Kroniek Vermogensrecht 2018/2019

Ontbinding: eigen haard is goud waard

Een paar dagen na de publicatie van onze vorige (en eerste) Kroniek Vermogensrecht op 25 september 2018 heeft de Hoge Raad het – op afstand – belangrijkste vermogensrechtelijke arrest van deze nieuwe Kroniekperiode² gewezen: HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810 (Eigen Haard). Het arrest is in meerdere opzichten opmerkelijk te noemen. Allereerst omdat het een antwoord betreft op prejudiciële vragen die afkomstig zijn van een voormalig lid en vicepresident van de Hoge Raad, Floris Bakels, die nu voorzieningenrechter te Amsterdam is. Hij zag zich geconfronteerd met een vordering door woningstichting Eigen Haard tot (onder meer) ontbinding van een huurovereenkomst met betrekking tot een sociale huurwoning, omdat de huurder in strijd met de huurovereenkomst gedurende ongeveer een halfjaar onderdak had geboden aan een gezin met een jong kind dat anders op straat zou zijn terechtgekomen. Bakels, die, zoals bekend, in 1993 gepromoveerd is op een dissertatie over ontbinding³ en voorts auteur is van de Monografie BW B58 over ontbinding⁴ en derhalve als een van onze grootste specialisten op dit terrein kan worden beschouwd, stelt de volgende vragen aan de Hoge Raad.

1. Dient artikel 6:265 lid 1 BW letterlijk te worden uitgelegd in die zin dat iedere⁵ tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij het maken van een uitzondering hierop gerechtvaardigd is aan de hand van de in de wet genoemde gezichtspunten? Zo niet, hoe dient deze bepaling dan te worden uitgelegd?
2. Is er aanleiding bijzondere eisen te stellen ten aanzien van ontbinding van een overeenkomst van huur en verhuur van sociale woonruimte, ervan uitgaande dat zulke woonruimte schaars is?’

Aldus stelt Bakels opnieuw de aard van ons ontbindingsrecht aan de orde. Is dat in de visie van wetgever en Hoge Raad, kort gezegd, een liberaal ontbindingsrecht, in de zin dat iedere tekortkoming recht geeft op ontbinding, tenzij bij uitzondering die ontbinding niet gerechtvaardigd zou zijn, zoals veelal in de literatuur wordt aangenomen, of moeten we dit anders bezien?

De Conclusie van A-G Wissink

Alvorens het antwoord van de Hoge Raad te belichten,⁶ is het goed om – kort – stil te staan bij de razendknappe Conclusie van A-G Wissink. Hij onderscheidt een drietal soorten rechtsstelsels op dit terrein. Allereerst ons stelsel, door hem beeldend aangeduid als een ja-tenzij-stelsel: iedere tekortkoming geeft recht op (partij)ontbinding, tenzij… Ten ­tweede zie je de ­zogeheten ­ja-mits-stelsels, zoals het Weens Koopverdrag, waarbij een tekortkoming recht geeft op (­partij)‌ontbinding mits die (bijvoorbeeld) wezenlijk is. In de derde plaats zie je rechtsstelsels, zoals het Franse recht, waarbij steeds de rechter moet toetsen of een tekortkoming ontbinding rechtvaardigt. Heel kort gezegd, adviseert hij de Hoge Raad om niet tot stelselwijziging over te gaan en vast te houden aan ons systeem dat iedere tekortkoming recht geeft op ontbinding, onder de expliciete kanttekening dat de tenzij-bepaling van artikel 6:265 lid 1 BW geen terughoudende toepassing verdient omdat die van alle omstandigheden van het geval afhankelijk is en dus soms terughoudend en soms juist niet terughoudend moet worden toegepast.

Van hoofdregel en uitzondering

De Hoge Raad begint met voorop te stellen dat de wetgever in artikel 6:265 lid 1 BW een systeem heeft neergezet met een hoofdregel en een uitzondering. Hij haalt dan een passage uit de parlementaire geschiedenis aan, waarin onder meer in de slotzinnen te lezen is dat de toepassing van die uitzondering ‘vrij zeldzaam’ is, waarbij moet worden meegewogen dat het ‘voor de rechtszekerheid van groot belang is dat verklaringen tot ontbinding niet te spoedig nietig worden verklaard’, want ‘in het algemeen moet een teleurgestelde crediteur erop kunnen rekenen dat hij recht op ontbinding heeft’.⁷ Dan gaat de Hoge Raad droogjes verder met te bepalen dat ‘hoewel uit de slotzinnen van deze passage ook wel anders is afgeleid, onjuist is de opvatting dat de in de tenzij-bepaling neergelegde uitzondering op de hoofdregel slechts “bij uitzondering” toegepast kan worden of op een “zeldzaam” geval betrekking heeft’. Zo’n begin belooft een spectaculair vervolg – en dat komt ook.

Ontbinding alleen bij een tekortkoming van voldoende gewicht

De Hoge Raad vergelijkt de hoofdregel en tenzij-bepaling van artikel 6:265 BW vervolgens met die van artikel 6:74 BW. Waar de hoofdregel en tenzij-bepaling in artikel 6:74 BW tezamen uitdrukking geven aan de materiële rechtsregel dat iedere tekortkoming verplicht tot schadevergoeding tenzij die niet toerekenbaar was, zo brengen hoofdregel en uitzondering in artikel 6:265 BW de materiële rechtsregel tot uitdrukking dat slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke)⁸ ontbinding van de overeenkomst. De Hoge Raad stoelt deze inhoudelijke maatstaf op de redelijkheid en billijkheid⁹ en vermeldt dat hij deze maatstaf zowel onder het oude Burgerlijk Wetboek (BW) als onder het nieuwe recht als vaste rechtspraak had aanvaard.

Dat laatste was dan tot 28 september 2018 kennelijk menigeen in de literatuur ontgaan (zie de weergave van de belangrijkste bijdragen aan de discussies over het door niet weinigen vermeende te liberale karakter van artikel 6:265 BW vermeld in 2.9-2.13 van de Conclusie) en staat misschien ook op wat merkwaardige voet met de prejudiciële vragen die door Bakels in deze zaak zijn gesteld (en de motivering daarvan).¹⁰ In de arresten waarop de Hoge Raad zijn vaststelling baseert, is de maatstaf ‘voldoende gewicht’ eigenlijk ook niet met zoveel woorden terug te vinden, al moet wel worden erkend dat er in die arresten aanknopingspunten te vinden zijn die deze vaststelling goed verdedigbaar maken. Intussen lijkt de conclusie gerechtvaardigd dat we in de literatuur en rechtspraktijk wat te veel aandacht hebben besteed aan die arresten waarin de Hoge Raad vasthield aan het ontbindingsstelsel en te weinig aan de paar arresten waarin hij dat stelsel – sporadisch en in de luwte van de discussie – kennelijk in een lange loop van jaren heeft ingekleurd.

Stelplicht en bewijslast

Elegant glijdend van de materiële rechtsregel naar de processuele stelplicht en bewijslast, blijft de Hoge Raad bij zijn vaste rechtspraak dat het aan de schuldeiser is om te stellen en zo nodig te bewijzen dat er sprake is van een tekortkoming en, in voorkomend geval, dat de schuldenaar in verzuim is. Aan de schuldenaar is het om omstandigheden te stellen – en zo nodig te bewijzen – die zien op toepassing van de tenzij-bepaling. De Hoge Raad komt de schuldenaar, in navolging van de Conclusie, nog wel een beetje verder tegemoet door te overwegen dat in een verweer van de schuldenaar dat geen sprake was van een tekortkoming, afhankelijk van de daartoe aangevoerde feiten en omstandigheden, een (subsidiair) betoog besloten kan liggen dat de tekortkoming gehele of gedeeltelijke ontbinding niet rechtvaardigt. Of dat aangenomen kan worden, hangt mede ervan af of een dergelijk (subsidiair) betoog voor de schuldeiser voldoende kenbaar was.

Alle omstandigheden van het geval

Vervolgens wijst de Hoge Raad erop dat bij beantwoording van de vraag in het kader van de tenzij-bepaling of in het concrete geval de ontbinding gerechtvaardigd is, het niet slechts gaat om een toetsing ‘aan de hand van de in de wet genoemde gezichtspunten’ (zoals de eerste prejudiciële vraag het formuleerde). Immers, daarbij kunnen alle omstandigheden van het geval van belang zijn. De Hoge Raad wijst erop¹¹ dat dit al onder het oude recht zo was bepaald en ook onder nieuw recht zijn gelding heeft behouden.

