordt tegen de onvolledigheid en/of onjuistheid van de openbare registers en dat zijn hypotheekrecht daarom in rang vóór de hypotheekrechten van de Rabobank gaat. De Hoge Raad oordeelt vervolgens:

‘In dit geval is geen sprake geweest van een rechtshandeling als zojuist bedoeld, maar van zaaksvervanging: de hypotheekrechten die waren gevestigd op het in de desbetreffende ruilverkaveling betrokken perceel, zijn ingevolge art. 160 lid 3 Liw (oud)²³ als gevolg van de ruilverkaveling op een ander, vervangend perceel komen te rusten. Zodanige zaaksvervanging is niet het gevolg van een daarop gerichte rechtshandeling, maar berust rechtstreeks op laatstgenoemde wetsbepaling. Daarom is het feit dat de hypotheekrechten van Rabobank na de ruilverkaveling op het vervangende perceel zijn komen te rusten, niet een inschrijfbaar feit als bedoeld in art. 3:17 lid 1, onder a, BW en art. 3:24 lid 1 BW. Dit wordt niet anders doordat de hypotheekrechten die op het vervangende perceel zijn komen te rusten, feitelijk kunnen worden vermeld in de akte van toedeling (ruilverkavelingsakte) en die akte, na de inschrijving ervan in de openbare registers, de ruilverkaveling effectueert.’

3.2.3 ‘Zaaksvervanging valt evenmin onder een van de andere categorieën inschrijfbare feiten die zijn opgesomd art. 3:17 lid 1, onder b-k, BW, noch is inschrijving ervan mogelijk krachtens een andere wetsbepaling als bedoeld in de aanhef van art. 3:17 lid 1 BW. Art. 208 lid 3 Liw (oud), dat bepaalt dat op grond van de akte van toedeling in de openbare registers bij elke hypothecaire inschrijving wordt “aangetekend” dat de hypotheek in het vervolg zal rusten op de in de akte aangewezen kavels of gedeelten daarvan, heeft, mede gelet op de gebruikte bewoordingen, niet het oog op inschrijving in de zin van de art. 3:17 lid 1 BW en art. 3:24 lid 1 BW. Dat de door art. 208 lid 3 Liw (oud) voorgeschreven aantekening achterwege is gebleven, betekent dus niet dat een voor inschrijving vatbaar feit niet is ingeschreven als bedoeld in art. 3:24 lid 1 BW.’

De derde hypotheekhouder kan hierdoor dus niet met succes een beroep doen op de bescherming van artikel 3:24 BW en zal de Rabobank voor zich in rang moeten dulden. Onbeantwoord is echter de vraag of een beroep op artikel 3:26 BW wél succes zou hebben. Deze vraag is de Hoge Raad niet gesteld en hij blijft, wellicht bewust, onbeantwoord. Het is echter niet onvoorstelbaar dat een dergelijk beroep bij het hoogste rechtscollege meer succes zal hebben. Wellicht zien we deze zaak in een latere editie terug.

Erfdienstbaarheden

Zoals elk jaar komt ook de erfdienstbaarheid weer aan de orde in deze Kroniek. Deze keer oordeelt Hoge Raad op HR 12 juni 2020 over de vraag of een erfdienstbaarheid ook het recht omvat om de weg te gebruiken als verbinding, via het heersend erf, met een ander perceel dat dezelfde eigenaar heeft als het heersend erf (ECLI:NL:HR:2020:1039). In dit geval gaat de procedure over drie kavels. Perceel 2 en 3 zijn aan de weg gelegen, perceel 1 ligt direct achter perceel 2 en deels, via de achterzijde, naast perceel 3. Ten behoeve van de eigenaar van perceel 2 is een erfdienstbaarheid gevestigd. Na verloop van tijd verkrijgt de eigenaar van perceel 3 de eigendom van perceel 1, teneinde zijn fietsenhandel uit te breiden. Hij verwijdert de schutting en trekt het stuk grond bij zijn bedrijfsterrein. Daardoor is perceel 1 nu ook bereikbaar vanaf de openbare weg via perceel 3 en kan ook perceel 3 bereikt worden via perceel 1, door gebruik te maken van de erfdienstbaarheid. De eigenaren van perceel 2 vorderen, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, dat de erfdienstbaarheid wordt opgeheven althans gewijzigd. Meer subsidiair vorderen zij verklaringen voor recht en veroordelingen die ertoe strekken dat de erfdienstbaarheid uitsluitend mag worden gebruikt door verkeer en personen met eindbestemming perceel 1. De rechtbank noch het hof is de eigenaren van perceel 2 gunstig gezind. Het hof oordeelt onder andere dat door de verkoop van het perceel de situatie niet is gewijzigd – de eigenaar van perceel 1 heeft nog steeds een redelijk belang bij de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Daarbij brengt de omstandigheid dat de percelen 1 en 3 nu dezelfde eigenaar hebben, niet mee dat de percelen niet langer als afzonderlijke percelen beschouwd kunnen worden.

