Kroniek Vermogensrecht 2021

In de tussentijd valt wel op dat er steeds meer zaken door de Hoge Raad worden afgedaan op de voet van artikel 81 lid 1 RO: ‘De Hoge Raad heeft de klachten over het arrest van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van dat arrest. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht.’ Gedurende het jaar 2020 werd al bijna de helft van de zaken op deze wijze afgedaan.[i] Het is onze indruk dat in 2021 meer dan de helft van de uitspraken met deze weinigzeggende standaardformulering zullen worden afgedaan.[ii] Het zal met de werkdruk te maken hebben; we zien de laatste jaren dat de werkvoorraad bij de civiele kamer weer aan het oplopen is.[iii] Dat maakt het grootschalig gebruik van artikel 81 lid 1 RO misschien een noodzakelijk kwaad, maar maakt de begrijpelijke teleurstelling daarover bij de justitiabelen – die hun zaak toch niet voor niks naar het Korte Voorhout 8 hebben gebracht en die nu in meerderheid geen enkele uitleg van de kamer krijgen – nog niet goed.[iv] Laten we hopen dat we in het jaarverslag over 2021 hier wat meer informatie en wellicht zelfs een vorm van verantwoording over afgelegd krijgen.

Redelijkheid en billijkheid

Derogerende werking

Uitspraken over de wijze van toetsing op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid zijn niet heel dik gezaaid. Alleen al om die reden zal de Bakker Bart-zaak (ECLI:NL:HR:2021:153) wel de nodige aandacht in de literatuur en rechtspraktijk krijgen. Het ging om een franchisenemer en franchisegever die geconfronteerd werden met asbest in het winkelpand dat de franchisenemer van de franchisegever/verhuurder had gehuurd. Die huurovereenkomst bevatte een aantal exoneratiebedingen en in cassatie staat de vraag centraal of het hof een beroep daarop terecht en voldoende begrijpelijk onaanvaardbaar had geoordeeld in het licht van de redelijkheid en billijkheid.

De Hoge Raad oordeelt van niet, nu het hof de terughoudendheid waarmee de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW moet worden toegepast had miskend, niet alle voor het geval relevante omstandigheden had meegewogen dan wel zijn oordeel onvoldoende had gemotiveerd. Hij verwijst de zaak terug.

De Hoge Raad gaat hiermee contrair aan de conclusie van A-G Lückert, die concludeerde tot verwerping van het cassatieberoep en, nota bene, ten aanzien van een aantal van de door de Hoge Raad, samengevat, weergegeven omstandigheden had geoordeeld dat het cassatiemiddel gebrekkig was omdat daarin niet duidelijk was gemaakt waar in de gedingstukken een beroep op die omstandigheden was gedaan. De boodschap van de Hoge Raad lijkt, gezien de opbouw van de argumentatie, te zijn dat in het geval een exoneratieclausule gaat over bedrijfsschade en bepaalt niet van toepassing te zijn in geval van grove schuld of ernstige nalatigheid, alsmede indien de verhuurder het gebrek in het gehuurde niet kende of kon kennen, dat dan een beroep op de derogerende werking niet te snel moet worden gehonoreerd indien (1) moet worden aangenomen dat de verhuurder inderdaad het gebrek niet kende of kon kennen en (2) het gaat om een gebrek van tijdelijke aard. De door het hof genoemde andere omstandigheden leggen dan onvoldoende gewicht in de schaal, maar de Hoge Raad legt niet uit waarom. Als wij daarnaar een gooi zouden doen, dan zouden wij menen dat de eerste twee omstandigheden (een gebrek dat de kern van de prestatie betreft en dat zonder terbeschikkingstelling van het gehuurde aan de franchiseovereenkomst iedere betekenis zou komen te ontvallen) vergaand genuanceerd moeten worden, vooral omdat het om een tijdelijk gebrek ging, en dat de derde omstandigheid (een wekelijkse schadeloosstelling door de zich op het oog redelijk opstellende verhuurder) eerder in de richting van een handhaving van de exoneratie van de verhuurder wijst dan in de richting van een ontzegging van een beroep daarop. Maar dit alles is speculatie, want de Hoge Raad betoont zich cryptisch op deze punten.[v]

Het belang van dit arrest lijkt dan vooral te zijn dat de Hoge Raad nog eens benadrukt dat de feitenrechter terughoudend moet zijn bij een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. De Hoge Raad heeft echter op dit punt niet aan verdere rechtsontwikkeling willen doen, gezien het feit dat dit arrest in een drieformatie is gewezen en het (nog steeds) intern beleid bij de civiele kamer lijkt te zijn dat dan niet aan rechtsontwikkeling wordt gedaan.[vi] Daardoor is bijvoorbeeld niet duidelijk hoe terughoudend de rechter precies moet zijn.[vii]

Verzekeringsdekking

Een nogal sneu geval stond centraal in de zaak van een zieke dierenarts die arbeidsongeschiktheidsdekking werd geweigerd omdat geen sprake was van een herkenbaar en benoembaar ziektebeeld (ECLI:NL:HR:2020:1736). De Hoge Raad vindt de principieel geformuleerde klacht dat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan het beroep van de dierenarts op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid gegrond, maar verwerpt het cassatieberoep omdat volgens de Hoge Raad dat beroep niet kan slagen. Advocaat-Generaal Hartlief had nog tot vernietiging geconcludeerd, maar de Hoge Raad is streng. Dat is hij wel vaker als het gaat om dekkingsvragen bij verzekeringen. In dit geval mocht het feit dat de -weliswaar- medisch objectiveerbare stoornis van de dierenarts niet te herleiden was tot een (herkenbaar en benoembaar) ziektebeeld ertoe leiden dat Achmea hem uitsloot van dekking. De omstandigheid dat de dierenarts niet kon terugvallen op een collectieve verzekering deed daar niet aan af.

Ook deze zaak wordt afgedaan in een drieformatie. Het lijkt ons een teken dat de Hoge Raad aan deze op zichzelf opmerkelijk feitelijke beslissing niet al te veel algemene betekenis wil toekennen, maar door het terugverwijzen naar een tweetal eerdere uitspraken gaat van dit arrest wel het signaal uit dat die uitspraken worden herbevestigd en dus als vaste jurisprudentie moeten worden beschouwd. De Hoge Raad houdt aldus het vrije speelveld voor verzekeraars als uitgangspunt ferm overeind en laat zien dat de uitzonderingsmogelijkheden daarop via de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid niet snel mogen worden aangenomen.

Uitleg

Op het gebied van uitleg heeft de Hoge Raad ook in deze Kroniekperiode weer een aantal uitspraken gewezen.

Het begrip ‘bemiddelen’

Op 9 april 2021 oordeelde de Hoge Raad dat het handelen van Booking.com bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen kwalificeert als ‘bemiddelen’ in de zin van artikel 7:425 BW (ECLI:NL:HR:2021:527). Hierdoor valt Booking.com als reisagent onder de verplichtstelling van Bpf Reisbranche. De Hoge Raad behandelt eerst het incidentele cassatieberoep van Booking.com, waarin laatstgenoemde beargumenteert dat het oorspronkelijke verplichtstellingsbesluit (uit 1996) geen betrekking kan hebben op online reisbureaus, aangezien deze toen nog niet bestonden. Het middel faalt. Kort gezegd overweegt de Hoge Raad hiertoe dat ook voldaan kan zijn aan de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit indien de omschreven werkzaamheden worden verricht via een technologie die bij de totstandkoming nog niet kenbaar of gangbaar was. Tjong Tjin Tai merkt hier terecht over op dat het argument van Booking.com ook moeilijk serieus te nemen valt, daar het zou impliceren dat de wetgever bij iedere nieuwe technologische ontwikkeling de gehele wetgeving moet aanpassen om uitdrukkelijk zulke technologie te reguleren.[viii] Bij de uitleg van het begrip ‘bemiddelen’ wordt vervolgens door de Hoge Raad acht geslagen op de betekenis hiervan in artikel 7:425 e.v. BW, waaruit volgt dat sprake is van bemiddeling indien de bemiddelaar werkzaam is bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden. Indien een partij een vergoeding bedingt naar aanleiding van het tot stand komen van de overeenkomst dan wijst dat op bemiddeling, aldus de Hoge Raad. De activiteiten van Booking.com vallen hieronder, daar: ‘(…) het online reserveringsplatform van Booking.com erop gericht is of ertoe uitnodigt dat derden met behulp van diensten of faciliteiten van het platform overeenkomsten met accommodatiehouders aangaan en Booking.com een beloning ontvangt voor het aldus tot stand komen van die overeenkomsten (…).’[ix] De Hoge Raad sluit dus aan bij de eerdere, ruime uitleg van het begrip die hij uiteen heeft gezet in het Duinzicht-arrest uit 2015[x] waar het ging om het aanbieden van huurwoningen op een website. Daarnaast is de uitleg van het verplichtstellingsbesluit in vergelijkbare casus ook in de feitenrechtspraak reeds aan de orde gekomen.[xi] Het oordeel in casu is daarmee weinig verrassend.