Duidelijk legt de Hoge Raad uit dat juist daarom in al die leidinggevende arresten waarop de literatuur en rechtspraktijk de aandacht richtten, steeds is uitgemaakt dat niet reeds een bepaalde omstandigheid beslissend kan zijn. Daarom kon dus niet worden aanvaard dat het enkele feit dat er een alternatief voor ontbinding zou bestaan dat niet wezenlijk nadeliger zou zijn voor de schuldeiser, zou moeten of kunnen meebrengen dat hij dan van ontbinding zou dienen af te zien (Tromp/Regency).¹² En zo is in De Bruin/Meiling¹³ de stelling verworpen dat voor ontbinding van een overeenkomst tot huur van bedrijfsruimte een ernstige tekortkoming vereist is en dat die ernst moet worden afgewogen tegen het belang van de huurder bij voortzetting. In Twick­ler/R.¹⁴ is als onjuist bestempeld dat een tekortkoming in bedingen die niet de kern van de overeengekomen prestatie betreffen, slechts tot ontbinding kan leiden als, kort gezegd, zijn belang bij ontbinding zwaarder weegt dan het belang van de schuldenaar bij instandhouding van de overeenkomst. En in Mol/Meijer¹⁵ heeft de Hoge Raad niet willen aanvaarden dat, ook indien toetsing aan de tenzij-bepaling niet meebrengt dat de ontbinding ongerechtvaardigd is, de schuldeiser niet voor ontbinding zou mogen kiezen wanneer hem een voor de schuldenaar ‘minder bezwaarlijke mogelijkheid van redress’ ter beschikking staat.

Daarop aansluitend benadrukt de Hoge Raad dat al aan deze gezichtspunten – hoewel niet op zichzelf doorslaggevend te achten – wel gewicht kan toekomen bij een beroep op de tenzij-bepaling, net als alle overige omstandigheden van het geval, zoals de aard van de overeenkomst, het feit dat na verzuim alsnog betaald is,¹⁶ de aard en betekenis van het beding waarbij is tekortgeschoten¹⁷ en de omstandigheid dat de schuldenaar zich niet bewust was van de tekortkoming.¹⁸ En, tot slot, merkt de Hoge Raad nog op dat, nu bij artikel 6:265 lid 1 BW reeds alle omstandigheden verdisconteerd kunnen worden, met name ook bij toepassing van de tenzij-bepaling (die ook zelf op de redelijkheid en billijkheid is gebaseerd), om die reden weinig behoefte bestaat aan, en dus weinig ruimte overblijft voor, een daarvan te onderscheiden werking van de redelijkheid en billijkheid.¹⁹

Enkele korte bespiegelingen

Zo, met al dit bovenstaande is wel duidelijk dat de Hoge Raad met betrekking tot ons ontbindingsrecht weer eens goed naar de tekentafel is teruggegaan en, het moet gezegd, het resultaat daarvan bevalt. De materieelrechtelijke onevenwichtigheid uit het stelsel van hoofdregel en uitzondering is er duidelijk uitgehaald en we kennen een nieuwe (maar kennelijk reeds lang bestaande) maatstaf voor ontbinding: (bij betwisting) alleen bij een tekortkoming van voldoende gewicht. Mede in het licht van het duidelijke advies van Wissink ter zake en het ontbreken van enig woord in een andere richting van de Hoge Raad, zouden wij menen dat hiermee geen stelselwijziging is beoogd. Materieelrechtelijk zijn wij dus niet opgeschoven naar een ja-mits-stelsel (een stelsel waarbij een wezenlijke tekortkoming nodig is). Aan de andere kant is de drempel voor ontbinding ons inziens wel verhoogd. Het lijkt duidelijk dat de wissewasjes-tekortkomingen de lat niet zullen halen indien serieus verweer op grond van de tenzij-bepaling wordt gevoerd.

De processuele kant is goeddeels hetzelfde gebleven: de schuldeiser hoeft in eerste instantie niet meer dan een tekortkoming te stellen (eventueel plus verzuim) en het is aan de schuldenaar om een beroep op de tenzij-bepaling te doen. Daarbij kunnen alle omstandigheden van het geval naar voren worden gebracht. Dit betekent wel dat bij verstekzaken de materieelrechtelijke drempelverhoging een probleem gaat opleveren. Wij zouden ons in dat verband kunnen voorstellen dat het wenselijk zou zijn om van de schuldeiser te verlangen dat hij genoeg feiten en omstandigheden naar voren brengt om de rechter ook bij de marginale toetsing in verstek te laten zien dat de tekortkoming geen wissewasje betreft, maar het lijkt erop dat de Hoge Raad dat nu (nog) niet wenst.

Een laatste opmerking betreft de nadrukkelijke keuze van de Hoge Raad om de nieuwe (oude) materieelrechtelijke maatstaf van het ‘voldoende gewicht’ te laten stoelen op de redelijkheid en billijkheid, zoals hij dat een tweede maal benadrukt met betrekking tot de tenzij-bepaling. Wij vinden dat opmerkelijk omdat de Hoge Raad aldus de fundering lijkt te zoeken buiten de wetsbepaling van artikel 6:265 BW zelf. Maar wij juichen die keuze toe omdat daarmee de Hoge Raad op een goed begrijpelijke wijze het evenwicht in het materiële ontbindingsrecht lijkt terug te brengen. Daar waar de rechtszekerheid²⁰ het belang van de schuldeiser blijft ondersteunen op grond waarvan van hem bij een tekortkoming (plus verzuim) zonder discussie niet kan worden gevergd vast te blijven zitten aan een wanpresterende wederpartij, is daartegenover nu de volle werking van de redelijkheid en billijkheid ingebracht indien die wederpartij de discussie over de tekortkoming en de gerechtvaardigdheid van de ontbinding wel wenst aan te gaan.

Opzegging

HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:​2019:446 (Gemeente Voorst/Liander c.s.) betrof opzegging, die andere vorm van beëindiging van overeenkomsten die voor de praktijk zo van belang is. In onze vorige Kroniek hebben we het arrest HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141, NJ 2018/98 (Goglio/SMQ) besproken, waarin de Hoge Raad op fraaie wijze het geldende recht op dit terrein weergeeft.

‘3.6.2 Of en, zo ja, onder welke voorwaarden een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan, opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. Op grond van art. 6:248 lid 1 BW kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat. Die eisen kunnen voorts in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)‌vergoeding. (Vgl. onder meer HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:​BQ9854, NJ 2012/685, rov. 3.6, HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, NJ 2013/341, rov. 3.5.1 en HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1134, NJ 2016/450, rov. 4.4.2).

3.6.3 Ook als de wet of een duurovereenkomst wel voorziet in een regeling van de opzegging, kunnen, indien de wet en hetgeen tussen partijen is overeengekomen daarvoor ruimte laten, de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval op grond van art. 6:248 lid 1 BW meebrengen dat aan de opzegging nadere eisen gesteld worden.

3.6.4 Een beroep op een uit de wet of een overeenkomst voortvloeiende bevoegdheid om de overeenkomst op te zeggen kan op grond van ar. 6:248 lid 2 BW onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. (Vgl. HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:​2016:1134, NJ 2016/450, rov. 4.4.2).

3.6.5 Opmerking verdient dat het hiervoor in 3.6.2 overwogene niet wegneemt dat het mogelijk is dat een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst naar de bedoeling van partijen niet-opzegbaar is. De wederpartij van degene die zich op de niet-opzegbaarheid beroept, kan daartegen, overeenkomstig het hiervoor in 3.6.4 overwogene, onder omstandigheden een beroep doen op, kort gezegd, de art. 6:248 lid 2 BW en art. 6:258 BW. (Vgl. HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660, NJ 2016/236, rov. 4.4).’²¹

In Gemeente Voorst/Liander c.s. ging het om oude overeenkomsten waarin de gemeente aan Liander Infra N.V. (voorheen Liander Infra Oost N.V.) contractuele gedoogrechten had gegeven voor leidingen die in de grond van de gemeente lagen. Volgens vaste jurisprudentie (met name van de belastingkamer van de Hoge Raad) moet op grond daarvan worden aangenomen dat door de gemeente geen precariobelasting van haar wederpartij kan worden geheven.²² Mede in verband met de mogelijkheid om dat alsnog te kunnen doen, zegde de gemeente de oude overeenkomsten op. Het hof bepaalde dat daarvoor in dit geval een voldoende zwaarwegende grond nodig was en oordeelde dat het scheppen van de mogelijkheid van heffen van precariobelasting onvoldoende zwaarwegend was.