De Hoge Raad ziet het echter anders en schiet de eigenaren van perceel 2 te hulp:

‘Een erfdienstbaarheid van weg omvat in beginsel voor de eigenaar van het heersende erf niet het recht om de weg over het dienende erf te (doen) gebruiken als verbinding, via het heersende erf, met een aan laatstgenoemd erf grenzend terrein dat de eigenaar van het heersende erf mede in eigendom of gebruik heeft, voor zover uit de akte van vestiging of uit de kennelijke functie van het heersende erf niet het tegendeel voortvloeit.

Dit betekent voor dit geval dat de erfdienstbaarheid in beginsel niet het recht omvat om de weg over perceel [002] te (doen) gebruiken als verbinding, via perceel [001], met perceel [003]. Het hof heeft niet vastgesteld dat uit de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid of uit de kennelijke functie van perceel [001] het tegendeel voortvloeit. Het hof heeft daarentegen geoordeeld (in rov. 3.10) dat de in de akte van vestiging gebezigde bewoordingen geen aanknopingspunten bieden voor het oordeel dat partijen aan de erfdienstbaarheid bepaalde beperkingen hebben willen verbinden en (in rov. 3.15) dat het via perceel [002] kunnen bereiken van een ander perceel dan perceel [001] door de erfdienstbaarheid niet is uitgesloten. Dat is evenwel niet voldoende om een uitzondering op de hiervoor genoemde regel aan te nemen. Het hof heeft ook geen andere grond aanwezig geoordeeld waaruit volgt dat de erfdienstbaarheid toch het recht omvat om de weg over perceel [002] te gebruiken als verbinding, via perceel [001], met perceel [003].’

De erfdienstbaarheid is hiermee niet opgeheven. Vooralsnog is echter wel vastgesteld dat nog geen grond is aangevoerd dat de erfdienstbaarheid gebruikt mag worden om perceel 3 te bereiken. Helaas zal dat waarschijnlijk wel weer voer voor discussie tussen partijen worden.

Erfgrensperikelen

Eind 2019 gaf de Hoge Raad in HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1907 antwoord op de vraag of een buur zijn bevoegdheid om medewerking van zijn buur te verlangen tot het plaatsen van een afscheiding op de erfgrens voortvloeiende uit artikel 5:49 BW ook kan uitoefenen indien op deze erfgrens al een afscheiding aanwezig is.

A, eiser, en B, verweerder, zijn sinds 2000 buren. Op de erfgrens tussen de twee percelen staat al 25 jaar lang een coniferenhaag. Deze haag is A een doorn in het oog – waardoor hij besluit in rechte te vorderen om B te veroordelen tot het verwijderen van de haag, dan wel het terugplaatsen naar een afstand van minimaal twee meter van de erfgrens. Bovendien vordert A medewerking aan het voor gezamenlijke rekening van partijen oprichten van een mandelige scheidsmuur van twee meter hoog op de erfgrens.

De rechtbank wijst de vorderingen van A volledig af.²⁴ In hoger beroep krijgt A echter vrijwel in zijn geheel gelijk – het hof overweegt daarbij (voor cassatie van belang) dat uit de parlementaire geschiedenis niet blijkt dat een beperking van de bevoegdheid van artikel 5:49 BW is beoogd in het geval van mandelige beplanting die geruime tijd dienst heeft gedaan als erfafscheiding. De rechten van de andere eigenaar van de mandelige haag staan niet in de weg aan de uitoefening van de bevoegdheid medewerking te verlangen aan het oprichten van een scheidsmuur.²⁵ De coniferenhaag kan daarbij niet worden aangemerkt als een scheidsmuur in de zin van artikel 5:43 BW, aangezien deze naar de aard ervan niet ondoordringbaar, afgesloten en ondoorzichtig is en breder dan een muur van steen.²⁶ A mag daardoor verlangen dat de coniferenhaag wordt verwijderd en verplaatst en dat een scheidsmuur op de erfgrens wordt gebouwd. Tot slot overweegt het hof dat hoewel de coniferenhaag al ruim 25 jaar in stand is gehouden, A geen misbruik van zijn bevoegdheid maakt (gelet op de door A aangevoerde belangen) en een beroep op deze bevoegdheid niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.²⁷