Uitleg contractuele opzeggingsregeling

In een geschil met betrekking tot de opzegging van een importeursovereenkomst komt het uiteindelijk tot HR 7 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:667, NJ 2021/168 (DAF/Verweerster). Fabrikant DAF, die zich bezighoudt met ontwikkeling, productie, marketing, verkoop en service van trucks, is eerst op 7 maart 1995 een importeursovereenkomst aangegaan met verweerster, die marktleider is als trailerfabrikant in Turkije. Op grond hiervan is verweerster exclusief bevoegd tot import en distributie van DAF-producten in Turkije. De overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd, maar kan wel tussentijds worden opgezegd met een opzegtermijn van twee jaar. De opzegtermijn kan verkort worden naar één jaar onder meer wanneer sprake is van een ‘noodzaak tot reorganisatie van het distributienetwerk of een wezenlijk deel daarvan’ in Turkije. Deze opzeggingsregeling is opgenomen om te voldoen aan het Turkse mededingingsrecht, ontleend aan Verordening (EG) 1400/2002. DAF heeft de overeenkomst tegen de korte opzegtermijn opgezegd, en na bezwaar van verweerster nogmaals tegen de lange opzegtermijn. Partijen twisten onder meer over de vraag of sprake was van een noodzakelijke reorganisatie. Het hof oordeelde – in tegenstelling tot de rechtbank – dat DAF onvoldoende had aangevoerd om te rechtvaardigen dat de door haar gewenste reorganisatie noodzakelijk was en daarom geen gebruik kon maken van de korte opzegtermijn uit de distributieovereenkomst, daarbij acht slaand op een uitspraak van het HvJ EU in de zaak-Vulcan Silkeborg[xii]. Anders dan DAF in bepaalde klachten in cassatie tot uitgangspunt neemt, kan niet worden gezegd dat het hof het Unierechtelijke mededingingsrecht van toepassing heeft verklaard. De Hoge Raad verduidelijkt dat het hof het Unierechtelijke mededingingsrecht en de uitspraak van het HvJ EU slechts ‘van belang’ heeft geacht bij de uitlegging van de opzeggingsregeling. DAF klaagt in cassatie ook dat het onderzoek naar de noodzaak tot reorganisatie een marginale toetsing behelst, zodat het hof niet tot volledige toetsing mocht overgaan. A-G Hartlief meent dat het Vulcan Silkeborg-arrest voldoende aanwijzingen geeft dat een ‘volle’ rechterlijke toetsing aan de orde is.[xiii] De Hoge Raad overweegt dat het HvJ EU in Vulkan Silkeborg een autonome Unierechtelijke beoordelingsmaatstaf heeft ontwikkeld en laat in het midden of dit op een lijn kan worden gesteld met een marginale dan wel volledige toetsing. Van belang is dat de maatstaf door het hof juist is toegepast.

Eveneens interessant is het ontkennende antwoord van het hof op de vraag of de niet- rechtsgeldige eerste opzegging door middel van conversie – als bedoeld in artikel 3:42 BW – moet worden geacht te zijn geconverteerd in een wél rechtsgeldige opzegging met inachtneming van de lange opzegtermijn. De klacht van DAF over dit oordeel faalt in cassatie omdat DAF onvoldoende had toegelicht welk belang zij had bij conversie van de eerste opzegging in een opzegging (met inachtneming van een termijn van twee in plaats van één jaar) waarmee de importeursovereenkomst circa vijf weken eerder zou worden beëindigd.[xiv]

De rechter kan aldus verlangen van een partij om toe te lichten welk belang zij heeft bij conversie voordat een beroep op dit leerstuk gehonoreerd zal worden.

Schade

Het afgelopen Kroniekjaar bracht ons twee relevante uitspraken rond het thema schade.

Ingangsdatum wettelijke rente

In het eerste arrest, HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1253 (Eiseres/CAV Agrotheek B.V.), ging het om wat de ingangsdatum van de verschuldigdheid van wettelijke rente is. Eiseres heeft schade geleden nu de voorjaars- en najaarsteelt van lelieplanten door gebruik van een door CAV Agrotheek B.V. aangeraden en verkocht middel genaamd Rudis is beschadigd. Volgens eiseres dient te worden uitgegaan van de datum van het lijden van de schade en niet van de dag van de dagvaarding, zoals het hof had aangenomen. De klacht van eiseres slaagt en de Hoge Raad herhaalt in het arrest nog eens het geldende recht op dit gebied: ‘Ingevolge artikel 6:119 lid 1 BW in verbinding met artikel 6:83, aanhef en onder b, BW en artikel 6:74 lid 1 BW is in een geval als het onderhavige de wettelijke rente over de schadevergoeding verschuldigd vanaf het moment waarop de schade wordt geleden.’[xv]

Verhouding hoofdzaak en schadestaatprocedure

De zaak over hormoonhoudend suikerwaterafval in diervoeder (HR 16 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1630) draaide om de vraag of het hof de verhouding tussen de hoofdzaak en de schadestaatprocedure heeft miskend door definitieve oordelen te geven over de toerekenbaarheid van alle schade waarvoor vergoeding wordt gevorderd. Tevens kwam de mate waarin de schade wegens eigen schuld voor rekening van partijen dient te blijven aan de orde. Het hof oordeelde dat als kan worden vastgesteld dat verweersters schade hebben geleden doordat het door hen afgenomen suikerwater vervuild was met hormonen, eiser voor 50 procent aansprakelijk is voor de schade van verweerster 1 en voor 40 procent van de schade van verweerster 2. Het oordeel betrof de mate van aansprakelijkheid. Het hof liet zich echter niet uit over de omvang van de door verweersters geleden schade en evenmin over welke posten aan eiser toe te rekenen waren en was dus niet op de zaken vooruitgelopen.[xvi] Als in de schadestaatprocedure komt vast te staan dat een schadepost aan eiser toe te rekenen is, dan geldt dat eiser gehouden is tot schadevergoeding aan verweersters volgens de door het hof aangebrachte schuldverdeling.[xvii]

Samenwerken in een vennootschap

Dit Kroniekjaar bracht een drietal zaken over samenwerken in een vennootschap, die – grofweg – zien op het tot stand komen van de vennootschap, perikelen tijdens de samenwerking en het einde van de samenwerking.

Totstandkoming samenwerkingsovereenkomst

Op 30 april 2021 deed de Hoge Raad een uitspraak over de vraag of tussen partijen een samenwerkingsovereenkomst tot stand is gekomen in een vennootschap onder firma (ECLI:NL:HR:2021:672). Eiser in cassatie (de ‘vennoot’) stond op het punt de samenwerking met zijn oude compagnon te beëindigen (het ging daarbij om een gezamenlijk in eigendom gehouden pand met daarin een wasserette) en was met verweerder in cassatie (de ‘aspirant-vennoot’) in contact gekomen over het (mogelijk) overnemen van de positie van de compagnon.

Op 5 september 2013 vindt eerst nog een ontmoeting plaats tussen vennoot en aspirant-vennoot, waarin deze laatste wordt gevraagd of hij nog interesse heeft in het uitkopen van de compagnon. Later die dag zijn de vennoot en zijn compagnon het erover eens geworden dat de vennoot de activa van de vof zou overnemen, voor een nader te bepalen bedrag, in redelijkheid te bepalen. De onderhandelingen hierover hebben tot augustus 2014 voortgeduurd, maar hebben er uiteindelijk in geresulteerd dat compagnon is uitgekocht voor een bedrag van EUR 162.640 en is ontslagen uit de verplichtingen uit hoofde van een hypotheek.