In cassatie speelt vooral een rol de vraag of het oordeel van het hof overeind kan blijven in het licht van het feit dat de gemeente (ook) van een andere vennootschap (Liander N.V.) dan haar contractuele wederpartij precario verlangde. Volgens A-G Rank-Berenschot²³ slagen de daarop gerichte klachten van onderdeel 2.4, maar de Hoge Raad leest het oordeel van het hof zo dat het heeft onderzocht of het belang van de gemeente om van haar wederpartij (Liander Infra N.V.) precariobelasting te kunnen innen, een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging opleverde. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep, kort gezegd, omdat het er voor het antwoord op die vraag niet toe doet of de gemeente ook zonder opzegging precariobelasting kan heffen bij een andere vennootschap dan haar contractuele wederpartij met wie gedoogafspraken zijn gemaakt. Geen onbegrijpelijk oordeel, maar voor ons algemene opzeggingsrecht misschien niet van groot belang. Wel van belang is dat de Hoge Raad nog even rov. 3.6.2 van Goglio/SMQ, voor zover hier van toepassing, herhaalt. Die staat dus als een huis.²⁴

Het einde van samenhangende overeenkomsten

Onder omstandigheden is denkbaar dat een overeenkomst niet door middel van een van de klassieke instrumenten, zoals ontbinding, opzegging of wederzijdse instemming, eindigt, maar door omstandigheden die buiten de overeenkomst liggen. Dat betreft de situatie dat er sprake is van een nauwe feitelijk-economische samenhang of verbondenheid tussen meerdere overeenkomsten. In een dergelijke situatie heeft de Hoge Raad aanvaard dat de ontbinding van de ene overeenkomst naar redelijkheid en billijkheid de ontbinding van de andere overeenkomst kan meebrengen, ook al is díé ontbinding niet gevorderd (of is ten aanzien van díé overeenkomst geen buitengerechtelijke ontbindingsverklaring uitgebracht).²⁵ Echter, die samenhang kan niet te eenvoudig worden aangenomen; daartoe moet de feitenrechter afdoende motiveren, nu het uitgangspunt is dat overeenkomsten slechts tussen de daarbij betrokken partijen werken.²⁶ Deze laatste motiveringsregel is in deze Kroniekperiode herbevestigd in HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1672 (BAST). Uit deze uitspraak is tevens af te leiden dat, in de situatie dat zowel contractenrechtelijk over de reikwijdte van exclusiviteitsbedingen wordt geprocedeerd als de stelling wordt betrokken dat door een wederpartij onrechtmatig is gehandeld, in aanmerking genomen diezelfde exclusiviteitsbedingen, dat dan eerst de contractuele context dient te worden onderzocht voordat de relevantie van die bedingen in het kader van de onrechtmatigheidsvraag kan worden beoordeeld.

Franchise

Franchise is ‘hot’. Het is een belangrijke sector voor de Nederlandse economie. Er bestaan ongeveer achthonderd franchiseformules, waar ruim driehonderdduizend mensen werken en waar een jaarlijkse omzet wordt gegenereerd van meer dan 30 miljard euro.²⁷ Op 12 juli 2019 is een wetsontwerp naar de Raad van State gestuurd (de Wet franchise). Deze nieuwe Wet franchise beoogt, kort gezegd, structurele ongelijkwaardigheden in franchiserelaties aan te pakken, waarbij een van de instrumenten gericht is op het verstrekken van financiële informatie door de franchisegever voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst.²⁸ De Hoge Raad, echter, wil al lange tijd niets weten van een algemene verplichting van de franchisegever op dit punt, zij het dat die verplichting wel kan voortvloeien uit de bijzondere omstandigheden van het geval. HR 21 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1696 (X/Albert Heijn Franchising B.V.) is de jongste loot aan deze stam.

‘Uit hetgeen redelijkheid en billijkheid eisen, vloeit, in verband met de aard van de franchiseovereenkomst, niet de algemene regel voort dat op de franchisegever een verbintenis rust om de franchisenemer in te lichten omtrent de te verwachten omzet of omtrent de winstverwachting, zij het dat de bijzondere omstandigheden van het geval een zodanige verbintenis wel kunnen meebrengen (HR 25 januari 2002, NJ 2003/31 (Paalman/Lampenier)). (…) De in de “Europese Erecode inzake Franchising” neergelegde afspraken kunnen niet zonder meer worden aangemerkt als “in Nederland levende rechtsovertuigingen” als bedoeld in art. 3:12 BW. Daarom bestaat, mede gelet op het voorgaande, geen grond voor een algemene verplichting van de franchisegever om in de precontractuele fase “alle informatie en overige gegevens” aan de aspirant-franchisenemer te verstrekken.’

Op deze ferme lijn van de Hoge Raad is kritiek uit te oefenen, met name door diegenen die, met de Nederlandse wetgever,²⁹ van oordeel zijn dat er reden is om meer evenwicht in de contractuele relaties tussen franchisegevers en franchisenemers na te streven. Wat daarvan ook zij, indien de wetgever, tegen sterke oppositie van franchisegevers in, zijn huidige plannen voor de Wet franchise weet door te zetten, zal deze koers van de Hoge Raad in de niet al te verre toekomst niet meer gelden.

Uitleg

In een franchise gerelateerd geschil met betrekking tot de formule ‘Superkeukens’ komt het uiteindelijk tot HR 16 november 2018, ECLI:NL:HR:​2018:2112, NJ 2018/450 (X/Euretco). Daarin is het belangrijkste juridische geschilpunt procesrechtelijk van aard. Het betreft namelijk de vraag³⁰ of het een partij vrijstaat om voor het eerst in appel duidelijk te maken dat zij een vordering weliswaar op eigen naam heeft ingesteld, maar in werkelijkheid ten behoeve van een bepaalde lasthebber uitoefent.³¹ Wij laten dat daar. Er gebeurt namelijk op het gebied van uitleg³² ook iets opmerkelijks, maar eerst een beetje context.

Inmiddels weten we in de praktijk goeddeels wel dat de Hoge Raad weliswaar in 2007³³ kortstondig is gaan ‘flirten’ met een primair taalkundige uitleg binnen Haviltex,³⁴ maar dat hij daarvan in Lundiform/Mexx,³⁵ zoals met zoveel woorden³⁶ bevestigd in Afvalzorg/Slotereind,³⁷ in feite is teruggekomen. En dat sindsdien steeds de regel geldt dat de feitenrechter wel groot gewicht mag (maar niet moet) toekennen aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van een overeenkomst, maar dat hij daaraan bij voldoende betwisting geen beslissend gewicht mag toekennen omdat steeds alle omstandigheden van het geval, met toepassing van de Haviltex-maatstaf, beslissend blijven³⁸ (zodat aangeboden tegenbewijs moet worden toegelaten). In de onderhavige zaak volgt het hof eigenlijk keurig deze regels van Lundiform/Mexx. Onderdeel 1 van het cassatiemiddel poogt dat langs diverse lijnen ter discussie te stellen, onder meer door de stelling te betrekken dat de taalkundige betekenis heel veel meer voor de hand liggend was dan de door het hof aangenomen betekenis.

A-G Timmerman begint met erop te wijzen dat uitleg volgens de Hoge Raad in hoge mate feitelijk is en dat wel wordt gezegd dat een goed gemotiveerd uitlegarrest, met toepassing van Haviltex, nagenoeg ‘on-cassabel’ is. Hij analyseert dan de belangrijkste arresten van de Hoge Raad en concludeert tot verwerping.

Zie hoe vervolgens de Hoge Raad aan het woord komt: ‘Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.9.1-3.9.2 dat de koopovereenkomst, gelet op de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, voorshands aldus moet worden uitgelegd dat de in art. 5.3 bedoelde verplichting van Euretco om aan [eiseres] een oprichtersfee te betalen betrekking heeft op de situatie ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, en dat het aan [eiseres] is om de door haar verdedigde, in rov. 3.6.2 weergegeven uitleg te bewijzen.

De klachten van het onderdeel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechts­ontwikkeling.’

Duidelijker lijkt het signaal niet te kunnen zijn: ik, Hoge Raad, laat nog even zien dat het hof het op z’n Lundiform/Mexx’ goed deed en wilt u, cassatieadvocaat, (voortaan) alstublieft meteen wegwezen met cassatieklachten daartegen. Die krijgen artikel 81 RO aan de broek. En zo geschiedde ook, want een week na dit arrest trof een zeer principieel geformuleerd cassatiemiddel in een soortgelijk uitleggeschil³⁹ precies ditzelfde lot. Zien wij dit goed, dan hebben wij de Hoge Raad eigenlijk nooit eerder zo’n krachtig geluid in een 81-beslissing zien afgeven.

