Kroniek Vreemdelingenbewaring

Het voortraject

Ten eerste het voortraject. Zoals in de vorige Kroniek al werd gesignaleerd, is het vaste rechtspraak dat (vorm)fouten in het voortraject niet automatisch leiden tot een onrechtmatige bewaringsmaatregel. De belangenafweging die volgt, valt niet zelden in het nadeel van de vreemdeling uit. Die schiet daar onder de streep dan niets mee op. Sinds kort biedt de Afdeling toch enige, zij het symbolische, compensatie, door de staatssecretaris in zo’n geval in de proceskosten te veroordelen. De vreemdeling heeft daar nog steeds niet veel aan, maar haar gemachtigde kan dan wel een hogere vergoeding krijgen.

Zo oordeelde de Afdeling in de uitspraak van 12 augustus 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:2738) dat onrechtmatig gebruik van handboeien in het voortraject de overbrenging en ophouding onrechtmatig maakt, en dat de staatssecretaris daarom veroordeeld moest worden in de proceskosten. Dezelfde sanctie staat op een onrechtmatige binnentreding (ABRvS, 16 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2411) en op een overschrijding van de termijn van ophouding met achttien minuten (ABRvS, 29 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3663). In de laatstgenoemde uitspraak had de staatssecretaris ook de inspanningsverplichting¹ geschonden: de staatssecretaris had een kopie van het paspoort van de vreemdeling in zijn bezit en daarmee had hij voorafgaand aan de bewaring alvast een laissez-passer kunnen aanvragen, maar dat had hij niet gedaan. Een (vruchteloze) belangenafweging volgde.

Een schending van de inspanningsplicht alleen is overigens onvoldoende voor een proceskostenveroordeling. In de uitspraak van 17 maart 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:764) kwam de Afdeling namelijk uitdrukkelijk tot het oordeel dat de inspanningsverplichting was geschonden, maar het hoger beroep werd ongegrond verklaard na een belangenafweging. Een proceskostenveroordeling voor de beroepsprocedure bleef uit – alleen voor het hoger beroep moest de staatssecretaris de rekening betalen.

In de uitspraak van 20 januari 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:157) leidde een fout in het voortraject wel tot een opheffing. In die zaak had de vreemdeling pas vier weken na de inbewaringsmaatregel een advocaat toegewezen gekregen. De staatssecretaris had wel eerder bij de Raad voor Rechtsbijstand (RvR) verzocht om een advocaat te koppelen, maar niemand was beschikbaar. Toen werden de stukken maar naar de vorige gemachtigde van de vreemdeling gestuurd, maar die reageerde met het bericht niet meer gemachtigd te zijn. De staatssecretaris zocht niet verder naar een oplossing, wat de Afdeling later afstrafte. Deze schending was zwaar genoeg om de bewaringsmaatregel onrechtmatig te verklaren.

Een milder gebrek was volgens de uitspraak van 3 juni 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:1304) niet fataal. Hier had de piketcentrale de melding pas na een uur en tien minuten naar de dienstdoende advocaat gestuurd. Zij stelde daardoor te weinig tijd te hebben gehad om de vreemdeling binnen twee uur na de melding te bezoeken en het verhoor bij te wonen. De Afdeling volgde dit niet, omdat er nog vijftig minuten over waren en omdat zij in die tijd in ieder geval contact had kunnen opnemen met de vreemdelingenpolitie voor overleg, wat zij niet had gedaan.

Motivering van de maatregel

Op 25 maart 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:829) deed de Afdeling een zeer uitgebreide uitspraak – waarvoor zij ruim tweeënhalf jaar de tijd nam – over de motivering van de bewaringsgronden. Ik benoem een paar punten.

De Afdeling herhaalde eerst de oude rechtspraak, waaruit volgde dat de staatssecretaris voor de zware bewaringsgronden alleen maar hoefde te motiveren dat deze feitelijk van toepassing waren (‘de feitelijke toelichting’), en dus niet waarom die situatie zou bijdragen aan een risico op onderduiken (‘de nadere toelichting’). Nieuw is dat dit nu ook geldt voor de zware grond ‘Nederland niet op de voorgeschreven wijze zijn binnengekomen’. Zware gronden die nu wel een nadere toelichting behoeven, zijn de grond dat de vreemdeling ongewenst verklaard is, dat een overdrachtsbesluit snel ten uitvoer gelegd moet worden, en de grond dat een asielaanvraag van de vreemdeling in de grensprocedure is afgewezen.

Een ander belangrijk onderdeel van de uitspraak is dat de staatssecretaris moet blijven motiveren waarom de verdenking of veroordeling voor een misdrijf bijdraagt aan een risico op onderduiken. Dat kan alleen als het specifieke strafbare feit daar op enige wijze mee te maken heeft. Dit was al lang vaste rechtspraak, maar de afgelopen jaren hebben IND-procesvertegenwoordigers steevast geprobeerd om dit onderuit te krijgen, onder verwijzing naar het Terugkeerhandboek van de Europese Commissie. De Afdeling was daar niet van onder de indruk. Het Terugkeerhandboek biedt slechts richtsnoeren en die zijn niet bindend. Volgens de Afdeling strookt het IND-standpunt bovendien niet met de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU, Kadzoev, 30 november 2009, ECLI:EU:C:2009:741).