De onderhandelingen met de aspirant-vennoot lopen ondertussen minder voorspoedig; deze leiden niet tot de overname door de aspirant-vennoot van het aandeel van de compagnon in pand en wasserette, integendeel: er ontstaat onenigheid en op 3 oktober wordt de vennoot gedagvaard. De aspirant-vennoot stelt dat hij op 5 september 2013 met de vennoot mondeling overeen is gekomen dat deze de compagnon zou uitkopen en vervolgens de helft van het pand en de wasserette aan hem zou doorverkopen voor EUR 175.000, en vordert nakoming van deze afspraken. De vennoot betwist dat er overeenstemming was bereikt, er (mede) op wijzend dat hierbij bijvoorbeeld in het geheel geen rekening is gehouden met (de verdeling van) de hypotheek à EUR 209.999, wat tot een van de hoofdzaken van de overeenkomst zou behoren. De rechtbank wijst de vorderingen van de aspirant-vennoot af.

De aspirant-vennoot gaat in hoger beroep en krijgt daar wel gelijk: het hof acht het bestaan van de overeenkomst bewezen. In cassatie voert de vennoot onder meer aan dat het hof – dat ook onderkent dat de hypotheekschuld een essentieel onderdeel van de overeenkomst vormt – ten onrechte voorbij is gegaan aan de wisselende stellingen van de aspirant-vennoot ten aanzien van die hypotheekschuld en zo ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat er over alle essentialia van de overeenkomst overeenstemming was bereikt. De Hoge Raad acht het middel gegrond, vernietigt en verwijst.

In de conclusie van de advocaat-generaal wordt, naast de hiervoor genoemde klacht, ook een aantal andere aspecten besproken die wij niet onbenoemd willen laten. Volgens de A-G lijkt het hof de bewezenverklaarde overeenkomst als een soort hybride overeenkomst te kwalificeren, bestaande uit enerzijds een koopovereenkomst en anderzijds een voorovereenkomst tot het aangaan van een vennootschap onder firma. Met andere woorden, bij het toewijzen van de vordering wordt de vennoot verplicht een (nog nader uit te werken) vof-overeenkomst aan te gaan. De vraag is of een partij tegen zijn zin in gedwongen kan worden tot een samenwerking, gezien het vereiste van ‘affectio societatis’. De A-G beantwoordt deze vraag in beginsel ontkennend; wel zou de partij schadeplichtig kunnen zijn, als hij weigert de voorovereenkomst na te komen. Volgens de A-G klemt dit des te meer nu de beweerdelijke voorovereenkomst niet schriftelijk is vastgelegd, terwijl artikel 22 WvK als bewijsvoorschrift (tussen de vennoten) vereist dat een vof schriftelijk moet worden vastgelegd. Op grond van artikel 6:226 BW gelden voor voorovereenkomsten dezelfde vormvoorschriften als voor de eigenlijke overeenkomst – de aanname in de literatuur, dat deze regel zich ook uitstrekt tot vormvoorschriften met alleen een bewijsrechtelijk karakter, lijkt de A-G terecht, aangezien anders het bewijsvoorschrift van artikel 22 WvK eenvoudig te omzeilen zou zijn met een beroep op een vormvrije voorovereenkomst die verplicht tot het aangaan van vof-akte.

Contractspartij of vertegenwoordiger?

Twee maanden later liet de Hoge Raad zich uit over de vraag wie als contractspartij is opgetreden bij een overeenkomst van opdracht tot advisering en het verlenen van bijstand bij het verwerven en verhandelen van goudconcessies in Suriname: de vennootschap of de natuurlijke persoon-aandeelhouder (ECLI:NL:HR:2021:922). Eiser, de adviseur, had zijn (eind)facturen voor werkzaamheden verstuurd aan de natuurlijke persoon die aandeelhouder was van een aantal in Suriname opererende ondernemingen. Deze weigerde te betalen, zich op het standpunt stellend dat de Surinaamse vennootschappen, althans de daarboven geplaatste Nederlandse vennootschap, de opdrachtgever was en dat de werkzaamheden ook altijd ten behoeve van deze vennootschappen zijn verricht. Rechtbank en hof gaan hierin mee en wijzen de vordering af.

Uitgangspunt is dat het antwoord op de vraag of iemand bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam en dus als contractspartij is opgetreden of als vertegenwoordiger van een ander, afhangt van hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs mochten begrijpen en verwachten (de Kribbebijter-maatstaf).[xviii] Daarbij kan een rol spelen wie baat of belang heeft bij de overeenkomst, jegens wie wordt gepresteerd, wie een prestatie kan vorderen, wie in geval van wanprestatie aanspraken heeft en hoe de overeenkomst is uitgevoerd en nageleefd. Dit zijn alle omstandigheden die, evenals de overige omstandigheden van het geval, van invloed kunnen zijn op de redelijke wederzijdse verwachtingen van partijen, en zó op de vraag of iemand bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam en dus als contractspartij is opgetreden of als vertegenwoordiger van een ander, aldus de A-G.[xix] Omstandigheden die in deze zaak een rol speelden en waar het hof geen acht op had geslagen, waren dat de Surinaamse vennootschappen (enkel) gediend hadden als vehikel voor de aanschaf van (onder meer) de mijnconcessie, maar dat zij geen werkkapitaal hadden, geen verhaal boden, niet werden gebruikt voor het voldoen van kosten, terwijl ingekomen bedragen in beginsel rechtstreeks naar de aandeelhouders zijn gegaan en [verweerder] het rechtstreeks ontvangen gedeelte van de koopprijs ook niet heeft doorgestort naar de rekening van één van de Surinaamse vennootschappen. De A-G acht deze omstandigheden van overwegende betekenis voor de wederzijdse redelijke verwachtingen tussen partijen omtrent de vraag wie bij de overeenkomst van opdracht als partij moeten worden aangemerkt en het hof had deze dan ook moeten meewegen.[xx] De Hoge Raad volgt deze conclusie en vernietigt de uitspraak van het hof.

Vergoeding uitgekochte aandeelhouder

Tot slot een arrest over het einde van de samenwerking, en wel via een uitkoop op de voet van artikel 2:201a BW – de uitkoop door een 95%-aandeelhouder van zijn mede-aandeelhouder met een minderheidsbelang. Uiteraard is het van belang dat een dergelijke gedwongen verkoop met de nodige waarborgen is omkleed, zoals ook artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM vergt: de vergoeding die de uitgekochte aandeelhouder voor zijn aandelen ontvangt dient ‘reasonably related to its value’ te zijn.

Op 6 november 2020 deed de Hoge Raad uitspraak over de vraag of de Ondernemingskamer bij het bepalen van deze redelijke vergoeding rekening had mogen houden met handelingen die de uitkopende aandeelhouder in het verleden (in dit geval: bijna tien jaar voor aanvang van de uitkoopprocedure[xxi]) ten voordele van zichzelf, en ten nadele van de vennootschap, had verricht (ECLI:NL:HR:2020:1745).[xxii] De OK had dit wel gedaan, en had – op basis van een deskundigenrapport – geconcludeerd tot een prijs van EUR 142,10 per aandeel, in plaats van het primair gevorderde bedrag van EUR 20,83 per aandeel – zacht gezegd een aanzienlijk verschil.

In cassatie blijft dit oordeel toch overeind. De Hoge Raad overweegt dat de wetgever met de uitkoopregeling van artikel 2:201a BW heeft beoogd dat het voor de grootaandeelhouder op een eenvoudige manier mogelijk wordt gemaakt om de andere aandeelhouders uit te kopen. De uitgekochte aandeelhouder komt een reële en redelijke vergoeding toe en de rechter heeft beleidsvrijheid ten aanzien van het vaststellen van deze vergoeding. In dat kader mag de rechter ook zelf bepalen of hij abstraheert van de gevolgen van handelingen van de uitkopende aandeelhouder voorafgaand aan de bepaling van de waarde die de waarde van de aandelen ten nadele van de uit te kopen aandeelhouders hebben verminderd.

De conclusie van de Procureur-Generaal[xxiii] is overigens lezenswaardig gezien de parallellen en contrasten die getrokken worden met Xeikon en de bespreking van de bijval en kritiek die de Ondernemingskamer in deze zaak vanuit de literatuur kreeg.

[SUBKOP]Non-conformiteit en mededelingsplicht

Na enkele jaren geleden het non-conforme dressuurpaard te hebben besproken,[xxiv] is het dit jaar de beurt aan een aantal door Heijmans gerealiseerde nieuwbouwwoningen die non-conform bleken door lichthinder van de naastgelegen tennisbaan (HR 11 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2003).