Uitleg van een abstracte bankgarantie

HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:​2018:2297 (Rabobank/Rollecate) betrof een geschil over de uitleg van een abstracte bankgarantie. Rollecate kocht gevelelementen van Pollux. Omdat Pollux eiste dat Rollecate vooruitbetaalde, vroeg Rollecate om zekerheid door een bankgarantie voor de terugbetalingsverplichting van Pollux. Pollux heeft Rabobank gevraagd deze bankgarantie stellen, met de gebruikelijke voorwaarden dat Rollecate de acht termijn(vooruit)‌betalingen zou doen, elk voor een bepaald tijdstip volgens een in de garantie opgenomen schema. De bankgarantie zou met elke gedane betaling worden verhoogd met datzelfde bedrag. Rollecate heeft alle vooruitbetalingen gedaan, maar bijna allemaal ná het daarvoor bepaalde tijdstip. Toen Pollux failliet ging en levering uitbleef, deed Rollecate een beroep op de bankgarantie bij Rabobank voor het totaal van alle vooruitbetalingen. Rabobank zag zich geconfronteerd met een failliete opdrachtgever en dus beperkt verhaal en weigerde uitbetaling aan de begunstigde ten aanzien van de te late gedane vooruitbetalingen omdat niet aan de voorwaarde van tijdige (vooruit)betaling aan Pollux was voldaan. Rollecate stelde echter dat de termijnen die te laat betaald waren, in ieder geval hadden moeten gelden als betalingen op de daaropvolgende termijn, die daarmee tijdig waren gedaan. De Hoge Raad herhaalt zijn vaste jurisprudentie over de uitleg van abstracte garanties: ‘Gelet op de aard van een abstracte garantie op afroep (onder de voorwaarden vermeld in de garantie) en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen, alsmede gelet op de positie van de garanderende bank, die de belangen in het oog moet houden van zowel degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, is een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden. Uit de aard en functie van de abstracte bankgarantie vloeit tevens voort dat bij de uitleg van een dergelijke garantie groot gewicht toekomt aan de (strikt te lezen) bewoordingen daarvan.’ (HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600). De Conclusie van A-G Wesselink-van Gent biedt een mooi overzicht van de uitlegcriteria ten aanzien van abstracte bankgaranties. Zij stelt dat, gelet op de aard en functie van de abstracte bankgarantie een letterlijke interpretatie van de bewoordingen van de garantie vooropstaat. Ons inziens is dat echter niet het criterium van de Hoge Raad (zie voorgaand citaat). Wat daarvan zij, in deze zaak had het hof vastgesteld dat de tekst van de bankgarantie duidelijk was ten aanzien van de voorwaarde, dat het fatale termijnen betrof en dat de meeste betalingen te laat zijn gedaan. Daar zit dus geen ruimte in om een te laat bedrag toe te rekenen aan een latere daaropvolgende termijn. Desalniettemin overwoog het hof dat uit lezing van de bankgarantie zou volgen dat elke betaling zou leiden tot een verhoging van het bedrag van de bankgarantie. De Hoge Raad overweegt dat met die bovengenoemde vaststellingen zonder nadere motivering niet valt te verenigen dat betalingen die te laat zijn gedaan voor een bepaalde termijn alsnog kunnen worden toegerekend aan een volgende termijn als tijdige betaling daarvan. Dan wordt immers het fatale karakter aan die termijnen ontnomen.⁴⁰

Toerekening wetenschap

In HR 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:​2019:467 kwam de vraag aan de orde of de kennis waarover iemand uit hoofde van zijn functie bij de ene partij, een stichting, beschikte, kan worden toegerekend aan de andere partij, een adviesbureau waarvoor hij als zzp’er werkzaam was. Nee, oordeelde het hof: nu niet gebleken is dat deze persoon zijn kennis daadwerkelijk gedeeld had, heeft zijn wetenschap in het maatschappelijk verkeer niet te gelden als wetenschap van het adviesbureau. Jawel, vond de Hoge Raad, mede verwijzend naar artikel 3:66 lid 2 BW: als de stichting erop mocht vertrouwen dat deze persoon als vertegenwoordiger optrad van het adviesbureau (en daar had het alle schijn van, aangezien hij zich voordeed als ‘managing partner’ en een persoonlijk e-mailadres bij het adviesbureau had), dan kan bij een beroep op dwaling, want daarover ging deze zaak, de kennis van deze persoon aan het adviesbureau worden toegerekend.

Dwaling over renteswaps

In ECLI:NL:HR:2019:1046, een prejudiciële zaak, kon de Hoge Raad zich voor het eerst uitlaten over de mededelingsplicht bij dwaling in renteswapzaken. Het is interessant leesvoer, maar voor het bestek van deze bijdrage zullen wij ons beperken tot de vaststelling van de Hoge Raad dat voor een succesvol beroep op dwaling (artikel 6:228 BW) niet vereist is dat de dwalende nadeel heeft ondervonden of zal kunnen ondervinden van zijn onjuiste voorstelling van zaken bij het aangaan van de renteswap­overeenkomst. Bij ongedaanmaking van de verplichtingen over en weer kunnen gevallen waarin sprake is van dwaling echter leiden tot onevenwichtige resultaten. Bij een dalende marktrente zal de klant immers dan het voordeel behalen van de voor hem, gegeven de renteswap, ongunstige marktontwikkelingen. Hij zal dan slechts de lagere marktrente betaald hebben, terwijl de bank wel gedurende de loop van de renteswap het risico heeft gelopen. Dat is slechts gerechtvaardigd als de klant, wanneer hij niet gedwaald zou hebben, helemaal niet voor een afdekking van het renterisico gekozen zou hebben. Indien echter aannemelijk is dat de dwalende klant desalniettemin wel voor afdekking van het renterisico zou hebben gekozen, dan moet hij zo veel mogelijk in díé situatie worden gebracht.

Een andere vraag betrof de marge die verdisconteerd was in het renteswaptarief dat de klant aan de bank betaalde. De klant was hiermee niet bekend terwijl vaststaat dat zij het tarief elke keer hebben aanvaard. De Hoge Raad stelt vast dat uit welke componenten het vaste rentetarief is opgebouwd, over het algemeen niet of minder van belang zal zijn voor de klant. Hij zal namelijk alleen maar de afweging maken of hij bereid is om het door de bank voorgestelde vaste rentetarief te betalen in ruil van afdekking van het renterisico. Er kan dan dus niet succesvol een beroep worden gedaan op dwaling als niet is gebleken dat de aspecten waarover zou zijn gedwaald ten tijde van het afsluiten van de renteswap aan de orde zijn geweest of een rol hebben gespeeld bij de overwegingen van de cliënt, behoudens bijzondere, door de partij die zich op dwaling beroept te stellen omstandigheden.

Het non-conforme dressuurpaard

In de zaak over een dressuurpaard met onder meer geringe sclerosering (HR 15 februari 2019, ECLI:NL:​HR:2019:228), kwam de vraag aan de orde wanneer de klachtplicht van artikel 7:23 BW aanvangt: is dat wanneer het gebrek daadwerkelijk is ontdekt, of wanneer de koper het redelijkerwijs had behoren te ontdekken? Nu het hier om de consumentenkoop van een dressuurpaard gaat, geldt op grond van de laatste zin van artikel 7:23 lid 1 BW dat kennisgeving van het gebrek binnen bekwame tijd na de daadwerkelijke ontdekking moet plaatsvinden. De bekwame tijd begint niet al te lopen op het moment dat de koper het gebrek redelijkerwijs had behoren te ontdekken, maar op het moment van daadwerkelijke ontdekking.

Zuivering van verzuim en schuldeisersverzuim

De regelingen van zuiveren van verzuim en schuldeisersverzuim spelen geen grote rol in de rechtspraak en alleen daarom al is de uitspraak die de Hoge Raad heeft gedaan op 7 december 2018⁴¹ vermeldenswaardig. Het betrof een zaak waarin een leverancier niet bleek te kunnen voldoen aan de tijdige levering van 2.500 poloshirts. Als voorzorg stelt de leverancier een nieuwe, latere, leverdatum voor tegen een korting van 15 procent. De koper gaat daarmee niet akkoord en stelt, onder meer, een korting voor van 60 procent. Dat is voor de leverancier op zijn beurt niet acceptabel en deze annuleert de productie van de poloshirts.

De Hoge Raad overweegt dat teneinde verzuim te kunnen zuiveren met een voorstel conform artikel 6:86 BW niet alleen bestaande schade vergoed dient te worden maar ook toekomstige schade,⁴² zoals winstderving en reputatieschade. Als partijen over de omvang van die schade het niet eens worden of het simpelweg nog niet duidelijk is wat de schade zal zijn, dan dient een voorstel van de schuldenaar in verzuim in ieder geval duidelijk te maken dat álle geleden schade vergoed zal worden. Hij kan dus niet volstaan met een door hemzelf redelijk geacht bedrag, of kortingspercentage in dit geval. Mocht een dergelijk incompleet aanbod nu wél worden aanvaard, dan heeft de schuldeiser daarmee nog niet zonder meer afstand gedaan van zijn recht op vergoeding van alle schade. Als achteraf blijkt dat hij door acceptatie van het voorstel niet volledig schadeloos is gesteld, dan kan de schuldeiser daar nog steeds aanspraak op maken.

De Hoge Raad overweegt vervolgens dat ook als aangenomen zou worden dat het in geding zijnde voorstel van de leverancier voldoet aan de eisen van artikel 6:86 BW en de koper daarmee door weigering van dat voorstel in schuldeisersverzuim is geraakt, het de leverancier nog niet vrijstond de koopovereenkomst te ontbinden. Daarvoor is immers vereist dat de koper tekortschiet in een op haar rustende verplichting. Het niet-accepteren van een geldig aanbod tot zuivering van verzuim is niet een dergelijke verplichting. Wel kan de schuldenaar op de voet van artikel 6:60 BW bij de rechter vragen om bevrijd te worden van zijn verbintenissen. Gedurende het schuldeisersverzuim blijft de schuldenaar gehouden zorg te betrachten om, zodra het schuld­eisersverzuim is geëindigd, tot nakoming over te kunnen gaan.⁴³ Dat brengt mee dat als nakoming door de schuldenaar onmogelijk is geworden doordat hij door zijn schuld (of door schuld van zijn ondergeschikte) is tekortgeschoten in de zorg die in de gegeven omstandigheden van hem mocht worden gevergd, de schuldeiser ook tijdens het schuldeisersverzuim bevoegd is de overeenkomst te ontbinden (art. 6:266 lid 2 BW in verbinding met art. 6:64 BW). Klare taal, maar al met al best een ingewikkeld plaatje.

Petroleum, potplanten en ABP/Poot?