B kon zich met deze uitspraak niet verenigen en ging in cassatie. In het cassatieberoep is niet bestreden dat A misbruik van recht maakt (art. 3:13 lid 2 BW) of dat een beroep van A op zijn bevoegdheid, ofschoon de coniferenhaag al ruim 25 jaar in stand is gehouden, niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

De Hoge Raad oordeelt uiteindelijk als volgt:

3.5 ‘Het belang van de eigenaar bij de uitoefening van zijn recht is, gelet op de door de wetgever beoogde eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer, in beginsel gegeven. Voor een belangenafweging als in het onderdeel bepleit, is geen plaats.

Dat laat onverlet dat ook bij deze bevoegdheid denkbaar is dat een eigenaar daarvan misbruik maakt. In dat geval moet de afweging van art. 3:13 lid 2 BW worden gemaakt. Maar van misbruik is in deze zaak geen sprake, zoals het hof (in rov. 3.14), in cassatie onbestreden, heeft overwogen.

Evenzeer is denkbaar dat het beroep van een eigenaar op zijn uit art. 5:49 BW voortvloeiende recht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar ook daarvan kan in dit geval niet gesproken worden, ook niet nu de coniferenhaag al meer dan 25 jaar in stand is gehouden. Ook dit heeft het hof (in rov. 3.14), eveneens in cassatie onbestreden, geoordeeld.

Van het in art. 5:49 BW aan een eigenaar toegekende recht kan tegenover een buur wel afstand worden gedaan, bijvoorbeeld bij een overeenkomst waarbij partijen voor een andere vorm van erfafscheiding kiezen dan een muur of voor het geheel achterwege laten van een fysieke afscheiding. Ten slotte is ook denkbaar dat een betrokken eigenaar zijn recht uit art. 5:49 BW heeft verwerkt. Daarvoor is echter meer nodig dan het enkele dulden gedurende een zekere periode van het ontbreken van een aan de eisen van art. 5:49 BW beantwoordende muur.’

De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof (op dit punt, een andere klacht omtrent de veroordeling tot betaling van de uitgevoerde grensreconstructie wordt wel toegewezen). De Hoge Raad lijkt bovendien met zijn woordkeuze te insinueren dat het geschil mogelijk een andere uitkomst had gehad indien het cassatieberoep van B ook de overwegingen van het hof dat geen sprake is van misbruik van recht dan wel strijd met de redelijkheid en billijkheid had bestreden. Zoals bij allen bekend, is de Hoge Raad echter gebonden aan de middelen in cassatie (art. 419 lid 1 Rv) en mocht de Hoge Raad hier verder niet op ingaan. Meer duidelijkheid over de uitleg van artikel 5:49 BW heeft de Hoge Raad ons echter wel gegeven.

Verjaring

In een ander geschil betreffende een scheidsmuur van twee aangrenzende erven (HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:430) liet de Hoge Raad zich uit over het bewijsvermoeden gegeven in artikel 5:36 BW in combinatie met de verkrijgende verjaring van artikel 3:105 BW. Wanneer een muur – of enig ander afscheiding zoals een hek, heg, greppel of sloot, als afscheiding van twee erven dient, dan wordt het midden van deze afscheiding vermoed de grens tussen deze twee erven te zijn.