Deze nieuwbouwwoningen waren gerealiseerd in de buurt van een reeds bestaand tennispark, waar eerst niet, maar na oplevering van de woningen wél, ’s winters werd gespeeld. En voor dat ’s winters spelen is (avond)verlichting nodig, waar de kopers hinder van ondervonden. De kopers vorderden een verklaring voor recht dat Heijmans aansprakelijk was voor de door de kopers geleden en nog te lijden schade. Zij stellen dat door de winteropening van het tennispark sprake is van ‘structurele en objectief ernstige overlast in de vorm van lichthinder. Daardoor bezitten de woningen niet de eigenschappen die voor een normaal gebruik nodig zijn en waarvan de Kopers de aanwezigheid niet behoefden te betwijfelen, en beantwoorden de woningen niet aan de koopovereenkomsten, zoals bedoeld in art. 7:17 BW’.

Bij de rechtbank kregen de kopers gelijk. Het hof vernietigde het vonnis en wees de vordering af. Daarbij plaatste het hof de discussie in het kader van de mededelingsplicht en de onderzoeksplicht en stelde zich de vraag of Heijmans als verkoper van de woningen gehouden was de kopers te informeren over de voorgenomen winteropenstelling van het tennispark.[xxv] Een mededelingsplicht voor Heijmans bestond volgens het hof enkel als voor Heijmans voldoende kenbaar was dat een winteropenstelling voor de kopers van wezenlijk belang was, hetgeen de kopers onvoldoende hadden onderbouwd.[xxvi] Het hof achtte voor de invulling van de non-conformiteit ook van belang of de koper al dan niet behoefde te verwachten dat het gebrek op enig moment na de koop zou ontstaan. Kopers hadden er rekening mee moeten houden dat de tennisbaan binnen afzienbare tijd ’s winters open zou gaan: op het tennispark stonden immers al lichtmasten en enkele jaren voor het sluiten van de koopovereenkomsten was al een vergunning verleend voor een winteropenstelling op het tennispark. Een beroep op non-conformiteit kon volgens het hof dan ook niet slagen.[xxvii]

De Hoge Raad kan zich niet vinden in het invullen van de non-conformiteitsnorm aan de hand van een eventuele mededelingsplicht en leidt de discussie terug naar de vraag of de lichtoverlast van zodanige aard is dat de woningen niet de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik ervan nodig zijn en waarvan de Kopers de aanwezigheid niet hoefden te betwijfelen.

Hoe zit het dan met de mededelingsplicht van Heijmans? De A-G besteedt daar aandacht aan.[xxviii] Die mededelingsplicht is er als Heijmans beschikt of behoort te beschikken over bepaalde informatie en begrijpt of moet begrijpen dat deze informatie aan de kopers moet worden gegeven om een verkeerde voorstelling van zaken te voorkomen. Bij het schenden van een mededelingsplicht kan een verkoper bij een verweer tegen een beroep op non-conformiteit zich niet beroepen op het niet-nakomen door de koper van diens onderzoeksplicht. Of die onderzoeksplicht er is, hangt af van diens verwachtingen: de koper mag alleen die eigenschappen verwachten waarvan hij de afwezigheid niet hoefde te betwijfelen. Het gaat daarbij dus om de gerechtvaardigde verwachtingen van de kopers, (namelijk) dat de woningen die eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn, en die hier ontbreken omdat er sprake is van objectief ernstige lichthinder door de winteropenstelling van het tennispark. Voor een beroep op non-conformiteit is het dan niet nodig dat de kopers hier nader onderzoek naar hebben gedaan.

Causale verbanden

Allereerst een huur(koop)geschil (HR 3 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1222). Verhuurder Kogra vordert van een wanpresterende huurder (onder meer) schadevergoeding wegens gemiste omzet. Deze kwestie was al eens eerder bij de Hoge Raad langsgekomen, in 2017, en toen terugverwezen naar het Gerechtshof Amsterdam.

Het hof wees de vordering toe, die er op was gebaseerd dat verhuurder in de periode 2 juni 2010 tot 19 september 2010 het pand niet kon exploiteren wegens herstelwerkzaamheden. Het hof verwijst hiervoor naar de tevens toegewezen vordering tot schadevergoeding voor schade die de huurder zou hebben aangebracht aan de inventaris.

Bij de Hoge Raad klaagt de huurder dat het hof eraan voorbij is gegaan dat de verhuurder aan de omzetschade niet herstel van de schade van de inventaris ten grondslag heeft gelegd, maar schilder- en stucwerk in verband met vernieuwing van muren, en de inrichting van het restaurant, waarvoor de huurder zijn aansprakelijkheid heeft bestreden. Terecht: het hof kan hiervoor niet volstaan met verwijzing naar de beschadigde inventaris, aldus de Hoge Raad.

De huurder klaagt ook dat het hof is voorbijgegaan aan zijn betoog dat hij niet aansprakelijk is voor de door Kogra in de periode van 2 juni 2010 tot 19 september 2010 geleden omzetschade, omdat Kogra toen nog niet over de benodigde exploitatievergunning beschikte, zodat zij het restaurant in genoemde periode hoe dan ook niet had kunnen uitbaten. Dit betoog wordt zonder motivering verworpen, en daarop slaagt het middel.

Daarnaast behandelt de Hoge Raad de vraag of een accountant jegens derden aansprakelijk is voor beroepsfouten (HR 29 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:149). De betrokken accountant had van een besloten vennootschap die een onderneming in de productie en verkoop van luxemotorsloepen dreef de jaarrekeningen over 2000 en 2001 samengesteld. Een kantoorgenoot had de halfjaarcijfers over 2002 opgesteld. De samenstellingsverklaring van de jaarrekeningen over 2000 en 2001 dateert van 30 juli 2002. De halfjaarcijfers over de eerste helft van 2002 zijn op 19 augustus 2002 in definitieve vorm aan de vennootschap gezonden.

De aandelen in de vennootschap worden verkocht en geleverd aan een vennootschap waarin twee van de eisers initieel de aandelen hielden; later is een derde van de aandelen doorgeleverd aan twee van de overige eisers. Zes jaar later failleert de vennootschap. Nog eens bijna drie jaar later, op 4 januari 2011, oordeelt het College van Beroep voor het bedrijfsleven dat een deugdelijke grondslag ontbreekt voor de jaarstukken 2000 en 2001 die de ene accountant had samengesteld, en voor de halfjaarcijfers 2002 die de andere accountant had opgesteld, en legt aan beiden de maatregel van schriftelijke berisping op.

De eisers vorderen vervolgens vergoeding van de schade die zij door deze beroepsfouten zouden hebben geleden.

De vorderingen worden in feitelijke instanties afgewezen omdat het causaal verband tussen de beroepsfouten en de gestelde schade ontbreekt: ten aanzien van de initiële kopers omdat de koopovereenkomst was getekend vóór de samenstelling van de jaar- en halfjaarcijfers had plaatsgevonden. Ten aanzien van de later bijgekomen kopers hadden de accountants bij het afgeven van de cijfers er geen rekening mee hoeven houden dat de cijfers hen ter beschikking zouden komen en dat zij bij het nemen van hun aankoopbeslissing op die cijfers zouden vertrouwen, simpelweg omdat deze kopers toen nog niet in beeld waren.

De latere kopers gaan hiertegen in cassatie. De Hoge Raad oordeelt dat een accountant bij de uitoefening van zijn niet-wettelijke taak ook een zorgplicht jegens derden heeft, te weten dat hij dient te handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot betaamt. Daarbij moet mede acht worden geslagen op de functie van de accountant in het maatschappelijk verkeer. De accountant moet daarbij meewegen dat derden (de toekomstige kopers) hun gedrag laten bepalen door zijn werk en moet hier ook op acteren. Het is goed om hierbij op te merken dat de accountants hier een niet-wettelijke taak uitvoerden, waarbij, aldus de Hoge Raad voor het eerst,[xxix] wat betreft de zorgplicht jegens derden een andere norm geldt dan bij de uitvoering van een wettelijke taak (zoals de controle van een jaarrekening), waarbij de accountant er in wezen altijd van uit moet gaan dat derden op de door de haar of hem gecontroleerde jaarrekening en bijbehorende verklaringen zullen afgaan.[xxx]

De overdraagbaarheid van een vordering uit hoofde van geldlening van een bank aan een niet-bank

 Ook de nodige goederenrechtelijke leerstukken zijn dit jaar de revue gepasseerd. Op 10 juli 2020 beantwoordde de Hoge Raad prejudiciële vragen in twee procedures tegen eenzelfde gedaagde, een entiteit van Promontoria, over de overdraagbaarheid van een vordering uit hoofde van een geldlening van een bank aan een niet-bank (ECLI:NL:HR:2020:1274 en ECLI:NL:HR:2020:1276). Beide eisers hadden een bankrelatie met Van Lanschot Bankiers B.V. op grond waarvan kredieten waren verstrekt. Deze kredietrelaties had Van Lanschot allebei overgedragen aan Promontoria, waartegen de twee eisers bezwaar maakten. Zij achtten deze overdracht nietig omdat de relatie tussen hen en Van Lanschot een (hoogst) persoonlijke private banking-relatie betrof en aldus niet overdraagbaar was in de zin van artikel 3:83 BW.