In 2018 wees de Hoge Raad twee arresten over (de toepasselijkheid van) het leerstuk van de afgeleide schade. Het begrip ‘afgeleide schade’, bekend van ABP/Poot⁴⁴ en Chipshol/Coopers & Lybrand⁴⁵, ziet op de schade die een aandeelhouder lijdt doordat zijn aandelen minder waard zijn geworden als het gevolg van schade die aan de vennootschap is toegebracht. In beginsel komt deze schade niet voor vergoeding in aanmerking, omdat op grond van vaste rechtspraak alleen aan de vennootschap zelf een vorderingsrecht tot schadevergoeding toekomt. Dit is alleen anders als er een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens de aandeelhouder is geschonden.⁴⁶ Van belang is dus de vraag of gevorderde schade rechtstreekse schade (ook wel aangeduid als eigen schade of niet-afgeleide schade) of afgeleide schade betreft.

In een tweetal arresten kwam de Hoge Raad daarin tot een diametraal andere conclusie dan het hof.

In het eerste arrest, HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1811, speelde het volgende: Licorne Holding had de aandelen in Licorne Nederland, een onderneming in olieproducten, gekocht van Licorne International voor een koopsom van 5.000.000 euro. Daarvan is 2.000.000 euro niet direct betaald, maar omgezet in een lening van Licorne International aan Licorne Holding, een zogenaamde vendor loan. Omdat Licorne Holding in Belgïe in een onderzoek naar btw-fraude was betrokken, is in de koopovereenkomst opgenomen dat Licorne International zowel de koper, Licorne Holding, als de vennootschap, Licorne Nederland, zou ‘vrijwaren tegen en schadeloosstellen voor alle Schade […] voor zover zulke Schade, vorderingen en kosten voortvloeien uit of verband houden met: […] de twee in België aanhangige procedures tussen de Vennootschap en het Openbaar Ministerie.’ Verder bevat de koopovereenkomst een aantal garanties waarvan de verkoper verklaart dat deze in alle opzichten juist en niet misleidend zijn. Tot slot is in de koopovereenkomst opgenomen dat de koper het recht heeft om vorderingen op grond van schending van de garanties en vrijwaringen te verrekenen met de vendor loan.

Uiteindelijk is Licorne Nederland veroordeeld tot een aantal (voorwaardelijke) boetes en schadevergoeding aan de Belgische staat. De koper doet daarop een beroep op haar verrekeningsrecht en schort tevens haar verplichtingen onder de vendor loan op, dit laatste op grond van een schending van de door de verkoper gegeven garanties. In de daaropopvolgende procedure oordeelt het hof (onder meer) dat de koper geen recht tot opschorting toekomt met een beroep op door het handelen van de verkoper veroorzaakte schade, omdat de verplichtingen uit de vendor loan rusten op de koper, terwijl de schade door Licorne Nederland is geleden, en de koopovereenkomst verder niet in een verruimde opschortingsbevoegdheid voorziet. Kortom, het hof ziet de schade die de koper lijdt als gevolg van de garantieschending als afgeleide schade, die niet voor vergoeding in aanmerking komt en (dus) geen grond voor verrekening oplevert. Het hof miskent hier volgens de Hoge Raad dat het hier gaat om een vordering tot schadevergoeding van de koper zelf, gebaseerd op schending van de garanties uit de koopovereenkomst tussen haar en de verkoper. Dat die schade zich verwezenlijkt doordat de gekochte aandelen minder waard zijn dan de koper op grond van de garanties mocht verwachten (waardoor de koopprijs te hoog was) maakt de schade nog niet tot afgeleide schade. Sterker nog: door het niet juist zijn van de garanties er is geen schade toegebracht aan de vennootschap en zijn de aandelen op zichzelf ook niet minder waard geworden; de aandelen zijn alleen minder waard dan de koper op grond van de garanties had verwacht.⁴⁷ Dit betekent in onze ogen ook dat een bepaling dat de verkoper de schade die de verkochte vennootschap lijdt doordat een garantie is geschonden een koper niet helpt. De meeste advocaten die zich bezighouden met overnames zijn zich hier overigens van bewust en de praktijk blinkt dan ook uit in formuleringen om dit te adresseren.⁴⁸

In de tweede zaak, HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1899, speelde iets soortgelijks. De gemeente Gilze en Rijen had – zo bleek bij de Raad van State: ten onrechte – een last onder dwangsom opgelegd aan een onderneming die zich bezighoudt met de productie van en handel in onder meer potplanten. Deze onderneming werd gedreven in een groep bestaande uit een holding, haar directe dochtermaatschappij, en een aantal door de dochtermaatschappij gehouden vennootschappen. Uitsluitend de holding heeft bezwaar en beroep ingesteld tegen de last; zowel de holding als de dochtermaatschappij heeft in een procedure tegen de gemeente schadevergoeding gevorderd. Vast is komen te staan dat de gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens de dochtermaatschappij (maar uitsluitend jegens de holding), omdat de vernietiging en herroeping van de besluiten niet hebben plaatsgevonden op basis van een door de dochtermaatschappij ingesteld beroep of bezwaar. De schade die de dochtermaatschappij heeft geleden, komt dus niet voor vergoeding in aanmerking.

Vervolgens is het de vraag welke schade de holding heeft geleden.

De rechtbank concludeert dat de holding vergoeding kan vorderen van de waardevermindering van de aandelen in de dochtermaatschappij die het gevolg is van de besluiten van de gemeente, maar dat het onduidelijk is of die waardevermindering heeft plaatsgevonden; evenmin is duidelijk of de holding door het besluit dividenduitkeringen is misgelopen.

Het hof bekrachtigt de uitspraak van de rechtbank en overweegt daarbij:

‘4.7. De grond die [eiseres] in hoger beroep aanvoert betreft (alleen) de positie van de holding als aandeelhouder van de dochtermaatschappij en de vermogensschade die de holding in die hoedanigheid zelf heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig optreden van de gemeente. Het hof stelt vast dat dit niet de schade kan zijn die de dochtermaatschappij heeft geleden, want daarvoor is de gemeente, zoals gezegd, niet aansprakelijk. Volgens [eiseres] is door het onrechtmatig handelen van de gemeente definitief schade ontstaan voor de waarde van de aandelen van de holding in de dochtermaatschappij c.q. is sprake van gederfd dividend, zodat eventuele verkoop van de aandelen niet relevant is en de schade ook zonder die verkoop reeds is geleden en voor vergoeding in aanmerking komt. Het hof kan zich in dit standpunt niet vinden. In geval van verkoop van de aandelen van de holding in de dochtermaatschappij kan worden vastgesteld of en in hoeverre die aandelen een waardevermindering hebben ondergaan als gevolg van het handelen van de gemeente. Bij voortzetting van de verhouding tussen de holding en de dochtermaatschappij, zoals inmiddels meer dan tien jaar het geval is, kan niet worden vastgesteld dat schade is ontstaan, zodat ook een abstracte schadeberekening als [eiseres] voorstaat, niet aan de orde is.

4.8. De vordering die [eiseres] instelt, beloopt de gestelde schade van de dochtermaatschappij. Zoals de gemeente in haar memorie van antwoord terecht aanvoert, schuift de holding hiermee de gestelde schade van de dochtermaatschappij door naar de holding om langs een omweg die schade alsnog op de gemeente te verhalen. Dat doel is ook naar het oordeel van het hof niet via de gestelde waardevermindering c.q. gederfd dividend te bereiken. Een toereikende grondslag daarvoor ontbreekt immers. Voor het overige kan het hof zich vinden in het oordeel van de rechtbank over deze aangelegenheid en sluit zich daarbij aan. (…) Grief 1 wordt verworpen en de onderdelen A. en B. van de vordering van [eiseres] worden bij gebrek aan grondslag afgewezen.’

In cassatie oordeelt de Hoge Raad dat de in ABP/Poot genoemde hoofdregel rond de afgeleide schade uitsluitend ziet op het geval dat onrechtmatig is gehandeld of wanprestatie is gepleegd jegens een vennootschap, en de aandeelhouder vergoeding van zijn afgeleide schade vordert. In deze zaak heeft de gemeente echter niet onrechtmatig jegens de dochtermaatschappij gehandeld en is dan ook niet jegens haar aansprakelijk, waardoor de hoofdregel uit ABP/Poot in deze zaak niet van toepassing is.

Vervolgens is de vraag welke schade voor vergoeding in aanmerking komt, en meer in het bijzonder of het daarbij van belang is of de aandelen in de tussentijd zijn verkocht.⁴⁹ De Hoge Raad oordeelt hierover dat eisers in cassatie terecht tot uitgangspunt nemen dat schade van de dochtermaatschappij ook schade van haar aandeelhouder, de holding, in de vorm van gemiste dividenduitkeringen of een lagere waarde van de aandelen tot gevolg kan hebben. Als daarvan sprake is en er is voldoende causaal verband, dan komt die schade voor vergoeding in aanmerking, ook als de aandelen niet tussentijds zijn verkocht.

Andere overnameperikelen

Het was een vruchtbaar Kroniekjaar voor overnamegeschillen. Naast het al genoemde Licorne-arrest speelde er verder een procedure rond de overname van een accountantskantoor en de nasleep van de verkoop van Fa-med aan USN, in 2001. In beide zaken speelde de schadebepaling een rol.