In de uitspraak maakte de Afdeling verder nog duidelijk dat het geen probleem is als standaardmotiveringen worden gebruikt, en dat het ook geen probleem is als dezelfde feiten worden herhaald bij verschillende bewaringsgronden.

Over de ‘verzwaarde belangenafweging’ die moet worden gemaakt na zes maanden feitelijke vrijheidsontneming heeft de Afdeling op 1 augustus 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:2664) bepaald dat deze moet blijken uit de motivering van de maatregel zelf. In dit geval was de vreemdeling, door een tussenliggend strafrechtelijk traject, op het moment van de inbewaringstelling al langer dan zes maanden van zijn vrijheid beroofd. De verzwaarde belangenafweging bleek echter niet uit de maatregel, maar enkel uit het dossier. Dat volstond niet, zeker niet nu de motivering in het dossier van een latere datum was. De maatregel was daarom onrechtmatig.

In aanvulling op deze uitspraak heeft de Afdeling op 24 december 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:4460) duidelijk gemaakt dat een afzonderlijke verzwaarde belangenafweging niet nodig is als een verlengingsbesluit wordt opgelegd na zes maanden, omdat dezelfde toets daar al in besloten ligt.

Voortvarendheid

De Afdeling heeft in de verslagperiode enkele relevante uitspraken gedaan over de vraag of de staatssecretaris voldoende voortvarend handelt. De staatssecretaris handelde niet onvoldoende voortvarend in de uitspraak van 8 oktober 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:3356), ondanks dat hij niets had gedaan voor de negende dag. Dat was namelijk niet zijn schuld. Hij had een vertrekgesprek gepland op de vierde dag, maar dat ging niet door vanwege een ziekenhuisbezoek van de vreemdeling. Een vertrekgesprek en vluchtaanvraag op de zesde dag waren verder ook voldoende voortvarend, zelfs waar ‘meer dan gebruikelijke voortvarendheid’ werd vereist, omdat de vreemdeling een paspoort had (ABRvS, 7 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3778). Na zeven dagen beginnen zou trouwens wel te laat zijn geweest (ABRvS, 6 juni 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1855). Verder blijkt uit de uitspraak van 5 juni 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:1351) dat ook als ‘gewone’ voortvarendheid vereist is, beginnen na 21 dagen toch echt te laat is.

Ten slotte is hier de uitspraak van 22 april 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:1101) van belang. Daaruit volgt dat als de staatssecretaris aan het begin wel voortvarend handelt door tijdig een vertrekgesprek te voeren, maar daarna te laat een laissez-passer aanvraagt, namelijk achttien dagen daarna, dat de bewaringsmaatregel dan niet van meet af aan onrechtmatig is, maar pas vanaf de datum van het vertrekgesprek.

Prejudiciële vraag

In de verslagperiode heeft de Afdeling één keer een prejudiciële vraag aan het Europese Hof van Justitie gesteld in een bewaringsprocedure (ABRvS, 4 september 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3053). De vraag was of een vreemdeling die een asielvergunning heeft in een andere EU-lidstaat, in bewaring kon worden genomen met het doel om hem uit te zetten naar die lidstaat. De Afdeling twijfelde hierover omdat de Terugkeerrichtlijn hier niet rechtstreeks in voorziet. Uit de Terugkeerrichtlijn volgt namelijk dat een vreemdeling die illegaal in een EU-lidstaat verblijft, maar een verblijfsvergunning heeft in een andere lidstaat, de aanzegging moet krijgen om zich direct naar dat andere land te begeven. Als die wordt genegeerd, dan kan de vreemdeling worden uitgezet naar het land van herkomst. Dit zou afschrikkend moeten werken. Bij asielstatushouders is dit echter niet effectief, ziet de Afdeling, want een uitzetting uit de EU zou in strijd komen met het refoulementverbod. Statushouders mogen in geen geval worden uitgezet naar het land van herkomst, ook niet als zij illegaal in Nederland verblijven. Naar mening van de Afdeling is het ook niet wenselijk dat zij de dans zouden kunnen ontspringen. Zij zag twee mogelijke oplossingen en verzocht het HvJEU om er één te kiezen: ofwel bewaring wordt in deze situatie toegestaan omdat het volledig buiten het bereik van de Terugkeerrichtlijn valt en dus een nationale aangelegenheid is, ofwel uitzetting naar de andere EU-lidstaat moet worden gezien als een ‘gunstigere maatregel’, zoals bedoeld in artikel 4, lid 3, van de Terugkeerrichtlijn.

Het antwoord van het hof volgt wellicht in de volgende Kroniek.