De Rechtbank Amsterdam zag zich genoodzaakt om prejudiciële vragen te stellen over de overdraagbaarheid van het vorderingsrecht indien de vordering wordt overgedragen aan een niet-bank als die niet is gebonden aan de voor banken geldende publiekrechtelijke regels en ook geen zorgplicht heeft; en ten aanzien van de rechtspositie van de cliënt.

Ter beantwoording daarvan overwoog de Hoge Raad, kort samengevat, dat een vordering van een bank uit hoofde van een geldlening, bestaande uit (terug)betaling van de hoofdsom en rente, naar zijn aard overdraagbaar is in de zin van artikel 3:83 BW. Was deze eerste prejudiciële vraag negatief beantwoord dan had dit voor de nodige problematiek gezorgd voor banken. Het is immers geen geheim dat het bankwezen maar al te graag pakketten met vorderingen op haar klanten liquide maakt door middel van securitisatie.^[xxxi]

Met betrekking tot de overdracht van de zorgplichten van een bank aan een niet-bank besliste de Hoge Raad dat deze zorgplichten geen onderdeel uitmaken van de onderliggende vorderingen. Hierdoor dient in beginsel aangenomen te worden dat bij cessie van een vordering op een kredietnemer van een bank aan een niet-bank, de zorgplicht van een bank niet mee overgaat. Desalniettemin kunnen residuele elementen van de zorgplichten van een bank nog doorwerken in de gecedeerde vordering of op de cessionaris komen te rusten. Hier zijn vier mogelijkheden te onderscheiden,^[xxxii] namelijk:

1. indien de zorgplicht van een bank de inhoud van de vordering op enige wijze beperkt en deze vordering vervolgens wordt gecedeerd;^[xxxiii]
2. op grond van artikel 6:145 BW. Op grond van dit artikel blijven de verweermiddelen van de schuldenaar bij de overgang van vorderingen onverlet;
3. op grond van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:2 BW, op grond waarvan een niet-bank gehouden kan zijn om zich jegens een kredietnemer op eenzelfde wijze te gedragen als kan worden gevergd van een redelijk handelende bank; en
4. bij verkrijging door een niet-bank van een consumentenkrediet.^[xxxiv] In dit geval is er namelijk sprake van ‘aanbieden’ in de zin van de Wft, waardoor een vergunningsverplichting op de cessionaris komt te rusten en deze als gevolg daarvan onderworpen zal zijn aan het gedragstoezicht uit hoofde van deel 4 van de Wft.

Tot slot, nu de Hoge Raad te kennen heeft gegeven dat vorderingen van een bank op haar klanten naar hun aard overdraagbaar zijn, maakt dit natuurlijk nog niet dat er geen sprake kan zijn van wanprestatie of van een onrechtmatige daad ten aanzien van de cessie. Biemans merkte in zijn annotatie op dat het antwoord op de vierde prejudiciële vraag – die onbeantwoord bleef – anders was geweest als de vraag in deze procedure zou zijn gesteld of Van Lanschot op grond van de op haar rustende zorgplicht, dan wel de redelijkheid en billijkheid wel gehouden was de vorderingen niet over te dragen.^[xxxv] Biemans acht het daarbij verdedigbaar dat de overdracht door een bank van een kredietrelatie dient te worden beoordeeld aan de hand van de huidige lijn die wordt aangehouden in de jurisprudentie voor de beoordeling van beëindiging van kredietovereenkomsten.^[xxxvi] Wellicht dat hier dus nog wat kansen liggen voor een vordering uit hoofde van wanprestatie. Na beantwoording van de prejudiciële vragen door de Hoge Raad kregen alle partijen de mogelijkheid de onderliggende procedure verder op te nemen. We zullen dus nog even moeten afwachten of er op deze zaken een vervolg komt.

Bestanddeelvorming

Ook het leerstuk van de bestanddeelvorming bleef dit Kroniekjaar niet onbesproken (ECLI:NL:HR:2020:1785 en ECLI:NL:HR:2020:1786). Dit speelde in twee procedures met Glencore AG als verweerster in cassatie in het – spraakmakende – faillissement van Zeeland Aluminium Company N.V. (Zalco).

Het geschil spitst zich toe op de vraag of aluminium dat is gestold in 417 elektrolyse-ovens, een bestanddeel is geworden van deze ovens op grond van artikel 3:4 lid 2 BW. De rechtbank oordeelde dat het aluminium een zelfstandige roerende zaak is gebleven en geen bestanddeel is gaan vormen van de ovens. Het hof vernietigde het vonnis van de rechtbank en verklaarde voor recht dat het aluminium door stolling geen bestanddeel is geworden van de elektrolysefabriek. Weliswaar was het aluminium op zodanige wijze met de ovens verbonden dat het enkel met hak- en breekwerk kon worden verwijderd, maar daarbij zou geen beschadiging van betekenis in de zin van artikel 3:4 lid 2 BW worden veroorzaakt.

De Hoge Raad schept duidelijkheid en overweegt dat het hof heeft miskend dat het enkele feit dat het aluminium was gestold in de ovens niet met zich bracht dat het aluminium verbonden is met de ovens. Glencore heeft namelijk aangevoerd dat het hak- en breekwerk slechts nodig is om het aluminium te bereiken en daaruit te verwijderen, nu het niet meer afgetapt kan worden door de gestolde toestand.

De Hoge Raad vervolgt dat het voor het antwoord op de vraag of de fysieke gevolgen van afscheiding van betekenis zijn, niet relevant is wat de door afscheiding optredende vermogensrechtelijke gevolgen (zoals de gevolgen voor de waarde van de zaken) zijn en of na afscheiding herstel kan plaatsvinden.

Met deze focus bij bestanddeelvorming op de fysieke verbondenheid van zaken wordt voorkomen dat er een lastiger gesprek gevoerd moet worden over wat naar verkeersopvattingen onderdeel is gaan uitmaken van een zaak. De fysieke verbondenheid is immers makkelijker vast te stellen. Met betrekking tot het element van ‘beschadiging van betekenis’ zet de Hoge Raad hier (gelukkig) wel de deur open om van afscheiding van een of meer bestanddelen af te zien als de inspanningen of kosten die daarmee gemoeid zijn onevenredig zijn ten opzichte van de waarde van de zaken. Zoals ook opgemerkt door Verstijlen^[xxxvii] zou zonder deze uitzondering artikel 3:4 lid 2 BW zijn betekenis grotendeels verliezen nu met de techniek anno 2021 bijna alle verbindingen wel zonder schade van betekenis kunnen worden verbroken.

Verrekening

In het arrest van 11 december 2020 (ECLI:NL:HR:2020:2005) boog de Hoge Raad zich over de verhouding tussen artikel 6:127 BW en artikel 6:136 BW. Eiser in cassatie meent een beroep op verrekening te kunnen doen ten aanzien van een vordering die verweerder in cassatie beweert te hebben in verband met de verkoop van een bedrijf. De rechtbank is aan dit beroep voorbijgegaan met toepassing van artikel 6:136 BW. Tussen het vonnis van de rechtbank en het hoger beroep van eiser in cassatie heeft eiser zijn vordering aan een derde gecedeerd.

Het hof oordeelt dat eiser geen beroep op verrekening toekomt omdat dat beroep moet worden beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden die zich op het moment van beoordeling voordoen, een ex nunc-toetsing. Het hof weegt het eerdere oordeel van de rechtbank en de cessie van eiser mee in de afweging of eiser bevoegd was tot verrekening. Dit is een verrassende uitkomst, gezien de tekst van artikel 6:127 lid 1 BW. Daaruit blijkt dat een beroep op verrekening moet worden getoetst naar het tijdstip waarop de verrekeningsverklaring wordt gedaan, ex tunc. Het verbaast dan ook niet als de Hoge Raad overweegt dat het hof de verrekening ex tunc moet uitvoeren en het van het hof vernietigt.