Verweerders hebben een tegelmuur met een breedte van 50 centimeter tussen hun erf en het erf van de buurman (tevens eiser) laten bouwen. In 2013 laat verweerder deze tegelmuur vervangen door een schutting. Hij plaatst deze schutting alleen niet in het midden van de tegelmuur (dus op 25 centimeter van het begin van de tegelmuur) maar aan de achterzijde van de muur. Een geschil ontstaat over de vraag of deze schutting nu op de erfgrens staat of niet. Aangezien verweerders stellen dat de erfgrens niet in het midden van de tegelmuur lag, rust op hen de bewijslast. Na het horen van getuigen – onder wie de aannemer die de tegelmuur legde in 1990 – en enkele tegenstrijdige verklaringen van eiser is het hof van oordeel dat verweerders het bewijsvermoeden succesvol hebben ontzenuwd. Aan de kadastrale meting die eiser liet uitvoeren in 2013, waaruit bleek dat de erfgrens inderdaad in het midden van de tegelmuur lag, kent het hof in dit verband geen gewicht toe.²⁸ Het hof oordeelt dat de verweerders door plaatsing van de tegelmuur de feitelijke macht zijn gaan uitoefenen over het stuk grond waarop de tegelmuur was geplaatst. Daardoor zijn verweerders op grond van artikel 3:105 BW (verkrijgende verjaring) eigenaar geworden van de tegelmuur en de daaronder gelegen grond, voor zover deze ligt aan de zijde van eiser. Het plegen van onderhoud aan de tegelmuur door eiser kan daarbij niet gelden als daad van bezit.

De Hoge Raad benadert het ontzenuwen van het bewijsvermoeden van artikel 5:36 BW op een andere manier dan het hof.

3.2.3 ‘In dit geval heeft [eiser] een kadastrale meting laten uitvoeren en de uitkomst daarvan in het geding gebracht (zie hiervoor in 2.1 onder (iv)). In cassatie is onbestreden dat volgens deze meting de kadastrale erfgrens niet aan de buitenzijde van de vroegere tegelmuur loopt, maar daaronder. Het hof heeft niet vastgesteld dat de uitkomst van deze meting niet juist is. Mede in het licht hiervan, zijn de in rov. 4 van het eindarrest onder (i) tot en met (v) genoemde omstandigheden (zie hiervoor in 2.5) onvoldoende voor de conclusie dat [verweerders] desalniettemin eigenaar waren van de gehele grond onder de vroegere tegelmuur. Dat [verweerders] , gelet op de omstandigheden ter plaatse, ervan uitgingen dat de tegelmuur geheel op hun perceel was geplaatst, en dat [eiser] tegen die plaatsing geen bezwaar heeft gemaakt en ervan uitging dat de tegelmuur eigendom van [verweerders] was, vormt immers, afgezet tegen de uitkomst van deze kadastrale meting, onvoldoende bewijs voor de hiervoor in 3.2.2 bedoelde eigendomsverkrijging door [verweerders] Dit betekent dat de klacht van onderdeel 1a slaagt.’

Artikel 3:105 BW biedt voor verweerders ook geen soelaas – voor rechtsverkrijging op grond van dit artikel is namelijk bezit vereist. Het bewijsvermoeden brengt echter mee dat verweerder slechts eigenaar was van de helft van de grond onder de tegelmuur. Het enkele bouwen van deze tegelmuur is niet voldoende om te spreken van volledige bezitneming van de grond onder de muur.²⁹ De Hoge Raad vult derhalve met het bewijsvermoeden van artikel 5:36 BW de vereisten van inbezitneming zoals neergelegd in artikel 3:133 lid 1 BW aan. Ondanks dat inzake wel een eigendomspretentie aanwezig was – wat in eerdere jurisprudentie ontbrak³⁰ – kon derhalve niet gezegd worden dat verweerder feitelijke macht was gaan uitoefenen over het stuk grond onder de tegelmuur en was geen sprake van verkrijgende verjaring.

De mislukte investering in een beleggingsfonds voor tulpenrassen leverde – naast een arrest over het condicio sine qua non– en het toerekeningsverband³¹ – ook een arrest op betreffende de korte verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW (HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:20).

Hier speelde het volgende. De Deutsche Bank (Bank) hield vermogen in beheer voor A (inmiddels overleden, de zaak werd gevoerd door de erven van A). In 2003 heeft de Bank A geïnformeerd over een mogelijkheid om te beleggen in een fonds dat belegde in tulpenbollen. A heeft uiteindelijk voor ruim € 300.000 participaties gekocht. Drie jaar later, in 2006, gaat het fonds failliet – er blijkt sprake te zijn van fraude. A heeft geen uitkering op zijn participaties gekregen. Uiteindelijk stelt A de Bank aansprakelijk op 5 augustus 2013.

In eerste aanleg en hoger beroep worden de vorderingen afgewezen: het hof oordeelde daarbij dat de vordering is verjaard.³² Het volgende toetsingskader geldt:

3.1 ‘Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van alle ter zake dienende omstandigheden.’