In de eerstgenoemde zaak, HR 7 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1435, was vast komen te staan dat de verkoper toerekenbaar tekort was geschoten jegens de koper bij de verkoop van een accountantskantoor, en meer in het bijzonder dat de verkoper meer uren als eigen omzet had opgevoerd dan dat hij daadwerkelijk had gewerkt. Nu de koopsom daar mede van afhankelijk was, stelde de koper te veel betaald te hebben. Het hof had het bestaan van de schade aannemelijk geacht, maar vervolgens de vordering tot schadevergoeding afgewezen nu de door de koper overgelegde stukken niet konden worden gevolgd en er voor het overige geen aanknopingspunten zouden zijn aan de hand waarvan kon worden vastgesteld hoeveel uren exact de verkoper ten onrechte had geschreven. Uit de overwegingen van het hof was volgens de Hoge Raad echter niet af te leiden dat het hof was teruggekomen op zijn oordeel dat bestaan van de schade aannemelijk was. In dat geval had het hof niet zomaar de vordering geheel mogen afwijzen, maar had ofwel de omvang van de schade al dan niet na nadere instructie moeten schatten,⁵⁰ dan wel partijen ambtshalve naar een schadestaatprocedure moeten verwijzen.

De andere zaak komt voort uit de verkoop van Fa-med in 2001 (HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1042). Fa-med werd verkocht zonder dat de op grond van de aandeelhoudersovereenkomst vereiste goedkeuring was verkregen van één van de twee uiteindelijke aandeelhouders, Igvo, die vond dat de koopprijs te laag was. Dit klemde des te meer toen de koper de onderneming in 2004 doorverkocht aan Waterland met een boekwinst van ruim 14 miljoen euro. In de daaropvolgende discussie over de hoogte van de schadevergoeding die de ene aandeelhouder aan de andere verschuldigd was, speelt de uitleg van twee faxbrieven een rol.

In de eerste faxbrief, van augustus 2001, schreef Igvo (onder meer) aan zijn medeaandeelhouder: ‘Vorig jaar heb je nee gezegd tegen een bod van 23 mio. Nu zou de vraagprijs toch minimaal 35 mio moeten zijn. Goed dat we Fa-med niet twee jaar geleden verkocht hebben! Fa-med groeit en zal dat ook blijven doen. Veertig tot vijftig mio moet er toch zeker in zitten. Het lijkt mij te vroeg om Fa-med nu te verkopen; het is beter een paar jaar te wachten in plaats van overhaaste beslissingen te nemen.’

Een paar maanden daarna, op 6 oktober 2001, schrijft Igvo: ‘Ik heb jou via [betrokkene 4] voorgesteld: deal rond, mits onder de volgende voorwaarden: 31,5 mio voor Fa-med én 1 mio dividend voor Igvo én 1 gulden voor Wolga en de deal rond na of op 2 januari 2002. Hierop was het antwoord negatief. Daarop heb ik je een waardebepalingsvoorstel gestuurd, waarover ik vanochtend lees dat je ermee akkoord gaat. Voorts begrijp ik van [betrokkene 4] dat de due diligence inmiddels is aangevangen en afgesloten.

Nu ben ik een beetje het spoor bijster en eigenlijk was ik ervan uit gegaan dat de hele deal niet door zou gaan. (…) Zou je mij alle stukken, intentieverklaringen, contouren en dergelijke met betrekking tot deze deal willen toesturen op zo kort mogelijke termijn.’

De gevraagde stukken volgen kennelijk niet en twee weken later, op 19 oktober 2001, worden de aandelen in Fa-med verkocht en geleverd voor 31,5 miljoen gulden. Het hof leest deze brieven zo dat Igvo toestemming heeft verleend voor de verkoop, maar dan wel als er ten minste 35 miljoen gulden zou worden betaald plus dividend tot 19 oktober 2001. Bij het berekenen van schade moet er volgens het hof dan ook niet uitgegaan worden van de waarde van de aandelen in 2004 of 2005, en zou indien en voor zover de waarde zou uitkomen boven een bedrag van 35 miljoen gulden (plus dividend tot 19 oktober 2001) het meer gevorderde moeten worden afgewezen. De Hoge Raad is van oordeel dat de faxbrieven niet zo gelezen kunnen worden dat er toestemming voor de verkoop is gegeven door Igvo.

Wat betreft de schadeberekening neemt de Hoge Raad tot uitgangspunt dat de benadeelde zo veel als mogelijk moet worden gebracht in de toestand waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven (hetgeen het hof ook doet), maar overweegt daarbij tevens dat het hof had moeten ingaan op de stelling van Igvo dat op of rond 19 oktober 2001 geen partij bereid zou zijn geweest om ten minste 35 miljoen gulden te betalen, wat er volgens Igvo toe geleid zou hebben dat de aandelen pas enkele jaren later zouden worden verkocht. De toestand waarmee vergeleken moet worden, is (dus) niet noodzakelijkerwijs een verkoop voor een koopprijs van 35 miljoen gulden, maar (juist) de situatie dat de aandelen nog een aantal jaren zouden worden gehouden voordat er een verkoopproces zou worden gestart. Gezien de boven verwachting stijgende resultaten van Fa-med zou, aldus Igvo, enige tijd na 19 oktober 2001 een verkoopprijs van 35 miljoen gulden niet meer aanvaardbaar zijn geweest. Nu het hof hier niet op in is gegaan, is het volgens de Hoge Raad niet begrijpelijk hoe het heeft kunnen komen tot verwerping van het standpunt van Igvo dat bij het wegdenken van de normschending moet worden uitgegaan van een verkoop op een later moment dan 19 oktober 2001. De zaak wordt, bijna achttien jaar na de verkoop, verwezen naar het Hof ’s-Hertogenbosch.

Relaties van opdracht

In een zaak die verband hield met de legionella-infectie in de West-Friese Flora in Bovenkarspel kwam onder andere de vraag op of een advocaat jegens een op no-cure, no-pay basis werkende adviseur tekort was geschoten door een opvolgend advocaat niet voldoende op de hoogte te brengen van de afspraak dat er bij toewijzing van vorderingen en minnelijke regelingen met verzekeraars geprobeerd zou worden om het honorarium van die adviseur vergoed te krijgen. De advocaat betoogt dat op een in het gelijkgestelde cliënt geen verplichting jegens de adviseur rustte om te proberen de kosten van de adviseur vergoed te krijgen, en de opvolgend advocaat heeft ingebracht dat (als hij er van geweten had) hij om ‘moeilijke discussies’ te voorkomen van het instellen van een dergelijke vordering zou hebben afgezien. Het hof gaat aan dit causaliteitsverweer voorbij door te stellen dat de advocaat namens zijn cliënten de overeenkomst met de adviseur was aangegaan, en het daarom de cliënt niet vrij stond om af te zien van het instellen van de vordering. Uit andere – in cassatie onbestreden – overwegingen van het hof volgt echter dat de advocaat op eigen naam met de adviseur had gecontracteerd (zoals ook door de adviseur in de procedure is betoogd). De adviseur heeft in de procedure ook kennelijk helemaal niet gesteld dat de advocaat de opdracht namens cliënten heeft verstrekt. En dan staat het het hof niet vrij om bij de verwerping van het causaliteitsverweer daar wel vanuit te gaan.

Van de ene adviseur naar de andere: Ernst & Young deed in 2010 onderzoek naar het functioneren van een bestuurder van een stichting op Aru­ba en handelde daarbij volgens die bestuurder onrechtmatig door niet te voldoen aan de eisen van hoor en wederhoor, zoals die voortvloeien uit de Gedragsrichtlijn inzake Persoonsgerichte Accountantsonderzoeken van de Nivra. Hoewel de Gedragsrichtlijn niet geldt op Aruba, zou deze op grond van het concordantiebeginsel overeenkomstig van toepassing zijn. De Hoge Raad oordeelt dat Ernst & Young bij de uitvoering van de werkzaamheden de in het maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid in acht diende te nemen. Hoe die zorgvuldigheidsnorm ingevuld moet worden, hangt af van alle omstandigheden van het geval, waaronder de functie van de accountant in het maatschappelijk verkeer. In Nederland wordt dit ingevuld door – onder andere – de Gedragsregels. Volgens de Hoge Raad is het niet van belang of de Gedragsregels en de wettelijke regeling waarop deze zijn gebaseerd formeel niet in Aruba gelden – waar het om gaat is dat deze Gedragsregels algemeen aanvaarde zorgvuldigheidsnormen voor het handelen van accountants jegens derden (zoals de bestuurder die onderwerp van het onderzoek was) uitdrukken die invulling geven aan wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, ongeacht of dit Aruba of in het Europese gedeelte van het koninkrijk betreft.

Op goederenrechtelijk terrein was de spoeling deze Kroniekperiode niet heel dik te noemen. Toch waren er een paar opmerkenswaardige arresten.