Gnandi

Het stof rond het arrest van het HvJEU inzake Gnandi t. België, van 19 juni 2018 (ECLI:EU:C:2018:544), is sinds de vorige verslagperiode een beetje gedaald. In een notendop: in het arrest-Gnandi werd bepaald dat het terugkeerbesluit in de beroepsfase van een asielprocedure wordt geschorst en dat bewaring op grond van de Terugkeerrichtlijn dan niet mogelijk is. Bewaring op grond van artikel 59 Vreemdelingenwet (Vw) is daarom uitgesloten. Artikel 59b Vw kan wel worden gebruikt. In de uitspraak van 15 oktober 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:3442) heeft de Afdeling namelijk overwogen dat ook het mogen afwachten van een voorlopige voorziening, anders dan voorheen, rechtmatig verblijf oplevert; rechtmatig verblijf is een voorwaarde voor de toepassing van artikel 59b Vw.

In de uitspraak van 19 december 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:4358) heeft de Afdeling verder duidelijk gemaakt dat hetzelfde geldt bij herhaalde asielaanvragen. Daarbij wordt echter een onderscheid gemaakt tussen de ‘hoofdregel’, waarbij het beroep tegen een afwijzing wel mag worden afgewacht, en ‘de uitzondering’, waarbij dat niet zo is. In dat laatste geval is artikel 59 Vw wel de juiste grondslag. Als de hoofdregel wordt toegepast door de staatssecretaris dan kan de bewaringsrechter toetsen of de juiste grondslag voor de bewaringsmaatregel is gebruikt, maar als de uitzondering wordt toegepast en de vreemdeling bestrijdt dat, dan moet dat eerst worden getoetst door de asielrechter. Als de vreemdeling nagenoeg gelijktijdig beroep heeft ingediend in de asiel- en de bewaringsprocedures dan moet de bewaringsrechter op de asielrechter wachten.

In de uitspraak van 22 juni 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:1445) heeft de Afdeling bepaald dat eenzelfde benadering geldt in reguliere zaken. Indien niet rechtstreeks uit de wet volgt of een verzoek om een voorlopige voorziening in Nederland mag worden afgewacht, en dus of er wel of geen rechtmatig verblijf is, dan moet het oordeel van de bodemrechter worden afgewacht. In dit geval volgde het niet rechtstreeks uit de wet omdat de staatssecretaris meende dat de voorlopige voorziening (vovo) niet mocht worden afgewacht door een gevaar voor de openbare orde, en dat vergt een individuele beoordeling.

Corona

Tot slot, ook bij vreemdelingenbewaring heeft het COVID-19-virus een grote impact gehad. De wet schrijft het recht voor om binnen twee weken op zitting te worden gehoord, maar dit was na de sluiting van de rechtbanken niet meer mogelijk. De Afdeling oordeelde op 7 april 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:991) daarom dat het recht om persoonlijk te worden gehoord tijdelijk mocht worden geschorst. Schriftelijke afdoening werd een optie, maar de rechtbanken moesten ook onderzoeken of telehoren mogelijk was. De toegang tot een advocaat moet verder gewaarborgd blijven. Vanwege corona hoeven uitspraken daarnaast tijdelijk ook niet in het openbaar te worden gedaan (uitspraak van 7 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:992).

Enige coulance na aanvang van de ‘intelligente lockdown’ stond de Afdeling gelukkig wel voor, blijkt uit de uitspraak van 6 mei 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:1175), waarbij een bijzonder niet-coulante uitspraak van Rechtbank Utrecht werd vernietigd. Door corona had de rechtbank besloten om de geplande zitting te annuleren en de zaak in plaats daarvan schriftelijk af te doen. Vervolgens liet de rechtbank de gemachtigde op woensdag weten dat hij uiterlijk ‘komende woensdag 17.00 uur’ de beroepsgronden moet indienen. Kennelijk bedoelde zij daarmee nog dezelfde dag. Het bericht was zowel verwarrend als erg laat, want het kwam om 13.35 uur. De gemachtigde diende de gronden van beroep uiteindelijk twee dagen later in. Te laat, volgens de rechtbank, maar dat stond de Afdeling niet toe. Zij wees erop dat de uitspraak in principe pas drie weken na het indienen van het beroep hoefde te worden gedaan. Daar waren nog dertien dagen van over op die bewuste woensdag. Nog ruim voldoende tijd dus.

Verder vond de Afdeling niet dat zicht op uitzetting binnen een redelijke termijn vervalt als de vreemdeling niet kan terugkeren door algemene reisbelemmeringen vanwege corona. Die belemmeringen zijn immers tijdelijk, naar de Afdeling aanneemt (ABRvS, 29 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1141). En hoewel het coronavirus ook vervelend is voor vreemdelingen, is het volgens de Afdeling niet zo vervelend dat vreemdelingenbewaring tijdens de pandemie onevenredig en dus onrechtmatig werd (ABRvS, 20 mei 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1238).