Daarmee ligt de vraag voor of A vóór 30 augustus 2008 – vijf jaar voor het verzenden van de aansprakelijkstelling – bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Het hof concludeerde dat dit het geval was: met het faillissement was A bekend geworden met de schade, omdat onzeker was of de participaties in het fonds nog iets zouden opbrengen. De Hoge Raad onderschreef deze conclusie:

3.2.2 ‘aangezien het in een faillissement zelden tot een (volledige) uitkering aan de concurrente schuldeisers komt, was door het faillissement van het fonds voor A voldoende zeker dat hij niet zijn volledige inleg zou terugkrijgen.’

Met het oordeel van het hof dat het voor A voldoende zeker was dat de schade was veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de Bank kan de Hoge Raad zich echter niet verenigen. Het hof legt hieraan ten grondslag dat de Bank A heeft geadviseerd en hem had meegedeeld dat het verlies niet hoger kon zijn dan 18,3% van de inleg. Het enkele feit dat de schade veel hoger was, is al voldoende om A het inzicht te geven dat hij de Bank aansprakelijk kon stellen. Het middel klaagt in cassatie terecht dat het hof met deze overweging artikel 24 Rv schendt: de Bank heeft haar verjaringsberoep namelijk niet gegrond op dit feit (ook al zou het wellicht kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden). Door zijn beslissing te baseren op dit feit wordt A tekortgedaan in zijn recht om zich te kunnen verdedigen.³³ Aan het tweede vereiste van verjaring, de voldoende zekerheid dat de schade was veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de Bank, is daarom niet voldaan. Met deze kennis in het achterhoofd is het nu aan het Hof Den Haag om te oordelen of de vordering van A is verjaard.

De verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW speelde ten slotte ook de hoofdrol in HR 15 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:889. In deze zaak rijst de vraag op welk moment een regresvordering van een verzekeraar (in dezen Reaal) op een andere verzekeraar ontstaat (in dezen Centraal Beheer) als de eerstgenoemde verzekeraar meer aan de verzekerde heeft voldaan dan het deel dat hij moest dragen (art. 7:961 lid 3 BW). In het verlengde hiervan speelde de vraag wanneer de verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW voor een dergelijke regresvordering aanvangt, in het bijzonder omdat Reaal op verschillende momenten betalingen heeft verricht.

Reaal was tot 1 april 1990 beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van een ziekenhuis waarin een patiënt schade had opgelopen door een behandeling van een internist eind jaren negentig. Centraal Beheer volgde Reaal op als verzekeraar. Reaal heeft op 15 juni 2001 en op 24 oktober 2005 een voorschot op de schadevergoeding betaald van elk om en nabij € 10.000. Uiteindelijk is tussen Reaal en de patiënt in april 2006 een schikkingsovereenkomst gesloten, waarna Reaal aan de patiënt op 11 mei 2006 een slotuitkering van ruim twee ton heeft gedaan. Reaal heeft daarna op 6 mei 2011 aan Centraal Beheer een ondubbelzinnige stuitingsbrief gestuurd en op 26 juni 2012 gesommeerd tot betaling van de slotuitkering, vermeerderd met de wettelijke rente. Centraal Beheer heeft niet aan deze sommatie voldaan onder het verweer dat de vordering is verjaard.

De rechtbank oordeelde in een tussenvonnis dat geen sprake was van verjaring. Centraal Beheer ging tegen dit tussenvonnis in hoger beroep, maar ving ook hier bot. In cassatie klaagt Centraal Beheer onder andere dat de verjaringstermijn voor de gehele regresvordering een aanvang heeft genomen op het moment van de eerste betaling 2001. De Hoge Raad is een andere mening toegedaan:

3.6.1 ‘Uit het hiervoor in 3.4.2 en 3.4.3 overwogene volgt dat de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW voor een regresvordering als bedoeld in art. 7:961 lid 3 BW niet eerder aanvangt dan op de dag na die waarop de desbetreffende verzekeraar de schade aan de verzekerde vergoedt voor meer dan zijn deel. Dat geldt ook indien voordien reeds bekend is dat de schade geleden zal worden en wie de aansprakelijke persoon is. Dit brengt mee dat de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW voor iedere afzonderlijke regresvordering aanvangt op de dag volgend op die waarop de desbetreffende regresvordering is ontstaan en opeisbaar is geworden. Onderdeel II faalt daarom.’