Multipurpose pandaktes

Het is in de financieringspraktijk niet ongebruikelijk op ten gunste van de bank een stil pandrecht te vestigen op onder meer handelsvorderingen en, overeenkomstig artikel 2:239 lid 3 BW, af te spreken dat de het de pandhouder vrijstaat mededeling te doen indien er zich een opeisingsgrond onder de kredietovereenkomst heeft voorgedaan. Dat was niet wezenlijk anders in de volgende belangwekkende uitspraak van de Hoge Raad: HR 22 februari 2019, ECLI:NL:​HR:2019:268 (HBL Holding B.V.). Het geschil ging hier over de vraag welke vorderingen nu wel of niet verpand waren door de mededeling aan de debiteur. Die vraag is relevant omdat als er een stil pandrecht is gevestigd en er wordt mededeling gedaan in overeenstemming met artikel 2:239 lid 3 BW, alléén mededeling wordt gedaan van het stil pandrecht dat is gevestigd met inachtneming van de beperking van artikel 2:239 lid 1 BW. Het grondslagvereiste houdt in dat alleen vorderingen stil kunnen worden verpand die bestaan of voortvloeien uit een reeds bestaande rechtsverhouding. De zogenoemde absoluut toekomstige vorderingen waarvan de rechtsverhouding ontstaan na datum vestiging van het stille pandrecht, kunnen met een mededeling uit hoofde van artikel 2:239 lid 3 BW, een openbaarmakingsmededeling, niet zonder meer alsnog verpand worden. Dat kan alleen indien de pandakte ook voorziet in de vestiging van een openbaar pandrecht en daarmee de mededeling aan de (nieuwe) debiteur er eentje is die fungeert als vestigingshandeling van het openbare pandrecht krachtens artikel 3:236 lid 2 jo. 3:94 lid 1 BW. Het meest opvallend in deze uitspraak overigens is de volgende overweging:

‘3.6.3 Of is gekozen voor alleen een stil pandrecht, alleen een openbaar pandrecht of voor een combinatie van beide pandvormen zoals hiervoor in 3.6.2 bedoeld, zal moeten worden vastgesteld door uitleg van de pandakte. Daarbij kan tot uitgangspunt dienen dat, behoudens aanwijzingen voor een andere uitleg, een zo ruim mogelijke zekerheidstelling is beoogd, derhalve beide pandvormen als hiervoor in 3.6.2 bedoeld.’⁵¹

Schepelingen op het droge

Alhoewel het de Hoge Raad niet ongewoon is uitspraken te doen die de financieringspraktijk zeer welgevallig zijn (zie hiervoor), heeft hij de bank er toch van langs gegeven in HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1108.⁵² Vernieuwend is de uitkomst wellicht niet te noemen, interessant is zij zeker omdat er weinig over voorrechten wordt geprocedeerd. Avra Towage, een bedrijf met een zevental sleepboten op zee, had ten aanzien van, in ieder geval, elf van haar werknemers niet voldaan aan haar verplichting om pensioenpremies af te dragen. Toen Avra Towage failliet ging, dachten de werknemers verhaal te kunnen halen op de schepen waarop zij werkzaam waren geweest met een beroep op het bijzondere voorrecht ten behoeve van schepelingen. Krachtens artikel 8:211 BW zijn de vorderingen ontstaan uit de zee-arbeidsovereenkomsten op een zeeschip bevoorrecht boven andere vorderingen waaraan bij deze of enige andere wet een voorrecht is toegekend zijn.⁵³ Daarmee zijn de schepelingen dus hoger gerangschikt dan degene ten gunste van wie een hypotheek op een schip is gevestigd. In dit geval betrof dat de Rabobank die zich krachtig verzette tegen het voorrecht van de zeevarenden. Zij stelde aan de orde of schadevergoedingsvorderingen uit hoofde van schending van pensioenverplichtingen wel kwalificeren als vorderingen ontstaan uit de zee-arbeidsovereenkomsten. De argumenten dat (i) een bijzondere regel als het schepelingenvoorrecht restrictief moet worden uitgelegd ten opzichte van de hoofdregels van de paritas creditorum en de voorrang van hypotheek boven voorrecht en dat (ii) een ruime uitleg van het schepelingenvoorrecht desastreuze gevolgen zou hebben voor de financieringspraktijk van schepen, worden echter niet gehonoreerd. De Hoge Raad beantwoordt voornoemde vraag bevestigend: de vorderingen houden voldoende verband met de zee-arbeidsovereenkomsten om als ‘ontstaan uit’ die overeenkomsten te kunnen kwalificeren.

Een omweg naar erfdienstbaarheden

Ten behoeve van de eigenaar van perceel X, het heersende erf, is in het verleden een erfdienstbaarheid gevestigd ten laste van perceel Y, het dienende erf. Omdat perceel X ingesloten was door andere percelen was dit de enige mogelijkheid om de openbare weg te bereiken. Nu inmiddels perceel X ontsloten is en er een andere route naar de openbare weg bestaat voor de bewoner, vordert de eigenaar van perceel Y, met een beroep op artikel 5:79 BW, opheffing van de erfdienstbaarheid. Artikel 5:79 BW bepaalt dat als de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft, en het niet aannemelijk is dat de mogelijkheid van uitoefening of het redelijk belang daarbij zal terugkeren, de eigenaar van het dienende erf opheffing kan vorderen. Sinds HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:736, NJ 2014, 525 (Gemeente De Bilt)⁵⁴ staat vast dat de belangen van het dienende erf bij een dergelijk verzoek tot opheffing geen rol spelen, behoudens misbruik van bevoegdheid. Tussen partijen stond vast dat de route die de eigenaar van perceel X moest afleggen om naar de openbare weg te komen zonder gebruik te maken van de erfdienstbaarheid twaalf kilometer langer was dan de route over perceel Y en dat die twaalf kilometer in enkele minuten kon worden afgelegd. Het hof oordeelde dat daarmee geen redelijk belang bij de eigenaar van het heersende erf tot behoud van de erfdienstbaarheid zou bestaan. Het daartegen gerichte cassatiemiddel slaagt en de Hoge Raad legt uit dat de eigenaar van het heersende erf een redelijk belang bij een korte(re) route kan hebben, ook als de omweg niet lang is (ECLI:NL:HR:2018:2373). Het hof heeft dit miskend althans onvoldoende gemotiveerd waarom dat redelijk belang hier niet zou bestaan. Wij vragen ons af of het hof weleens twaalf kilometer heeft gelopen.

In de Conclusie van A-G Valk wordt overigens nog geconstateerd dat het Gemeente De Bilt-arrest vaak zo wordt uitgelegd dat bij de maatstaf van het ontbreken van een redelijk belang bij de eigenaar van het heersende erf tot handhaving van de erfdienstbaarheid, een belangenafweging tussen die van het dienende en het heersende erf in het geheel niet meer aan de orde zou zijn. Immers, alleen het bestaan van een redelijk belang van het heersende erf zou tellen. Er wordt echter op gewezen dat ook sprake van misbruik van bevoegdheid kan zijn als het belang van het dienende erf dat wordt geschaad door het voortbestaan van de erfdienstbaarheid zich onevenredig verhoudt tot het belang van het heersende erf tot behoud. Een belangenafweging speelt daar dus zeker een rol.

VVE’s en een slepend geschil over bevrijdende verjaring

Het afgelopen Kroniekjaar bracht ons twee relevante uitspraken over de bevrijdende verjaring. In het eerste arrest, HR 22 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:412 (Parkeergarage Zandvoort), stond de vraag centraal wanneer de objectieve verjaringstermijn van twintig jaar ex artikel 3:310 lid 1 BW aanvangt in het geval van schade vanwege een gebrekkige opstal – volgens de wet twintig jaren na de ‘gebeurtenis’ waardoor de schade is veroorzaakt. Volgens de éne VVE was dat het moment waarop de opstal in kwestie – een oprit naar een parkeergarage – werd aangelegd, volgens de ándere VVE was dat het voortdurende gebruik van die (gebrekkige) oprit. De Hoge Raad overweegt eerst dat de aansprakelijkheid voor een opstal op grond van artikel 6:174 lid 1 BW niet is gekoppeld aan één schadeveroorzakende ‘gedraging’, maar aan ‘de schadeveroorzakende toestand waarop artikel 6:174 BW ziet. Het doet niet ter zake of die toestand is veroorzaakt door enige gedraging. Daarom is er wat deze aansprakelijkheid betreft geen reden om een gedraging – in dit geval de aanleg van de oprit zonder grondkerende constructie – aan te merken als schadeveroorzakende gebeurtenis waardoor de verjaringstermijn van twintig jaren gaat lopen’.