 Rangwisseling pandrecht en inningsbevoegdheid

 Het volgende arrest van de Hoge Raad is, gezien de literatuur over dit onderwerp, ook niet verrassend (HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:524). In deze zaak zijn de pandrechten van Holding en Beheer, die zijn gevestigd bij verschillende akten, op dezelfde dag bij de Belastingdienst geregistreerd. De rangorde van deze pandrechten wordt in beginsel bepaald door de prioriteitsregel.^[xxxviii] In dit geval ging het om de vestiging van (stille) pandrechten via registratie van een onderhandse akte en dan geldt de dag van aanbieding van de akte ter registratie als de datum van vestiging. Als verschillende pandrechten op dezelfde dag ter registratie worden aangeboden dan wordt aangenomen dat een dergelijke gelijktijdige vestiging van pandrechten in beginsel leidt tot het ontstaan van pandrechten gelijk in rang.^[xxxix] In cassatie wordt geklaagd dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat partijen onderling kunnen afwijken van de prioriteitsregel. In de literatuur wordt al geruime tijd aangenomen dat partijen onderling de rangorde van pandrechten kunnen bepalen bij de vestiging, ondanks dat een daartoe strekkende wettelijke bepaling, voor pandrechten in ieder geval,^[xl] ontbreekt.^[xli] De Hoge Raad overweegt als volgt:

‘Het recht van pand en het recht van hypotheek zijn soortgelijke zekerheidsrechten (art. 3:227 lid 1 BW). Hoewel in de praktijk ook ten aanzien van het recht van pand de behoefte bestaat aan de mogelijkheid tot rangwijziging, is die mogelijkheid niet uitdrukkelijk in de wet neergelegd. Het past in het stelsel van de wet en sluit aan bij de in de wet geregelde gevallen om aan te nemen dat rangwijziging ook ten aanzien van het recht van pand mogelijk is. Het bepaalde in art. 3:262 BW leent zich ten aanzien hiervan voor analoge toepassing.’^[xlii]

Lager gerangschikte pandhouders hoeven niet te vrezen: door de rangwijziging zal hun rang niet veranderen. Indien de rechtspositie van de houder van het pandrecht derde in rang door de rangwijziging wordt geraakt, kan deze rangwijziging alleen aan hem worden tegengeworpen indien hij instemt met de rangwijziging.^[xliii] In dit arrest bespreekt de Hoge Raad ook nog de inningsbevoegdheid van de pandhouder. Uit een eerder arrest zou afgeleid kunnen worden dat een inningsbevoegde pandhouder slechts de verpande vordering mag innen ten belope van haar eigen gesecureerde vordering.[xliv] De Hoge Raad herstelt dat oordeel in het hier besproken arrest en oordeelt dat een eerste pandhouder die aan de schuldenaren van zijn pandgever mededeling heeft gedaan van zijn pandrechten op de vorderingen, bevoegd is om al deze vorderingen volledig te innen, ongeacht het beloop van zijn eigen vordering op de pandgever.^[xlv] Het surplus wordt aan de pandgever uitgekeerd of verdeeld overeenkomstig artikel 490b Rv.^[xlvi]

 Vergoeding van de ontnomen kans(schade)

 Dit jaar kwam er ook een arrest aan bod waarbij de Hoge Raad zich diende te buigen over de toewijzing van kansschade bij het verlies van een kans om anders te kunnen handelen (HR 26 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:461).

In deze procedure vordert International Strategies Group Ltd. (ISG) een schadevergoeding van NatWest Markets N.V. vanwege schending van haar zorgplicht – althans die van haar rechtsvoorganger – als bank. ISG deed sinds 1998 mee aan het Federal Reserve Guaranteed Program van Corporation of the Bankhouse Inc (COB). Dit programma had als doel om de beschikbaarheid van dollars te reguleren en als onderdeel hiervan waren er namens COB een aantal bankrekeningen geopend met betrekking waartoe COB en ISG enkel gezamenlijk bevoegd waren. Vervolgens zijn er door een individu binnen COB gelden weggesluisd van een rekening waarover COB niet zelfstandig bevoegd was. De bank heeft vervolgens geconcludeerd dat ook COB betrokken was bij onregelmatigheden en de aangehouden bankrekeningen gesloten zonder dit bij ISG te melden.

ISG voert aan dat zij slachtoffer is geworden van fraude die zonder medewerking van de bank niet zou hebben plaatsgevonden. ISG stelt dat haar een kans is ontnomen om haar eigen belangen te beschermen nu de bank ISG niet had geïnformeerd over de fraude of andere onregelmatigheden en krijgt van het hof gelijk. Ook de Hoge Raad volgt ISG’s betoog en het hof en oordeelt dat het ook mogelijk is kansschade vast te stellen in een geval waarin van het gedrag van de benadeelde partij afhankelijk was geweest of de kans op een beter resultaat zich zou hebben verwezenlijkt in de hypothetische situatie waarin de aansprakelijke partij haar die kans niet zou hebben onthouden.^[xlvii]

 Verplichting betaaldienstgebruiker om bank ‘onverwijld’ in kennis te stellen van onrechtmatig gebruik

Het arrest van 21 mei 2021 (ECLI:NL:HR:2021:749) betrof een geschil tussen een betaaldienstgebruiker (verweerder in cassatie) wiens (stief)zoon gedurende een langdurig buitenlands verblijf van verweerder in totaal bijna EUR 26.000 van de rekeningen van verweerder heeft geboekt. Van belang voor het begrip van dit geschil is dat verweerder zelf enkel overschrijvingen deed van zijn bankrekeningen bij ING door middel van overschrijvings- en acceptgirokaarten. Verweerder kwam er pas enkele maanden later – bij terugkomst in Nederland – achter dat er onrechtmatige overboekingen vanaf zijn rekeningen waren gedaan. Deze overboekingen waren verricht via de klantenservice van ING, na de beantwoording van enkele controlevragen. Verweerder in cassatie vordert vergoeding door ING van de door hem gelede schade. Het hof heeft de vordering van verweerder toegewezen. Ook de Hoge Raad bevestigt dat een betaling nadat deze geauthenticeerd is alsnog kan kwalificeren als een niet-toegestane betalingstransactie in de zin van artikel 7:522 lid 2 BW, indien een derde op onrechtmatige wijze maar met toepassing van de tussen de betaler en zijn betaaldienstverlener overeengekomen vorm en procedure (op grond waarvan de betaaldienstverlener tot authenticatie kan overgaan) gebruikmaakt van een betaalinstrument.^[xlviii] De rekeninghouder hoeft enkel de verliezen zelf te dragen indien hem fraude kan worden verweten of indien hij met opzet of grove nalatigheid zijn eigen verplichtingen niet is nagekomen. Ten aanzien van de meldingsplicht van de rekeninghouder van niet-toegestane transacties overwoog de Hoge Raad dat deze de bank onverwijld in kennis had moeten stellen van de niet-toegestane transacties.

Van deze bepalingen kan niet ten nadele van de consument worden afgeweken, waardoor bankvoorwaarden die bepalen dat een rekeninghouder afschriften direct na ontvangst dient te controleren buiten beschouwing worden gelaten.

Verjaring

Verlengingsgrond bij heropening faillissement

Ook ten aanzien van het onderwerp verjaring klom de Hoge Raad dit jaar enkele malen in de pen. In een geschil over een vordering op een rechtspersoon die na faillietverklaring door insolventie was ontbonden (HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1310) liet de Hoge Raad zich uit over de vraag of, indien het faillissement wordt heropend op grond van artikel 194 Fw, een verlengingsgrond geldt als bedoeld in artikel 3:320 BW voor de periode dat de rechtspersoon is opgehouden te bestaan. In casu had Rabobank op 25 januari 2008 een financieringsovereenkomst gesloten met C Holding. De Rabobank had een borgstelling bedongen van de indirect bestuurder die tevens 50 procent van de aandelen bezat. C Holding is vervolgens op 18 november 2008 failliet verklaard en is op grond van artikel 137d en 137f Fw op 20 juli 2012 in staat van insolventie komen te verkeren. De indirect bestuurder heeft vervolgens niet voldaan aan zijn betalingsverplichtingen uit de borgtochtovereenkomst, ondanks dat Rabobank hem in 2008, 2010 en 2013 per brief aangesproken had.

De vraag rees of de vordering van Rabobank was verjaard op grond van artikel 3:307 BW of dat er sprake was van een verlengingsgrond in de zin van artikel 2:23c lid 2 BW jo. artikel 3:320 BW.