3.7 ‘Opmerking verdient nog dat, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.6.2 is overwogen, voor een regresvordering uit hoofde van art. 7:961 lid 3 BW niet geldt wat in het arrest ASR/Achmea aan het slot van rov. 3.7.2 is overwogen. Die overweging – waarin wordt verwezen naar HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3686 en HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7041 – brengt tot uitdrukking dat indien reeds daadwerkelijk schade is geleden, zodat een opeisbare schadevergoedingsvordering bestaat, die vordering mede omvat de toekomstige schadeposten die als afzonderlijke elementen van dezelfde doorlopende schade moeten worden gezien, en voorzienbaar zijn. Ook voor die schadeposten bestaat dan dus reeds een opeisbare vordering tot schadevergoeding. Die overweging ziet dan ook niet op een rechtsvordering die nog niet is ontstaan.’

Ook over de aanvangsdatum van de wettelijke rente heerst discussie. Het hof oordeelde dat de eerste sommatie een betaaltermijn gaf tot 1 augustus 2012. Centraal Beheer was derhalve door het niet-betalen van de sommatie vanaf 1 augustus 2012 in verzuim en diende vanaf die datum wettelijke rente te betalen. In incidenteel beroep voert Reaal aan dat het hof met deze overweging miskent dat Reaal in eerste aanleg heeft aangevoerd dat Centraal Beheer in 2006 al had gesteld niet te zullen gaan betalen. Dit betekent dat Centraal Beheer al op grond van artikel 6:83 aanhef onder c BW in verzuim was en dat geen ingebrekestelling was vereist. Dit middel slaagt, het hof is niet kenbaar op deze stellingen ingegaan. De Hoge Raad vernietigde het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden en verwees door naar het hof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

Aansprakelijkheid Stichting Derdengelden

In ECLI:NL:HR:2020:1078 van 19 juni 2020 komt het er uiteindelijk op neer hoever de onderzoeksplicht van een stichting derdengelden strekt. Een advocaat heeft, eerst in zijn hoedanigheid van stille bewindvoerder en daarna als curator van moedermaatschappij ‘F’ geadviseerd dat sleutelgeld van € 363.000, door ‘K’ te betalen aan dochtermaatschappij ‘G’ op de rekening van de stichting derdengelden van zijn kantoor werd betaald, en niet op de bankrekening die ‘G’ aanhield bij de Rabobank. En laat nou net de Rabobank een EUR 80.000.000 facilities agreement hebben gesloten met de groep waartoe F en G behoorden, op grond waarvan alle handelsvorderingen van G waren verpand. Rabobank heeft op 18 december 2012 deze financiering wegens het faillissement van F op 18 december 2012 ontbonden en F en G geïnformeerd dat betaling van verpande vorderingen uitsluitend nog kan plaatsvinden op de rekening die zij aanhielden bij Rabobank. Dezelfde dag wordt het sleutelgeld op de rekening van de stichting derdengelden betaald. De curator neemt vervolgens op 20 december 2012 per e-mail contact met de bank op, waarin hij schrijft er rekening mee te houden dat Rabobank een pandrecht heeft op de vordering van G op de stichting derdengelden. De dag voor Kerstmis wordt vervolgens ook G failliet verklaard, en op 9 januari 2021 instrueert de curator de stichting derdengelden het sleutelgeld over te maken naar de boedelrekening van G.

Rabobank laat het hier niet bij zitten en vordert in rechte van de curator en de stichting derdengelden betaling van € 363.000 op grond van onrechtmatige daad.

Nadat de rechtbank de vorderingen heeft afgewezen, geeft het hof Rabobank alsnog gelijk. Voor zover het de positie van de stichting betrof, overwoog het hof:

‘De Stichting heeft meegewerkt aan het omleiden van de betaling, waardoor de bank benadeeld is. Tussen [K] en [G] bestond geen geschil over de verschuldigdheid van het bedrag en geen van die partijen was cliënt van [eiser 1] of van diens kantoor. De Stichting had daarvan, door navraag te doen, op de hoogte kunnen zijn. Gelet daarop had de Stichting haar medewerking aan het omleiden van het bedrag moeten onthouden. Tegenover de hierdoor benadeelde schuldeiser kan de Stichting zich er niet op beroepen dat het advocatentuchtrecht niet voor haar geldt of dat de in het advocatentuchtrecht gecodificeerde normen de belangen van de schuldeiser niet beschermen, want door mee te werken aan de betaling op haar derdengeldrekening waardoor een schuldeiser werd benadeeld, heeft de Stichting zich niet gedragen zoals in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. Ook de Stichting is aansprakelijk voor de door de bank geleden schade.’