Wanneer vangt de verjaringstermijn dan aan als niet één gebeurtenis (het aanleggen van de oprit) aan valt te wijzen maar de gebeurtenis juist een voortdurend karakter (de schadeveroorzakende toestand) heeft? ‘Het voortdurende karakter van de aldus vastgestelde gebeurtenis in deze zaak brengt mee dat die gebeurtenis niet tot één moment kan worden herleid. Als gevolg hiervan bestaat onzekerheid over het aanvangstijdstip van de twintigjarige verjaring. Dat verdraagt zich niet met het aan die termijn ten grondslag liggende belang van de rechtszekerheid […]. Daarom moet in een geval als dit worden aangenomen dat de termijn van twintig jaren begint te lopen zodra de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt, is opgehouden te bestaan. Dit strookt met hetgeen in art. 3:310 lid 3 BW is geregeld voor de in art. 3:310 lid 2 BW genoemde gevallen. Het oordeel in HR 25 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:​ZC2934, rov. 5.2, dat het in art. 3:310 lid 3 BW bepaalde alleen geldt voor de in art. 3:310 lid 2 BW met zoveel woorden genoemde rechtsvorderingen, behoeft dus in zoverre nuancering.’⁵⁵

Daarnaast een arrest over de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid bij toepassing van de subjectieve vijfjaars-verjaringstermijn uit artikel 3:310 lid 1 BW, in een slepende affaire tussen een ex-rechter en een advocaat die al lange tijd procedeerden vanwege uitlatingen van laatstgenoemde over de handelwijze van de voormalig raadsheer in de Chipshol-procedure in het boek ‘Topadvocatuur’ (HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2047). Het hof had in reactie op een beroep op de korte verjaringstermijn geoordeeld dat van de eiser ‘niet redelijkerwijs mocht worden verwacht’ dat hij – eerder dan hij uiteindelijk heeft gedaan – een vordering instelde dan wel een stuitingsbrief aan de schadeveroorzakende ex-rechter deed uitgaan.⁵⁶ Had het hof de vrijheid om het beroep op het verstrijken van de verjaringstermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten? Het hof had immers al vastgesteld dat de benadeelde advocaat langer dan vijf jaren voorafgaand aan het instellen van de onderhavige rechtsvordering daadwerkelijk in staat was om de vordering tot schadevergoeding in te stellen. De verjaringstermijn was dus in beginsel verstreken. Een dergelijke toetsing aan de redelijkheid en billijkheid was volgens de ex-rechter niet toegestaan, nu deze al is verdisconteerd in (de jurisprudentie over) de bepaling van het aanvangstijdstip.⁵⁷ De Hoge Raad gaat niet mee in dit betoog en oordeelt dat ook een beroep op verjaring als zodanig, waaronder begrepen een beroep op het niet stuiten van de verjaring, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.

Ontstaan van vordering vanwege opgewekt vertrouwen

Dan een zaak over opgewekt vertrouwen: HR 15 februari 2019, ECLI:NL:​HR:2019:226. In het kader van een aandelentransactie was toegezegd dat een derde (Gramen) die de aandelen in vennootschap Lyempf zou verkrijgen, de koopsom ad EUR 500.000 zou betalen aan Lyempf en niet aan de (voor 80 procent) scheidend aandeelhouder Alsi. Deze betaling zou worden geregistreerd als een lening van Alsi aan Lyempf, een zogenoemde seller’s loan. Hoewel de bestuurder van Lyempf – eveneens bestuurder van Gramen – na de overdracht had bevestigd dat het bedrag voor de seller’s loan was betaald en Alsi voor die verplichting kwijting was verleend, bleek dat tijdens het faillissement van Lyempf niet het geval te zijn. Toen de curator van Lyempf voormalig aandeelhouder Alsi vervolgens aansprak tot betaling van een vordering van Lyempf op Alsi, die eveneens ruim 500.000 euro bedroeg, beriep Alsi zich op verrekening van deze betalingsverplichting met haar vordering uit hoofde van de seller’s loan.

Als Alsi erop mocht vertrouwen dat Gramen namens haar de vordering uit de seller’s loan aan Lyempf had betaald, was Alsi bevoegd tot verrekening. De curator van Lyempf klaagt bij de Hoge Raad dat het gerechtvaardigd vertrouwen van Alsi dat Gramen had betaald en dat haar kwijting was verleend van haar betalingsverplichting onder de seller’s loan niet kan leiden tot het ontstaan van een vorderingsrecht tot terugbetaling van de geldlening. Deze rechtsklacht faalt evenwel, omdat in zijn algemeenheid onjuist is dat genoemd vertrouwen er niet toe kan leiden dat in de rechtsverhouding tussen Alsi en Lyempf moet worden uitgegaan van het ontstaan van een vorderingsrecht tot terugbetaling en van een verrekeningsbevoegdheid ter zake van die vordering.⁵⁸

Eveneens interessant: het hof zwijgt over de grondslag voor het ontstaan van dit vorderingsrecht vanwege opgewekt vertrouwen. Terwijl het cassatiemiddel een toepassing van artikel 3:35 BW leest in de redenering van het hof, breekt A-G Valk een lans voor het bestaan van ‘[…]een meer algemeen beginsel dat een schijnbaar bestaand rechtsfeit tegenover hem die te goeder trouw daarop afging, in diens verhouding tot degene aan wie die schijn kan worden toegerekend, dezelfde rechtsgevolgen heeft als zouden zijn ingetreden indien dat feit werkelijkheid was geweest’.⁵⁹ Het bestaan van een dergelijk beginsel distilleert hij uit rechtspraak van de Hoge Raad⁶⁰ en geniet daarnaast brede consensus in internationale regelingen,⁶¹ ons omringende landen⁶² en zelfs onder Romeins recht,⁶³ beschrijft de A-G in een rechtsvergelijkend exposé (rov. 3.5-3.9). De Hoge Raad laat ons echter in het ongewis en gaat niet in op de grondslag van het vorderingsrecht.

Arbeidsovereenkomsten ‘met de vof’?

De Hoge Raad heeft aan de hand van prejudiciële vragen van de Rechtbank Overijssel tijdens deze Kroniekperiode een nieuw stukje gelegd in de puzzel die het Nederlandse personenvennootschapsrecht mag heten,⁶⁴ met een verduidelijking van de rechtspositie van werknemers ten opzichte van de vof ‘waarmee’ zij een arbeidsovereenkomst hebben gesloten in geval van insolventie, HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:649 (UWV/vennoten vof). Naast antwoorden op de vragen ‘wie kwalificeert als werkgever in geval van een arbeidsovereenkomst met een vof?’ (de gezamenlijke vennoten)⁶⁵ en ‘is een boedelvordering ex artikel 40 lid 2 Fw in het faillissement van de vof tevens boedelvordering in de schuldsanering van de individuele vennoten?’ (ja, voor zover die vordering betrekking heeft op de periode na opening van het faillissement of het ingaan van de schuldsaneringsregeling van de vennoot),⁶⁶ oordeelt de Hoge Raad met betrekking tot de preferentie uit artikel 3:288 aanhef en onder e BW voor vorderingen ter zake van loon, dat er geen grond is ‘om bij de beantwoording van de vraag of een werknemer “van de vof” een aan zijn vordering verbonden voorrecht geldend kan maken, onderscheid te maken tussen het geval waarin hij de vordering instelt jegens de gezamenlijke vennoten en dat waarin hij de vordering instelt jegens een individuele vennoot. De verbintenissen uit de arbeidsovereenkomst rusten immers op de gezamenlijke vennoten en daarmee op iedere vennoot afzonderlijk (zie hiervoor in 3.4.2 en 3.4.3). Dat aan de vof in het rechtsverkeer een zekere mate van zelfstandigheid ten opzichte van de afzonderlijke vennoten toekomt, maakt dit niet anders. Een andere opvatting zou afbreuk doen aan het uitgangspunt dat het wettelijke voorrecht van werknemers betrekking heeft op het gehele vermogen van de schuldenaar (art. 3:276 BW) en strekt ter bescherming van de werknemers.’⁶⁷

Het bovenstaande is een wat caleidoscopisch aandoende vertelling die, alles bijeengenomen, verhaalt van ook in deze Kroniekperiode weer weloverwogen geformuleerde beslissingen van de Hoge Raad. Niet alle uitspraken zijn spectaculair, maar dat moet ook niet. Zij zijn wel steeds instructief, gedegen en soms zelfs kunstig, en de laatste tijd ook in de regel zeer goed gemotiveerd. Behalve natuurlijk in het geval van het noodzakelijke kwaad van de integrale 81-beslissingen. Kwaad omdat een standaardmotivering gelijkstaat aan geen motivering. Noodzakelijk omdat de Hoge Raad anders niet tot die goede en goed gemotiveerde beslissingen zou kunnen komen, ‘die er (wel) toe doen’. Inmiddels weten we dat het bij integrale 81’ers zaak is om niet te denken dat het hof het goed heeft gedaan, maar om in de Conclusie van de Advocaat-Generaal te kijken, omdat de Hoge Raad op grond van intern beleid geen 81-beslissing mag geven als de A-G het bij het foute eind zou hebben. Dat kijken in de Conclusies zouden we sowieso wat vaker moeten doen, zoals we hiervoor ook al een beetje lieten doorschemeren en zelf hebben geprobeerd te laten zien, want die zijn altijd actueel, rijk onderbouwd en niet zelden prachtig geschreven. Nu de Hoge Raad in deze kroniek­periode Conclusies reeds binnen korte tijd nadat zij zijn genomen, is gaan publiceren op rechtspraak.nl, bestaat er ook op die grond geen reden meer om vanuit de rechtspraktijk de facto te blijven weigeren om die handschoen nu ook echt op te pakken.