De Hoge Raad overwoog dat de verjaringstermijn nog niet was verlopen, nu een schuldeiser zijn vordering niet geldend kon maken jegens een rechtspersoon die is opgehouden te bestaan, terwijl de mogelijkheid bestaat dat de schuldeiser dat op een later moment wel kan.[xlix]

De Hoge Raad hield hiermee de beslissing van het hof dat een lopende verjaringstermijn niet afloopt zolang een vereffening in faillissement niet is heropend op de voet van artikel 194 Fw in stand. Zoals het hof reeds overwoog, zorgt dit ervoor dat schuldeisers van een niet meer bestaande rechtspersoon waarvan het faillissement (i) vereenvoudigd is afgewikkeld of (ii) is geëindigd door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst, geen slechtere rechtspositie hebben dan schuldeisers van een rechtspersoon die is opgeheven bij gebrek aan baten en waarbij dus in het geheel geen vereffening heeft plaatsgevonden.

Wetenschap van de rechtspersoon

In HR 11 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1413 stond centraal of wetenschap van twee gebrouilleerde bestuurders van een rechtspersoon ten aanzien van de onrechtmatige daad van een derde geldt als wetenschap van de rechtspersoon in de zin van artikel 3:310 lid 1 BW. Het antwoord is veelal bevestigend, maar kan het in het licht van de omstandigheden, zoals een met opzet verzwegen tegenstrijdig belang, ook anders zijn. In dit geval woog mee dat Treston met het oog op eigen financieel voordeel eraan had meegewerkt dat (de niet gebrouilleerde leden van) de raad van bestuur en de raad van commissarissen van HDI onkundig waren gehouden van de belangenverstrengeling van de drie betrokken functionarissen en hun persoonlijke financiële belangen bij de herverzekeringsconstructie. Het handelen van Treston was er aldus op gericht te voorkomen dat HDI rechtsmaatregelen tegen haar (en de drie betrokken functionarissen) zou treffen.

Stuitingsverklaring tegen vennoten in privé

Naast verjaring in de sfeer van rechtspersonen, heeft de Hoge Raad zich op 17 juli 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1315) ook uitgelaten over verjaring in het kader van personenvennootschappen. Deze verjaringskwestie speelde in een zaak waarin het ging om de vraag of een stuitingsverklaring jegens een vennootschap ook werking heeft ten opzichte van de vennoten in privé. Het betrof de situatie waarin een vennoot van een adviesbureau een foutief advies had gegeven aan een cliënt. Enkele jaren na dit foutief gegeven advies stelt de advocaat van de benadeelde het adviesbureau aansprakelijk voor de geleden schade. De vraag doet zich vervolgens voor of deze brief ook heeft te gelden als stuitingshandeling jegens de individuele vennoten. De rechtbank oordeelt dat dit niet het geval is. Ook het hof komt tot dit oordeel en doet daarbij een beroep op de tweevorderingenleer van de Hoge Raad.

Net als de rechtbank en het hof overwoog ook A-G Hartlief dat de afzonderlijke stuiting in een dergelijk geval nodig is.[l] A-G Hartlief concludeerde vervolgens dat het gegeven dat sprake is van twee afzonderlijke vorderingsrechten leidt tot de conclusie dat de stuiting van de verjaring van het vorderingsrecht jegens een vof niet automatisch doorwerkt ten aanzien van het op artikel 18 WvK gebaseerde vorderingsrecht jegens vennoten in privé. De Hoge Raad kwam echter tot een ander oordeel, zoals wel vaker wanneer de tweevorderingenleer aan de orde is. Hij oordeelde dat een verklaring jegens de vof wordt gezien als een verklaring jegens de gezamenlijke vennoten. Uitgangspunt moet daarom zijn dat die verklaring jegens ieder van hen werking heeft. Er is immers geen reden om aan te nemen dat een vennootschapscrediteur die door een aan de vof gerichte stuitingsverklaring zijn vordering op de vof handhaaft, daarmee niet tevens zijn daarmee samenlopende vorderingen op de individuele vennoten zou willen handhaven. [li]

Aanvang verjaringstermijn

In het arrest van 9 oktober 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1603) – over een geschil betreffende een foutief advies van een belastingadviseur – liet de Hoge Raad zich wederom uit over het al dan niet aanvangen van verjaringstermijnen. Het betrof de directeur-grootaandeelhouder van een bouwconcern. Na verkoop van de onderneming bleef deze voormalig directeur-grootaandeelhouder aandeelhouder van drie inactieve vennootschappen met een aanzienlijk eigen vermogen. Hij vroeg de belastingadviseur in kwestie in 1999 om advies over de wijze waarop hij kon emigreren met een zo laag mogelijke belastingdruk. Enkele jaren later, in 2005, zijn naheffingsaanslagen opgelegd vanwege het niet-afdragen van dividendbelasting over de jaren na de emigratie. Deze naheffingsaanslagen zijn door de rechtbank en het hof gehandhaafd in 2012 respectievelijk 2013. De Hoge Raad heeft in 2015 de uitspraak van het hof bekrachtigd. In datzelfde jaar stelt de benadeelde de belastingadviseur aansprakelijk. De belastingadviseur stelt dat de vordering is verjaard. Zowel de rechtbank als het hof gaat hierin mee, waarin het hof onder andere overweegt dat de verjaring met het ontvangen van de naheffingsaanslagen is gaan lopen.

De overwegingen van de rechtbank en het hof volgen logischerwijs uit het eerdere toetsingskader van de Hoge Raad, waarin de maatstaf was dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon en waarbij geabstraheerd wordt van de juridische beoordeling.[lii] De Hoge Raad leek deze lezing van zijn eerdere rechtspraak enigszins te erkennen en voegde toe dat een benadeelde ‘onder omstandigheden dan pas geacht kan worden voldoende zekerheid te hebben dat hij schade heeft geleden als gevolg van tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon, wanneer hij kennis heeft gekregen van een juridisch advies of een rechterlijk oordeel.’[liii]

De Hoge Raad sloeg met deze uitspraak voorzichtig een nieuwe richting in ten faveure van de benadeelde. Het grote belang van deze zaak ligt er dan ook in dat de subjectieve verjaringstermijn niet kan gaan lopen zolang de benadeelde niet daadwerkelijk in staat is de vordering tot schadevergoeding in te stellen.

Een maand later was op het gebied van beroepsaansprakelijkheid in een andere zaak ook verjaring aan de orde, ditmaal met een notaris in de hoofdrol (HR 27 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1887). Het ging in deze zaak om een schadevordering vanwege het verzuim van de notaris om huwelijkse voorwaarden in te schrijven in het huwelijksgoederenregister. De daarmee gepaard gaande vraag was wanneer de twintigjarige verjaringstermijn uit artikel 3:310 lid 1 BW was gaan lopen. De Hoge Raad overwoog dat voor het aanvangstijdstip van de twintigjarige verjaring het objectief gegeven tijdstip waarop de gebeurtenis plaatsvond waardoor de schade werd veroorzaakt beslissend is. Dit aanvangstijdstip is niet afhankelijk van persoonlijke omstandigheden van de schuldeiser. De schadeveroorzakende gebeurtenis kan zowel in een handelen als in een nalaten zijn gelegen.[liv]

De Hoge Raad volgt de benadeelde dan ook niet in haar stelling dat er sprake is van een voortdurende gebeurtenis op iedere dag dat de notaris heeft nagelaten aan zijn verplichting tot inschrijving in het huwelijksgoederenregister te voldoen, dan wel te controleren of dat was gebeurd. Hij oordeelt dat de notaris uiterlijk binnen zes weken de akte had moeten inschrijven en had moeten controleren of dit gebeurd was, waardoor na het passeren van deze zes weken de schadeveroorzakende gebeurtenis, bestaande in het verzuim de akte in te schrijven, plaatsvond. De Hoge Raad verduidelijkt met dit arrest dat het gegeven dat nog gedurende lange tijd een rectificatie kan plaatsvinden – en daarmee schade kan worden voorkomen – niet in de weg staat aan de bepaling van het tijdstip waarop de gebeurtenis plaatsvond als het moment waarop diegene daarvoor zorg kon dragen zonder tekort te schieten in de nakoming van de verbintenis.