Nadat eerst in cassatie een klacht wordt verworpen die er op neer komt dat het hof ten onrechte causaal verband heeft aangenomen tussen het niet doorstorten van het bedrag op of na 18 december 2012 naar de rekening van [G] bij de bank en de schade van de bank– omdat dit verweer in feitelijke instanties niet is gevoerd – gaat de Hoge Raad in op de onderzoeksplicht van de stichting derdengelden:

3.2.2 ‘Advocaten zijn op grond van de voor hen geldende beroepsregels, weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.6-5.8, verplicht voor het ontvangen van zogeheten derdengelden gebruik te maken van een stichting derdengelden. Onder derdengelden wordt verstaan: gelden die in verband staan met de dienst die door de advocaat wordt verleend en die niet zijn bestemd voor de advocaat in het kader van zijn optreden in die hoedanigheid, maar voor de cliënt of een derde. Blijkens de toelichting op deze beroepsregels is het doel van het verplichte gebruik van een afzonderlijke stichting in de eerste plaats de vermogensrechtelijke bescherming van derdengelden tegen verhaalsaanspraken van crediteuren van de advocaat. Daarnaast beogen deze regels te voorkomen dat de stichting derdengelden oneigenlijk wordt gebruikt doordat op de door de stichting beheerde rekening gelden worden “geparkeerd” die daar niet thuishoren.’

3.2.3 ‘De hiervoor in 3.2.2 bedoelde beroepsregels zijn gericht tot de advocaat en niet tot de stichting derdengelden. Weliswaar schrijven deze beroepsregels tevens voor dat de statuten van de stichting derdengelden inhouden dat zij bij het verrichten van haar werkzaamheden de regels respecteert die voor de advocaat gelden bij het omgaan met derdengelden, maar daaruit volgt niet dat op een stichting derdengelden de verplichting rust actief te onderzoeken of op haar bankrekening binnenkomende bedragen kunnen worden aangemerkt als derdengelden. De stichting derdengelden mag in beginsel ervan uitgaan dat dit het geval is. Dat is slechts anders indien de stichting in de gegeven omstandigheden, bijvoorbeeld door de betalingsomschrijving of het ontbreken daarvan, daaraan redelijkerwijs moet twijfelen.’

Nu de stukken van het geding geen andere conclusie toelaten dan dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit volgt dat de stichting derdengelden redelijkerwijs moest betwijfelen of het op haar bankrekening binnengekomen bedrag kon worden aangemerkt als derdengelden, doet de Hoge Raad de zaak zelf af en bekrachtigt het vonnis van de rechtbank voor zover daarin de vorderingen jegens de stichting derdengelden zijn afgewezen.

Wat als het arrest van het hof ten aanzien van de aansprakelijkheid van de stichting derdengelden wel in stand was gebleven? De Hoge Raad wijst (met verwijzing naar HR 23 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1139, rov. 3.3.3.) er in rov. 3.2.5. fijntjes op dat:

‘[…] een vordering tot schadevergoeding jegens een stichting derdengelden niet verhaald kan worden op het saldo van de derdengeldrekening. Het vorderingsrecht ter zake van dat saldo behoort immers toe aan de gezamenlijke rechthebbenden, waarbij het aandeel van iedere rechthebbende wordt berekend naar evenredigheid van het bedrag dat te zijnen behoeve op de rekening is gestort. Dat saldo komt derhalve niet toe aan de stichting zelf.’

Bij de Hoge Raad wordt al sinds jaar en dag veel thuis gewerkt, zodat de coronacrisis het interne functioneren van de Hoge Raad niet of nauwelijks heeft geraakt. Ook de werkprocessen van de cassatieadvocatuur zijn daardoor nauwelijks beïnvloed omdat het procederen bij de Hoge Raad al voorafgaand aan de coronacrisis digitaal kon plaatsvinden. Bovendien is bij de Hoge Raad maar zelden sprake van pleidooien of anderszins zittingen waarbij partijen fysiek aanwezig zijn. Deze Kroniek demonstreert daarom dat de Hoge Raad in de coronacrisis goeddeels gewoon (en waar nodig zelfs extra snel; zie de coronabetekeningszaak genoemd aan het begin) heeft kunnen doorwerken en weer een serie interessante arresten het licht heeft doen zien. Waarvan (digitale) akte, zullen we maar zeggen!