Terzijdestelling verjaringstermijn

In april 2021 liet de Hoge Raad zich uit over het terzijde stellen van de verjaringstermijn uit artikel 3:306 BW op grond van artikel 6:2 lid 2 BW, oftewel de redelijkheid en billijkheid (HR 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:649). In deze zaak ging het om twee legatarissen die – zo werd door hen gesteld – ten tijde van het overlijden van hun moeder niet wisten van het testament waarin aan hen ieder NLG 100.000 gelegateerd was. Zij vorderden dan ook betaling hiervan van de weduwe en twee kinderen van hun inmiddels overleden broer. Nu de verdeling van de erfenis meer dan twintig jaar daarvoor had plaatsgevonden, deed zich de vraag voor of de vordering verjaard was of dat een beroep op die verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. De Hoge Raad benadrukt in dit arrest wederom dat alleen sprake kan zijn van onaanvaardbaarheid in de zin van artikel 6:2 lid 2 BW in uitzonderlijke gevallen. Volgens de Hoge Raad was het onderhavige geschil niet een van deze uitzonderlijke gevallen.

Vereisten handelen redelijk en vakbekwaam adviseur

Op het terrein van beroepsaansprakelijkheid van juridisch adviseurs heeft de Hoge Raad in dit Kroniekjaar meer duiding gegeven aan de verwachtingen die men van een juridisch adviseur mag hebben (HR 21 mei 2021, ECLI:NL:HR:2021:753). Het ging in casu om een horecaonderneming die in onderhandeling over beëindiging ofwel afkoop van de huurovereenkomst was met de gemeente. De gemeente was namelijk eigenaar van het pand dat de onderneming huurde. Na lange onderhandelingen en een periode waarin de onderhandeling stillagen, kwam de gemeente met een eindbod. De adviseur heeft vervolgens namens de horecaonderneming een aanvaarding gestuurd, maar deze aanvaarding week wel op een aantal punten af van het aanbod. Nadat de gemeente de onderhandelingen had afgebroken, volgde een aansprakelijkheidsprocedure waarin de gemeente door de rechtbank in het gelijk werd gesteld, nu de aanvaarding die van het aanbod afweek te gelden had als een nieuw aanbod en als verwerping van het eindbod. Kort daarna kwam toch een beëindigingsovereenkomst tot stand, maar deze omvatte minder gunstige voorwaarden dan het eindbod.

In een aansprakelijkheidsprocedure tegen de adviseur deed zich vervolgens de vraag voor of de adviseur had gehandeld zoals van een redelijk en vakbekwaam adviseur verwacht mocht worden en of hij aansprakelijk was voor de door de benadeelde geleden schade. Het geschil spitste zich met name toe op de vraag of een afzonderlijke waarschuwing van de adviseur nodig was geweest om aan de benadeelde duidelijk te maken dat het niet zonder meer aanvaarden van het eindbod het risico in zich droeg dat uiteindelijk een slechter resultaat geboekt zou worden. Zowel de rechtbank als het hof oordeelde dat de juridisch adviseur niet had gehandeld op een wijze die niet in overeenstemming was met de maatstaf die voor zijn handelen gold. Nadere motivering ontbrak bij het hof. De Hoge Raad verduidelijkte dat de door de benadeelde aangevoerde omstandigheden van invloed kunnen zijn op de zorgplicht van de adviseur. Tevens kunnen deze omstandigheden van belang zijn voor het antwoord op de vraag of de adviseur zijn cliënten afzonderlijk had moeten waarschuwen dat het niet zonder meer aanvaarden van het eindbod van de gemeente het risico met zich droeg dat er uiteindelijk een slechter resultaat zou worden geboekt. Tot de door de benadeelden aangevoerde omstandigheden behoorden onder meer (i) dat zij enkel over horeca-ervaring – en daarnaast een zeer beperkt opleidingsniveau – beschikten, (ii) weinig financiële middelen hadden, (iii) geen ervaring hadden met zakelijke conflictsituaties en (iv) mede om de voorgaande redenen een adviseur in de arm hadden genomen.

Het belang van deze uitspraak voor de rechtspraktijk zit hem daarin dat de omstandigheden van het geval medebepalend kunnen zijn voor de omvang van de zorgplicht van een juridisch adviseur. Dit brengt met zich dat de feitenrechter – in dit geval het hof – niet voorbij kan gaan aan feitelijk essentiële stellingen hieromtrent en dat dergelijke omstandigheden moeten worden meegewogen in het oordeel.

Varia

 Dat schenkingen van forse bedragen binnen de familie tot scheve ogen kunnen leiden, en ook tot langlopende procedures, blijkt uit HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1240. Vader (‘afkomstig uit een vermogende adellijke familie’) met ‘van oudsher relatief weinig financieel inzicht, financieel overzicht, en financiële interesse’ en ‘forse schulden’ ontvangt in maart 2008 een legaat van circa EUR 960.000 van een vermogende tante uit Gstaad. Op dat moment had hij geen vermogen meer, maar in de jaren daarvoor had hij van zijn jongste zoon en diens partner forse bedragen geleend in verband met grote schulden in Nederland en Frankrijk. In die periode verbleef de vader regelmatig in het landhuis in Frankrijk dat zijn jongste zoon aan het renoveren was; het legaat is vervolgens niet alleen gebruikt om de schulden af te lossen, ook is er een als terugbetaling van een geldlening vermomde schenking van circa EUR 350.000 door de vader gedaan en heeft de vader EUR 150.000 bijgedragen aan de verbouwing van het landhuis. De verbouwing verliep hierdoor voortvarend en tot 2012 verbleef de vader er ook (kennelijk met veel plezier) zeer regelmatig. Van het legaat was sinds eind 2009 niets meer over.

Na het overlijden in 2012 van de moeder van de vader blijkt niet alleen die nalatenschap negatief, maar blijkt vader ook nog forse schulden aan zijn broers en zussen te hebben. Vader wendt zich nu tot zijn oudste zoon voor financieel advies en hulp. Die treft de overboekingen naar zijn jongere broer en diens partner aan en constateert dat het gehele legaat is verdwenen. Dit leidt tot ruzie en, uiteindelijk, tot een procedure waarin terugbetaling van het gehele bedrag van het legaat wordt gevorderd; daarin wordt een beroep gedaan op misbruik van omstandigheden.

In de feitelijke instanties wordt onderscheid gemaakt tussen de eigenlijke schuldbekentenissen en de laatste schuldbekentenis voor een bedrag van EUR 350.000, die als schenking wordt gekwalificeerd. De rechtbank acht wat betreft deze schenking misbruik van omstandigheden aanwezig, maar het hof denkt hier anders over.

Van belang hierbij is, anders dan bij een ‘normale’ rechtshandeling waarbij de bewijslast rust op degene die een beroep doet op artikel 3:44 BW, dat als de schenker feiten stelt bij een schenking die niet in een notariële akte is vastgelegd waaruit volgt dat de schenking door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen, dat dan op grond van artikel 7:176 BW de bewijslast van het tegendeel op de begiftigde rust.

Deze bepaling is ter bescherming van de schenker ingevoerd toen de verplichting om schenkingen notarieel vast te leggen werd afgeschaft. Het hof oordeelt dat de redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen dat de bewijslast van misbruik van omstandigheden toch op de vader rust, en dat de vader hier niet in is geslaagd.

De vader (althans, na zijn overlijden, zijn oudste zoon) klaagt in cassatie dat het hof zijn oordeel dat er grond is om af te wijken van de hoofdregel van artikel 7:176 BW onvoldoende heeft gemotiveerd. De Hoge Raad is het hier mee eens: omdraaiing van de omdraaiing van de bewijslast kan, maar dan moet het hof dat wel voldoende onderbouwen.

Tot slot

Het is een relatief rustig jaar geweest in het Nederlandse vermogensrecht, zoals toegepast door de Hoge Raad. Met name op het gebied van de rechtsontwikkeling zijn niet veel spectaculaire nieuwe arresten te noemen. Het is moeilijk aan te geven waaraan dat ligt. Niet op voorhand staat vast dat de Hoge Raad het op dit terrein ‘wat rustiger aandoet’, laat staan dat dit zou berusten op een vorm van bewust beleid. In het licht van de ruimte die de Hoge Raad zichzelf (waarschijnlijk noodzakelijkerwijs) geeft door meer integrale 81’ers te wijzen, een thema waarmee we deze Kroniek Vermogensrecht begonnen, is het wellicht wel opmerkelijk te noemen. Maar er kunnen zeer wel ook vormen van toeval een rol spelen, zoals een zaaksaanbod dat zich in de afgelopen periode misschien minder voor de grotere rechtsontwikkelingssprongen leende. Wie het weet, mag het zeggen.